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16 de Julho de 2024

Dos crimes contra a administração pública: uma análise

Publicado por Danielly Campos
há 8 anos

Resumo: A prática de crimes contra a estrutura organizacional, jurídica e administrativa do serviço público é algo de extrema negatividade para a sociedade como um todo, pois, tais serviços públicos existem para proporcionar um melhor desenvolvimento e estruturação da coletividade e consequentemente dos indivíduos que dela fazem parte. Com base nisso, haver a previsibilidade de criminalização para esse comportamento advindo do próprio prestador de serviço público como de um particular se configura como uma real adequação entre necessidade e satisfação da mesma, dentro do cenário onde o perfeito funcionamento social, depende do respeito às suas estruturas internas organizacionais.

Palavras- Chave: Administração. Crime. Público. Sociedade. Prestador. Serviço.

Abstract: The practice of crimes against organizational, legal and administrative structure of the public service is something extremely negative for society as a whole, since such utilities exist to provide better development and structure collectivity of individuals and consequently it belong. Based on this, there is predictability to criminalize this behavior coming from the utility provider itself as a particular configures itself as a real match between need and satisfaction thereof, within the scenario where perfect social functioning, depends on the respect of their internal organizational structures.

Keywords: Administration. Crime. Public. Society. Provider. Service.

INTRODUÇÃO:

Quando nos deparamos com o termo “serviço público” percebemos que não é necessária uma análise demasiadamente profunda para que possamos entender que se trata de uma prestação de serviço, por parte do poder estatal, do poder público, para a sociedade, para a coletividade, em prol de garantias e práticas efetivas de seus direitos e também na segurança de que cada particular cumpra seu dever dentro da esfera social.

O indivíduo não age errado ao esperar do prestador do serviço público uma conduta idônea e correta na prática de seus serviços a bem da coletividade, sendo assim, o que se espera de um funcionário público é que ele se comporte da maneira correta e adequada à seu cargo. No entanto, com uma breve observação do contexto social atual, podemos, infelizmente, nos deparar com um cenário inverso ao acima mencionado, pois, as práticas de crimes por funcionários públicos tem se tornado cada vez mais comum.

Ensejado pelos mais variados motivos, aquele que deveria agir em bem da sociedade como um todo, acaba por ter um comportamento deveras contraditório com o papel que assumiu ao tomar posse em um serviço público, vindo a cometer delitos pela facilitação de certas condutas advindas da posição que ocupa.

É sabido pela sociedade em geral, que o serviço público tem seus burocracias, o que a meu vê, acaba por favorecer em completo a prática de crimes por funcionário público, pois em um sistema muito denso de exigências, cheios de requisições e possibilidades, se torna uma tarefa quase impossível conseguir fiscalizar cada ato e conduta tomada por um funcionário, sendo assim, a pratica de crime de funcionário público contra administração pública tem se tornado algo corriqueiro.

Além do fato de que os próprios prestadores do serviço público podem, pela posição que ocupam, cometer crimes contra a administração pública, há hipóteses de crimes de particulares cometido contra a administração pública. Essa pratica agora mencionada tem uma clara intenção de favorecimento pessoal, e com caráter egoístico, onde um indivíduo tem comportamento que deturpam e destroem a finalidade e a função do serviço público.

Perante tais condutas, que acabam por ser normais nos dias atuais, o direito penal fez bem em tutelar aquilo que mais importa: A administração pública. O Código Penal passou a prevê crimes praticados tanto pelos próprios funcionários públicos quanto pelos particulares, para que a função, o objetivo e a finalidade do serviço público não sejam perdidos e desvirtuados.

DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL.

Peculato: Artigo 312, parte, CP.

O Art. 312 do CP faz a previsão do crime peculato, o qual se caracteriza pelo fato de o funcionário público se apropriar de dinheiro, valor, ou qualquer outro bem móvel, público ou particular de que tem a posse em razão do cargo que exerce. Apropriar-se significa fazer como sua, coisa de outra pessoa, a qual se apropriou favorecendo-se da facilidade que o cargo que o agente ocupa, lhe proporciona.

O objeto material é o dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, não podendo haver peculato sobre bem imóvel, tem como sujeito ativo, de acordo com os autores Pedro Lenza e Rogério Greco com os quais coaduno, é o funcionário público, por ser um crime próprio, e o sujeito passivo é sempre o Estado, podendo em casos de crimes contra particulares haver dois sujeitos passivos, o particular e o Estado. Admite-se tentativa, e consuma-se no momento em que o funcionário público se apropria de coisa de outrem.

è Peculato-Desvio: Artigo 312, caput, 2º parte.

O funcionário público desvia o bem que está em seu poder para seu proveito ou de outrem, tem pena de reclusão de 2 a 12 anos e multa.

è Peculato de Uso:

É o uso de bem público para fins particulares. A jurisprudência diz que só há crime quando o uso não autorizado do bem público pelo funcionário referir-se a bem fungível. Ex.: o funcionário público usa dinheiro público para comprar uma casa. Nessa hipótese, houve consumação no momento da compra, e, assim, mesmo que ele posteriormente reponha o dinheiro, irá responder pelo delito. Se o funcionário, porém, usa bem infungível e o devolve posteriormente, não responde pelo crime, pois a lei não pune o mero uso. Ex.: usar trator pertencente ao patrimônio público para arar suas terras particulares e depois o devolver. Nesse caso, entende-se que não há crime, exceto se o combustível for público e não for reposto, pois então o objeto material seria o combustível (que é fungível). Por outro lado, mesmo que o uso seja de bem infungível, haverá crime específico se o funcionário público for prefeito (art. , II, do Decreto-lei n. 201/67). De qualquer forma, o uso de bem público por funcionário público para fins particulares, qualquer que seja a hipótese, caracteriza ato de improbidade administrativa previsto no art. , IV, da Lei n. 8.429/92.

Peculato- Furto: Art. 312, § 1º.

O funcionário público subtrai ou concorre para que seja subtraído, dinheiro ou qualquer outro bem móvel favorecendo-se da sua função. Podemos vislumbrar duas situações em que tal especialidade do crime de peculato se configura: 1) Subtrair: Furtar, tirar, desapossar com ânimo de assenhoreamento. Exs: funcionário público abre o cofre da repartição em que trabalha e leva os valores que nele estavam guardados; policial subtrai rádio (ou toca-CD) de carro apreendido que está no pátio da delegacia. Caso um policial esteja no interior de uma casa fazendo uma investigação e subtraia dinheiro de uma gaveta, responde por crime comum de furto (art. 155), porque o bem particular só pode ser objeto de peculato quando está sob a guarda ou custódia da administração.

2) Concorrer para que terceiro subtraia: o funcionário público colabora dolosamente para a subtração. Ex.: intencionalmente o funcionário deixa a porta aberta para que à noite alguém entre e furte. Há peculato-furto por parte do funcionário e do terceiro. Pouco importa se o terceiro que efetiva a subtração também é funcionário público ou não. Trata-se de hipótese de concurso necessário, e ambos respondem pelo peculato, nos termos do art. 30 do Código Penal.

Peculato- Culposo: Art. 312 § 2º.

O Funcionário público concorre culposamente para que outrem cometa o crime. A reparação do dano do peculato culposo antes do dano irrecorrível extingue-se a punibilidade, depois do dano reduz pela metade a pena imposta.

Peculato Por Erro de Outrem: Artigo 313.

Apropriar-se, no exercício no cargo, de dinheiro ou qualquer utilidade que lhe foi entregue mediante erro de outrem. Tem como objeto jurídico a moralidade da administração pública e o patrimônio particular. Essa modalidade de peculato é chamada de peculato-estelionato, pois o funcionário público se apropria de algo que lhe foi entregue mediante erro, no entanto é importante frisar que não foi o funcionário público quem ocasionou tal erro, no entanto, favoreceu-se dele.

O crime em tela se concretiza quando um funcionário público percebe que há alguém enganado em uma situação, mas, mesmo podendo e devendo agir de maneira honesta e comunicar o engano à tal pessoas, ele na verdade prefere omitir-se e se aproveitar de tal engano, para favorecer-se de alguma maneira, usando de extrema ardilosidade e falta de caráter. Tem como sujeito ativo o funcionário público e passivo, o Estado e a pessoa lesada. A Ação penal é pública incondicionada.

Inserção de Dados Falsos em Sistemas de Informação: Artigo 313-A.

Tem como objeto jurídico a proteção de banco de dados de administração pública, caracterizando-se por inserir ou facilitar a inserção de dados falsos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública. Em tal hipótese, o próprio funcionário efetua a inserção dos dados falsos ou permite que terceiro o faça. Caracteriza-se também por alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública. Aqui não ocorre inclusão, e sim a modificação ou retirada indevida de dados verdadeiros do sistema. Necessário que a conduta se dê de forma indevida, elemento normativo do tipo.

É o crime próprio, sendo assim, só pode ser cometido por funcionário público, o qual é seu sujeito ativo, seu sujeito passivo é o Estado e pessoas que eventualmente se prejudiquem pela conduta. A Ação penal é pública incondicionada.

Modificação ou Alteração Não Autorizada de Sistema de Informações: Artigo 313-B.

O funcionário público altera sem a solicitação de sua autoridade competente, o sistema de informações ou programa de computador, Nesse tipo penal, o funcionário modifica o funcionamento do sistema de informações ou do programa de informática, enquanto no tipo penal anterior a conduta recai sobre os dados constantes do sistema. É evidente que não há crime se o funcionário age com autorização ou mediante solicitação da autoridade competente.

O sujeito passivo é qualquer funcionário público, o passivo é o Estado ou quem eventualmente se prejudique, consuma-se no momento em que o agente faz as alterações no sistema, admite-se tentativa. O parágrafo único prevê o aumento de um terço da pena até a metade se da alteração feita pelo funcionário, resulta algum dano para a administração ou para o administrado. A ação é pública incondicionada de competência do juizado especial criminal.

Extravio, Sonegação ou Inutilização de Livro ou Documento: Artigo 314, CP.

Caracteriza por extraviar livros ou documentos, ou ainda sonega-los ou inutiliza-los total ou parcialmente. Tal previsibilidade jurídica existe no intuito de proteger a administração pública través da conservação dos livros e documentos importantes para a administração. As condutas típicas são o ato de sonegar (não apresentar), extraviar (desaparecer) ou inutilizar (dá perda de algo fazendo com que não sirva mais para uso).

É um crime próprio, o sujeito ativo é o funcionário público e o passivo é o Estado ou quem se prejudicar com a ação. Admite-se a tentativa na modalidade omissiva. Um fator interessante é que se o crime de extraviar documentos for cometido por advogado ou procurador ele encaixa-se no artigo 356 do Código Penal, e não no tipo penal aqui previsto. A Ação penal é pública incondicionada.

Emprego Irregular de Rendas ou Verbas Públicas: Artigo 315, CP.

Esse tipo penal prevê a criminalização da conduta de dá às verbas públicas finalidade ou destino diferente daquele que lhe é estabelecido em lei, visando proteger a regularidade da administração pública. Aqui o funcionário não usa as verbas para proveito próprio, e sim para a própria administração, porém para um destino diferente daquele que é previsto em lei. Para a completa configuração desse crime considero inevitável que haja uma lei que determine qual a correta aplicação das verbas, as quais o funcionário público dolosamente deu uma finalidade diferente.

O sujeito ativo é o funcionário público que tem acesso as verbas públicas, e o sujeito passivo é o Estado, podendo ser também um particular que sofrer danos do cometimento desse crime. É um crime formal consumando-se no momento em que a verba for indevidamente aplicada, admite-se tentativa. A ação penal é pública incondicionada.

Concussão: Artigo 316, CP.

Configura-se pela exigência de uma vantagem indevida, para si ou para outrem, mesmo que fora do exercício da função mais em benefício dela, até mesmo antes de assumi-la. Aqui o funcionário público faz exigência de uma vantagem, onde há uma ameaça a vítima, pois se não haveria um mero pedido. Essa exigência pode ser feita direta ou indiretamente. Não se deve confundir concussão com corrupção passiva, Na concussão, o funcionário público constrange, exigea vantagem indevida. A vítima, temendo alguma represália, cede à exigência. Na corrupção passiva, hámero pedido, mera solicitação. A concussão, portanto, descreve fato mais grave e, por isso, deveria possuir pena mais elevada. Ocorre que, após o advento da Lein. 10.763/2003, a pena da corrupção passiva passou a ser maior que a da concussão, o que é absurdo.

No § 1º do artigo 316 há o excesso de exação onde o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza. Prevê o § 2º do art. 316 figura qualificada do crime de excesso de exação quando o funcionário recebe o tributo ou contribuição indevidamente, para recolhê-los aos cofres públicos, e os desvia em proveito próprio ou alheio. Nesse caso, a pena é de reclusão de dois a doze anos. Essa figura qualificada tem relação apenas com a modalidade de excesso de exação em que o tributo ou contribuição são indevidos, e o funcionário os desvia para si ou para outrem. Caso o funcionário receba tributo ou contribuição devidos e deles se apodere, o crime será o de peculato. Em suma, para a configuração do crime de excesso de exação em sua figura simples, que é formal, basta a exigência. Caso, entretanto, o funcionário receba algum valor e os encaminhe aos cofres públicos, não haverá alteração na capitulação de crime simples. Caso se trate de valores indevidos e ele os desvie, incorrerá na forma qualificada do excesso de exação e, caso sejam valores devidos ao Estado, o desvio constitui peculato.

Concussão X Corrupção Passiva:

Na concussão, o funcionário público constrange, exige a vantagem indevida. A vítima, temendo alguma represália, cede à exigência. Na corrupção passiva, há mero pedido, mera solicitação. A concussão, portanto, descreve fato mais grave e, por isso, deveria possuir pena mais elevada. Ocorre que, após o advento da Lei n. 10.763/2003, a pen da corrupção passiva passou a ser maior que a da concussão, o que é absurdo.

Concussão X Extorsão:

A concussão é uma forma especial de extorsão praticada por funcionário público com abuso de autoridade. Na concussão, como já mencionado, ocorre uma ameaça que, entretanto, não pode ser grave (de morte, de prisão etc.). Assim, como o crime de extorsão tem pena maior, caso o funcionário empregue violência ou grave ameaça para exigir dinheiro da vítima, responderá por este crime. Ex.: um policial simula apreensão de droga com alguém e exige dinheiro para não prendê-lo por tráfico. Como no crime de extorsão não é necessário que o agente seja funcionário público, também haverá tal crime se alguém simular a condição de policial e exigir dinheiro para não prender.

Excesso de Exação: Artigo 316, § 1º, CP.

Se o funcionário exige tributo ou contribuição social, que sabe ou deveria saber, indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: Pena — reclusão, de três a oito anos, e multa.

Qualificada: Artigo 316, § 2º, CP.

Prevê o § 2º do art. 316 figura qualificada do crime de excesso de exação quando o funcionário recebe o tributo ou contribuição indevidamente, para recolhê-los aos cofres públicos, e os desvia em proveito próprio ou alheio. Nesse caso, a pena é de reclusão de dois a doze anos. Essa figura qualificada tem relação apenas com a modalidade de excesso de exação em que o tributo ou contribuição são indevidos, e o funcionário os desvia para si ou para outrem. Caso o funcionário receba tributo ou contribuição devidos e deles se apodere, o crime será o de peculato.

Corrupção Passiva: Artigo 317, CP.

Solicitar ou receber para si ou para outrem direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem com pena reclusão, de dois a doze anos, e multa. Caracteriza-se em atos como, solicitar (um pedido), receber (entrar na posse) ou aceitar promessa (concordar com a proposta). Tem como objeto jurídico a pública e seu normal funcionamento.

Tais condutas típicas referem-se, necessariamente, a uma vantagem indevida em razão do cargo. Assim, na corrupção passiva, a vantagem deve ser indevida porquetem a finalidade de fazer com que o funcionário público beneficie alguém em seutrabalho por meio de ações ou omissões. Ocorre uma espécie de troca entre a vantagemindevida visada pelo agente público e a ação ou omissão funcional que beneficiaráo terceiro.

O sujeito ativo, por ser um crime próprio, é o funcionário público, o sujeito passivo é o Estado podendo ser também um particular. A ação civil é pública incondicionada.

Jurisprudência:

“Corrupção passiva. Escrevente de Cartório criminal que, em razão de suas funções, solicita vantagem indevida para influir no processo por infração do jogo do bicho, acenando com eventual prescrição da ação penal. Crime de corrupção passiva caracterizado” (TJSP — Rel. Humberto da Nova — RJTJSP 16/4343); “Delegado de Polícia que recebe qualquer quantia para colocar em liberdade quem se encontra detido comete o delito de corrupção passiva” (TJMT — Rel. Odair da Cruz Bandeira — RT 522/438).

Corrupção Privilegiada: Artigo 317, § 2º, CP.

Nos termos do art. 317, § 2º, se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem, incorre em pena consideravelmente menor — detenção, de três meses a um ano, ou multa. Nesta figura, o funcionário público não visa vantagem indevida. Ele pratica, retarda ou deixa de praticar ato com infração de dever funcional cedendo a pedido ou influência de terceiro. A diferença, portanto, em relação à corrupção passiva comum é que a razão de agir do funcionário público é outra. A corrupção passiva privilegiada é crime material em face da redação do dispositivo. Assim, só se consuma quando o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda o ato de ofício.

Facilitação de Contrabando ou Descaminho: Artigo 318, CP.

Facilitar significa afastar eventuais dificuldades ou empecilhos que possam existir e que se interponham à prática do contrabando ou descaminho. Consiste, pois, em viabilizá-los. A conduta pode ser ativa ou omissiva, sendo necessário que o funcionário público atue (ou deixe de atuar) com infração de dever funcional. É ativa, por exemplo, quando o funcionário indica uma forma de o contrabandista desviar-se da fiscalização. É omissiva quando o funcionário, ciente de que há produto de descaminho em um compartimento, não o inspeciona, liberando as mercadorias. Trata-se, evidentemente, de crime doloso, que pressupõe a específica intenção de facilitar o contrabando ou descaminho. Caso o agente tenha recebido dinheiro ou outra vantagem, responderá por crime de corrupção passiva. O dispositivo em análise consagra outra exceção à teoria unitária ou monista, uma vez que o responsável pelo contrabando ou descaminho responde por crime autônomo, descrito no art. 334 do Código Penal.

O sujeito ativo é o funcionário público, e o passivo é o estado, consuma-se no momento em que o funcionário auxiliar o contrabando, admite-se a tentativa.

Prevaricação: Artigo 319, CP.

Nesse crime, o que faz o funcionário público agir ilicitamente no desempenho de suas funções são razões pessoais, e não a busca por uma vantagem indevida tal como ocorre na corrupção passiva. Na prevaricação, o funcionário, por exemplo, beneficia alguém por ser seu amigo ou parente, ou prejudica uma pessoa por ser seu desafeto ou concorrente. Um elemento necessário aqui, é que o funcionário público deve agir com interesse, se não for possível a constatação desse interesse ele vai ser punido apenas administrativamente, já que tal interesse é uma condição do tipo penal em tela.

Perante tal situação, onde não é possível fazer a constatação da real intenção do funcionário público, onde não se percebe se ele agiu ou não com interesse ou movido por sentimento pessoal, o Ministério Público deve descrever minuciosamente a situação no oferecimento da denúncia, para que o juiz, ao analisar o caso, possa perceber se houve todos os elementos que configuram o tipo penal.

O sujeito ativo é qualquer funcionário público, o passivo é o Estado podendo ser também um particular. O crime consuma-se no momento em que o funcionário se omite, pratica ou retarda o ato de ofício independente do resultado de sua ação. A tentativa admite-se apenas na modalidade comissiva.

Jurisprudência:

(STF — Rel. Décio Miranda — RJT 111/288); “Cuidando-se de crime de prevaricação, é inepta a denúncia que não especifica o interesse ou sentimento pessoal que o autor buscou satisfazer, por infringência ao art. 41 do CPP” (STJ — Rel. Costa Leite — RSTJ 7/108); “Não é suficiente que a denúncia, cuidando de delito de prevaricação, afirme, genericamente, que o acusado agiu para a satisfação de interesse pessoal. É preciso que o especifique e consigne, de forma expressa, em que consistiu tal interesse, sob pena de inépcia” (Tacrim-SP — Rel. Camargo Sampaio — RT 578/361).

O crime em estudo não se confunde com a corrupção passiva privilegiada, em que o agente age ou deixa de agir cedendo a pedido ou influência de outrem. Na prevaricação não existe este pedido ou influência. O agente toma a iniciativa de agir ou se omitir para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Assim, se um fiscal flagra um desconhecido cometendo irregularidade e deixa de autuá-lo em razão de insistentes pedidos deste, há corrupção passiva privilegiada, mas, se o fiscal deixa de autuar porque percebe que a pessoa é um antigo amigo, configura-se a prevaricação.

A Lei n. 11.466/2007 inseriu no art. 319-A uma nova figura criminosa, com a mesma pena da prevaricação, exceto multa, para punir o diretor de penitenciária e/ou agente público que se omite em seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

è Corrupção Passiva X Prevaricação:

O crime em estudo não se confunde com a corrupção passiva privilegiada, em que o agente age ou deixa de agir cedendo a pedido ou influência de outrem. Na prevaricação não existe este pedido ou influência. O agente toma a iniciativa de agir ou se omitir para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Assim, se um fiscal flagra um desconhecido cometendo irregularidade e deixa de autuá-lo em razão de insistentes pedidos deste, há corrupção passiva privilegiada, mas, se o fiscal deixa de autuar porque percebe que a pessoa é um antigo amigo, configura-se a prevaricação.

Condescendência Criminosa: Artigo 320, CP.

Nessa previsibilidade jurídica o funcionário público deixa de informar seu superior com autoridade competente, sobre funcionário que tenha cometido infração no exercício do cargo, por indulgência ou incompetência. Nesse tipo penal o funcionário público, deixou de responsabilizar o funcionário inferior e deixou de informar seu superior, sobre tal fato. O sujeito ativo é o superior no cargo que de maneira dolosa se omite, e o sujeito passivo é o Estado.

É desnecessário que o fato ocorra na própria repartição em que trabalha o agente, podendo ele valer-se de sua qualidade de funcionário para pleitear favores em qualquer esfera da Administração. Nos termos do dispositivo, não existe a infração penal quando o funcionário patrocina interesse próprio ou de outro funcionário público. Para a configuração do delito, é indiferente que o funcionário tenha realizado a conduta pessoalmente ou por interposta pessoa, uma vez que a lei pune a advocacia administrativa efetivada direta ou indiretamente. Tampouco se exige que vise obter alguma vantagem pessoal ou econômica, requisitos que não constam do tipo penal.

Jurisprudência:

“Caracteriza-se a advocacia administrativa pelo patrocínio (valendo-se da qualidade de funcionário) de interesse privado alheio perante a Administração Pública. Patrocinar corresponde a defender, pleitear, advogar junto a companheiros e superiores hierárquicos, o interesse particular” (TJSP — Rel. Silva Lema — RJTJSP 13/443).

Advocacia Administrativa: Artigo 321, CP.

Configura-se quando se patrocina de maneira direta ou indireta interesse privado perante a administração pública, aqui, o funcionário público defende interesse alheio perante a administração pública. Não existe crime se for em interesse próprio ou de outro funcionário público. O sujeito ativo é o funcionário público ou aquele que o ajuda, o sujeito passivo é o Estado. A ação penal é pública incondicionada.

Violência Arbitrária: Artigo 322, CP. – REVOGADO

Abandono de Cargo Público: Artigo 323, CP.

No tipo penal aqui previsto o ato criminoso deve ser o de se abandonar o cargo público, e nesse sentido, abandonar quer dizer, deixar tal cargo por tempo suficiente para que seja juridicamente relevante, Obviamente, se tal afastamento se dá por motivos previstos em lei, ou motivos de força maior, como prisão, o crime não resta configurado. O sujeito ativo é o funcionário público que abandonou o cargo, o passivo é o Estado. A ação penal é pública incondicionada.

Jurisprudência:

“Abandono de função. Delito caracterizado. Acusado que, nomeado, compromissado e empossado no cargo público, deixa, porém, de exercê-lo. Prejuízo acarretado à regularidade da função. Condenação mantida. Inteligência do art. 232. Se depois de empossado, não chega o acusado a exercer, por vontade própria, o cargo para o qual foi nomeado, abandonando a função pública com prejuízo para a Administração, incide nas disposições do art. 323 do CP” (Tacrim-SP — Rel. Hoeppner Dutra — RT 388/289); “Delito caracterizado em tese. Acusado que se ausentou por mais de trinta dias, sem motivo de força maior ou estado de necessidade, da função pública. Escrevente do Poder Judiciário. Prejuízo daí resultante ao serviço da repartição. Justa causa para ação penal. Habeas corpus denegado. Inteligência do art. 323 do CP. O crime de abandono de função consuma-se sempre que a ausência injustificada do funcionário público perdure por tempo suficiente para criar a possibilidade de dano” (TJSP — Rel. Hoeppner Dutra — RT 522/358).

A pena aplicada para o delito será consideravelmente maior se o fato ocorrer em lugar compreendido na faixa de fronteira (faixa de 150 quilômetros ao longo das fronteiras nacionais — Lei n. 6.634/79).

Exercício Funcional Ilegalmente Antecipado ou Prolongado: Artigo 324, CP.

O crime em tela no artigo 324 fala da conduta de funcionário público que, sabendo ter sido exonerado, por exemplo, continua no exercício na função, ou que ainda não preencheu todos os requisitos legais e mesmo assim, já está exercendo o cargo, com exceções de quando houver autorização superior, ou quando o agente o fizer após a aposentadoria, por ausência de previsão legal nesse caso.

O sujeito ativo é o funcionário público que se prolonga ou antecipa nas funções, o passivo é o Estado, a ação penal é pública incondicionada com competência dos juizados especiais criminais.

Jurisprudência:

“Crime contra a Administração Pública: Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado. Escrivão de Cartório de Notas que recebe custas e emolumentos quando se

achava suspenso da função. Condenação mantida. Inteligência do art. 324 do CP. A disposição prevista no art. 324 do CP tem fundamento na confiança que a parte deve depositar no Estado-administração, do qual o funcionário é representante. Se já não o representa mais, por qualquer motivo de afastamento, o Estado não pode garantir à parte que o ato seja escorreito, passível que é de anulação” (Tacrim-SP — Rel. Edmeu Carmesini — RT 585/330).

Violação de Sigilo Funcional: Artigo 325, CP.

A conduta de revelar segredo caracteriza-se quando o funcionário público intencionalmente dá conhecimento de seu teor a terceiro, por escrito, verbalmente, mostrando documentos etc. Já a conduta de facilitar a divulgação de segredo, também chamada de divulgação indireta, dá-se quando o funcionário, querendo que o fato chegue a conhecimento de terceiro, adota determinado procedimento que torna a descoberta acessível a outras pessoas, como ocorre no clássico exemplo de deixar anotações ou documentos em local que possa ser facilmente visto por outras pessoas.

O sujeito ativo é o funcionário público, na doutrina, há o entendimento que inclusive aquele que já está aposentado pode ser o agente desse crime, pois o interesse público para que o sigilo continue ativo ainda permanece. O Sujeito passivo é o Estado.

O art. 325, ao cuidar da pena, expressamente estabelece sua absorção quando o fato constitui crime mais grave, por exemplo, crime contra a segurança nacional, fraude em procedimento licitatório com divulgação antecipada de propostas, crime contra o sistema financeiro. Se o funcionário tiver recebido dinheiro para revelar o segredo, incorrerá no crime de corrupção passiva (art. 317).

O § 2º do art. 325 estabelece uma qualificadora, prevendo pena de reclusão, de dois a seis anos, e multa, se da ação ou omissão resultar dano à Administração ou a terceiro. Como o tipo penal não faz restrição, o dano não precisa ser necessariamente patrimonial. Abrange tanto o prejuízo para a Administração como para terceiros.

Jurisprudência:

“Pratica o delito do art. 325 do CP o professor, integrante de banca examinadora de universidade federal, que, antecipadamente, fornece a alguns alunos cópias das questões que iam ser formuladas nas provas” (TFR — RTFR 61/100); “No ilícito do art. 325 do CP, dá-se ato de grave infidelidade ao dever de preservar em segredo o conhecimento que tem de

certo fato, ratione oficii, no interesse da coisa pública. No caso, o réu revelou, conscientemente, de forma direta, a quem não tinha o direito de conhecer previamente, questões da prova de física, elaboradas pelo apelante, em virtude do ofício que desempenhava de membro de banca examinadora” (TFR — Rel. José Néri da Silveira — DJU 14.08.1978, p. 5.779).

Violação do Sigilo de Proposta de Concorrência: Artigo 326, CP.

O crime em questão se caracteriza quando o funcionário público devassa informação sobre alguma proposta de concorrência, ou quando favorece que terceiro o faça. É a violação de um segredo funcional. O sujeito ativo é o funcionário público que devia agir em prol da organização da administração pública.

DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL: CAPÍTULO II.

Usurpar Função Pública: Artigo 328, CP.

Caracteriza-se por um particular que usurpa, se apropria, passa a fazer o uso indevido de uma função pública que não lhe pertence. Há a necessidade de que o agente tenha consciência de que está usurpando o cargo público, caso contrário, não haverá o crime. O sujeito ativo é o particular que usurpa a função pública, e existe uma parcela da doutrina que considera ser também o funcionário público que executa função que não é a sua, posição essa com a qual eu discordo, pois o capítulo penal leva a crê que os crimes aqui previstos são executados por particulares.

Se com a conduta o agente obtém vantagem — material, moral, política etc. —, aplica-se a forma qualificada descrita no parágrafo único. Se o agente efetivamente realiza atos próprios de determinada função pública e, com isso, aufere alguma vantagem, incorre na figura qualificada do delito de usurpação de função pública, que tem pena mais alta do que o estelionato. Este, por sua vez, estará presente quando o agente limitar-se a mentir que exerce certa função pública a fim de induzir alguém em erro e obter vantagem ilícita em seu detrimento.

Resistência: Artigo 329, CP.

Configura-se no momento em que o particular opõem-se, rejeita-se, não obedece à execução de um ato legal com o uso de violência ou ameaça, onde esta ameaça não precisa ser grave para que o crime reste configurado. Um aspecto de relevância para os estudos é que mesmo se o ato executado pelo funcionário público ficar comprovado posteriormente, ser um ato ilegal, se houve no momento de sua execução resistência, está continua configurada, o que me posiciono considerando um disparate. No entanto, concordo com o fato de que o crime se configura quando a violência ou a grave ameaça for dirigida contra terceiro que ajuda o funcionário público.

O sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa, o indivíduo contra o qual é dirigido o ato do funcionário público, como também terceiro que aja com violência ou grave ameaça, já o sujeito passivo é o Estado, e secundariamente o funcionário público que sofre a agressão.

Se da violência resulta lesão ou morte, o sujeito responderá por dois crimes (resistência e lesões corporais ou homicídio — consumado ou tentado), nos termos do art. 329, § 2º, do Código Penal. As penas serão somadas, conforme dispõe a própria redação desse parágrafo. Essa regra se aplicará mesmo se as lesões sofridas forem de natureza leve.

Desobediência: Artigo 330, CP.

A palavra desobediência quer dizer não aceitar uma ordem, não respeitar um imposição, sendo assim, no crime do artigo 330 o descumprimento de uma ordem configura o crime, aqui, considero de relevância afirmar que a ordem deve ser legítima e correta para que sua rejeição configure o tipo penal. Ou seja, deve haver uma ordem legal e competente, a qual é descumprida por uma ação, se a ordem for uma omissão, e pode ser descumprida por uma omissão quando a ordem ensejar uma ação.

Há um fator interessante em relação a previsibilidade de sanção civil ou administrativa, onde, se uma norma civil ou administrativa prevê sanção para uma conduta que poderia configurar crime de desobediência, mas não fala sobre sua cumulação com a norma criminal, não pode haver alguma responsabilização penal.

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, no entanto, existe uma divergência doutrinária quanto a esse aspecto, onde alguns autores falam da possibilidade de o crime ser cometido por um funcionário público ao desobedecer outro funcionário público, posição essa com a qual eu não concordo, tendo em vista que o capítulo prevê crimes cometidos por particulares. O sujeito passivo é o Estado, a ação é pública incondicionada com competência dos juizados especiais criminais.

Desacato: Artigo 331, CP.

Tal crime se configura quando um particular desacatar um funcionário público no exercício de sua função ou em razão dela. Tal previsibilidade jurídica existe para proteger o funcionário público, garantindo sua honra, desprestigiando-o, ofendendo-o, quando ele estiver no exercício de sua função, ou quando estiver de folga e mesmo assim, for ofendido em razão do cargo que ocupa. O desacato tem como pressuposto o fato de a ofensa deve ocorrer na presença do funcionário, e é irrelevante que o funcionário tenha se ofendido, pois o objeto jurídico é a dignidade do cargo.

Advogado:

Advogados podem cometer desacato. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADIN 1.127/DF, suspendeu a eficácia do art. , § 2º, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB), no que diz respeito à imunidade de tais profissionais em relação ao crime de desacato, mantendo-a, contudo, em relação aos crimes de injúria e difamação. Entendeu o Pretório Excelso que o art. 133 da Constituição Federal, o qual

confere imunidade aos advogados no desempenho das funções, só pode alcançar crimes contra a honra e não aqueles que ofendem a Administração Pública. Nesse sentido: “A Turma indeferiu habeas corpus impetrado contra decisão de Turma Recursal de Juizado Especial Criminal, que negara provimento a recurso interposto pelo ora paciente, no qual se pretendia a extinção do processo penal de conhecimento contra ele instaurado pela suposta prática do crime de desacato contra policial militar. Invocava-se, na espécie, a aplicação do § 2º do art. da Lei 8.906/94 (‘O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer’). Considerou-se o entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADIN 1127/DF (acórdão pendente de publicação), no sentido da inconstitucionalidade da expressão ‘e desacato’ contida no aludido dispositivo” (STF — 2ª Turma — HC 88.164-5-MG — Rel. Min. Celso de Mello — j. 15.08.2006 — DJU 25.08.2006, p. 62 e Inf. STF n. 436 — 14 a 18.08.2006, p. 4).

O sujeito passivo é o Estado no sentido principal, e no sentido secundário o funcionário público, a consumação é no momento da ofensa não havendo possibilidade de tentativa. A ação penal é pública incondicionada.

Tráfico de Influência: Artigo 332, CP.

Esse tipo penal caracteriza-se pelo fato de que um particular mentir ter influência em relação a um funcionário público para pedir, exigir, cobrar ou receber uma vantagem, relacionada diretamente com o fato de ele (supostamente) conseguir influenciar diretamente o comportamento de um funcionário público, dentro desse contexto, é um tipo de estelionato, onde o agente se favorece através de suas mentiras. Aqui a tutela penal recai sobre o patrimônio daquele que é enganado, em sentido secundário, e no sentido primário tutela-se a confiança na administração pública.

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive, há doutrinadores que afirmam ser sujeito ativo também o funcionário público que minta em ter influência sobre atos de outro funcionário, posição com a qual descordo por ser incondizente com o previsto no capítulo em questão. O sujeito passivo é o Estado e também a pessoa que foi enganada. Consuma-se no momento em que se alardeia ter influência sobre os atos e consegue-se assim a vantagem, admitindo-se também a tentativa. A ação é pública incondicionada.

Corrupção Ativa: Artigo 333, CP.

Aqui o tipo penal incrimina a conduta de particular na qual ele toma a iniciativa de oferecer alguma vantagem para funcionário público, para conseguir em troca alguma ação ou omissão desse funcionário que em virtude do cargo que ocupa, tem um comportamento que lhe interessa.

O particular toma a iniciativa de propor uma vantagem indevida ao funcionário público para que este último possa lhe favorecer, levando em consideração a posição pública que ele ocupa. Essa oferta pode se caracterizar como uma promessa, ou um ato imediato, ou seja, pode haver a promessa doo pagamento de uma determinada quantia, ou, no exato momento quem que solicita um favorecimento do funcionário público, lhe dá a vantagem, como o ato de estender a mão com certo valor, para o policial em uma blitz, para que seu carro, em situação irregular não seja apreendido.

O sujeito ativo desse crime pode ser qualquer pessoa, já o sujeito passivo é o Estado. Esse tipo penal tem o intuito de proteger a administração pública, sendo está o seu bem juridicamente protegido, seu objeto material é a vantagem indevida. A consumação se dá no momento em que o particular oferece ou promete a vantagem ao funcionário público, sendo a meu vê, desnecessário que o funcionário venha a receber de fato tal favorecimento indevido. De acordo com Greco, há a possibilidade de tentativa, quando no caso concreto, fraciona-se o iter criminis.

Pode ocorrer tanto no sentido comissivo, quanto no omissivo impróprio, quando cometido pelo garante. O parágrafo único do artigo 333 do CP, prevê um aumento de pena em um terço, quando, pelo favorecimento indevido, o funcionário público retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo um dever funcional.

Contrabando ou Descaminho: Artigo 334, CP.

Esse crime se configura quando há importação ou exportação de mercadoria proibida, ou há ilusão, no todo ou em parte, no pagamento de direito ou imposto referente a entrada, saída ou consumo de mercadoria. Na nossa sociedade podemos notar a imensidão de vendedores ambulantes e “camelôs” espalhados pelas ruas e principais centros econômicos, com a oferta de preço bem mais baixos do que aqueles encontrados nas lojas em empresas que seguem o regramento jurídico, essa oferta fácil é resultante do não pagamento de impostos sobre essas mesmas mercadorias, através do descaminho ou contrabando.

O sujeito ativo desse delito pode ser qualquer pessoa, o sujeito passivo é o Estado. Seu bem juridicamente protegido é a administração pública, e o objeto jurídico é a mercadoria proibida. A consumação desse crime se dá quando a mercadoria proibida entra ou sai do território nacional, já tendo ultrapassado a zona fiscal, na alfandega, por exemplo. Pode consumar-se ainda quando há o engano das autoridades alfandegárias, ocorrendo o descaminho da mercadoria.

O § 1º do artigo 334 do código penal menciona as hipóteses que se assemelham com o contrabando ou o descaminho:

a) Navegação de cabotagem fora dos casos previstos em lei;

b) Pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho;

c) Vende, expõem a venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício da atividade comercial ou industrial, mercadorias de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no país ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional, ou de importação fraudulenta por parte de outrem.

O § 2º fala que estão equiparadas às atividades comerciais, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, até mesmo quando isso ocorre em residências. A súmula 151 do STJ afirma que a competência para julgamento desse crime é do juízo federal do lugar onde os bens foram apreendidos. Há ainda a possibilidade de aplicar nesses casos o princípio da insignificância, quando a fazenda considerar insignificante efetuar a cobrança dos impostos em relação à mercadoria apreendida.

Impedimento, Perturbação ou Fraude de Concorrência: Artigo 335, CP. – REVOGADO.

Inutilização de Edital ou Sinal: Artigo 336, CP.

O cometimento do criem em tela se caracteriza pelo fato de um Edital fixado por funcionário público ser rasgado, arrancado, inutilizado por um particular, esse edital pode ser em relação a assuntos judiciais, legislativos, administrativos, e também pode se caracterizar quando houver inutilização de selo ou sinal colocado por um funcionário público, normalmente para garantir a inviolabilidade e a proteção de algo muito importante, como as provas de concurso em um envelope.

O sujeito ativo é qualquer pessoa, por ser um crime comum, e o sujeito passivo é o Estado. Se consuma no momento em que o Edital ou o sinal for inutilizado, havendo a possibilidade de tentativa. A ação penal é pública incondicionada com competência dos Juizados Especiais Criminais.

Subtração ou Inutilização de Livro ou Documento: Artigo 337, CP.

Caracteriza-se pelo fato de se inutilizar ou subtrair livro oficial, documento ou processo, em um contexto onde tais documentos, processos ou livros tinham relevância de prova jurídica e o agente queria beneficiar-se ou a terceiro com o seu ato. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa tendo em vista ser um crime comum, já o sujeito passivo é o Estado, e em um plano secundário, as pessoas afetadas pela conduta. A ação é pública incondicionada.

Sonegação ou Contribuição Previdenciária: Artigo 337-A, CP.

O tipo penal do artigo 337-A se caracteriza pelo fato haver supressão ou redução da contribuição social previdenciária ou qualquer acessório, tendo as condutas abaixo descritas:

I — omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária, segurados, empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

II — deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa

as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo

tomador de serviços;

III — omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações

pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições previdenciárias:

Pena — reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

O art. 194 da Constituição Federal estabelece que “a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”. É evidente, portanto, que, para garantir o pagamento dos benefícios de pessoas aposentadas, inválidas, desempregadas etc., é necessário que as autarquias responsáveis pelo pagamento possuam fundos suficientes para tanto. No âmbito federal, a autarquia responsável é o INSS — Instituto Nacional do Seguro Social. Assim, o art. 195 da própria Constituição estabelece que a seguridade será financiada por recursos provenientes do orçamento da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como por contribuições sociais: a) do empregador, da empresa ou entidade a ela equiparada; b) do trabalhador; c) sobre a receita de concursos de prognósticos; d) do importador de bens ou serviços do exterior. É evidente, portanto, que a sonegação de tais contribuições afeta gravemente o sistema e deve ser combatida. Em suma, o delito em análise tutela o patrimônio e o bom funcionamento da Seguridade Social.

O sujeito ativo é aquele que tem a responsabilidade de lanças informações nos documentos endereçados às autarquias, podendo ser sócio, administrador, diretor ou qualquer pessoa que tenha essa responsabilidade. O sujeito passivo é o Estado representado pela seguridade social.

No art. 337-A, § 1º, estão previstas algumas hipóteses que geram a extinção da punibilidade do agente: a) Se ele, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal (art. 337-A, § 1º). A ação fiscal se inicia com a notificação pessoal do contribuinte a respeito de sua instauração. B) Se a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos, inclusive acessórios (art. 9º, § 2º, da Lei n. 10.864/2003), em qualquer momento da persecução penal. Saliente-se, outrossim, que o art. 9º, § 1º, desta lei estabelece a suspensão da pretensão punitiva estatal, se a empresa obtiver o parcelamento dos valores devidos.

Nos termos do art. 337-A, § 2º, o juiz pode deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, e desde que o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior ao estabelecido pela Previdência Social, administrativamente, como o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. A escolha entre os benefícios (perdão ou multa) fica, evidentemente, a critério do juiz, de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

Estabelece o art. 337-A, § 3º, que, se o empregador for pessoa física e sua folha de pagamento mensal não ultrapassar R$ 1.510,00, o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar somente a multa. Esse valor será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da Previdência Social (§ 4º). A ação penal é pública incondicionada.

CONCLUSÃO:

A previsibilidade penal dos crimes cometidos por funcionários públicos ou por particulares contra a administração pública é uma perfeita adequação á realidade social atual, onde, não raras vezes, podemos notar a ocorrência de práticas de favorecimento, desvirtuamento, desvio e quebra de valores no que se refere à intenção inicial da prestação do serviço público em prol da sociedade.

Nós acabamos por aceitar a pratica desses atos, com aquilo que no Brasil convencionou-se chamar de “jeitinho brasileiro”, no entanto, tais favorecimentos são crimes e não podem ocorrer de maneira alguma, muito menos praticados por aqueles que são pagos com o dinheiro público para agir e proteger a coletividade. Nesse mesmo raciocínio podemos falar dos crimes praticados por particulares, que representam ofensa tão grande quanto a dos crimes praticados pelos funcionários, pois nos deparamos com um indivíduo, que faz parte da sociedade, coadunando com a sua quebra de regras e desestruturação do ordenamento jurídico.

Perante tais aspectos, podemos afirmar que essa previsibilidade é essencial para a manutenção e para o regramento da estrutura social nos seus mais variados âmbitos e cenários, tornando um tipo penal, uma conduta criminosa, os atos que existem pra ferir e denegrir a organização jurídico-social-estatal.

BIBLIOGRAFIA:

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 4, parte especial, Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual até Dos Crimes Contra a Fé Pública. 6º ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

GONÇALVES, Vitor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado: Parte Especial. São Paulo: Saraiva, 2011.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III, 10 ed., Niterói, Rio de Janeiro: Impetus, 2013.

HUNGRIA, Nélson. Direito Penal.19ed. V.3. São Paulo: Saraiva, 2010.

JESUS, Damásio de. Direito Penal, 3º volume: parte especial, dos crimes contra a propriedade imaterial a dos crimes contra a paz pública.21 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 2ed., v.2., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

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