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22 de Julho de 2024
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    Dosimetria da Pena

    Atenuantes e Agravantes

    há 3 meses

    RESUMO: O conteúdo abordado no projeto acadêmico exposto, está diretamente relacionado à aplicação da pena, sendo ele, a sistemática usada para calcular a pena de um determinado indivíduo, chamada de dosimetria da pena, com o objetivo de esclarecer todos os conceitos referentes ao tema e principalmente, intensificar a atenção aos tópicos de atenuantes e agravantes e sua respectiva utilização normativa prática no processo trifásico da dosimetria.

    INTRODUÇÃO:

    É fundamental para o estudo do Direito Penal, que haja plena compreensão da relevância da temática de dosimetria penal e suas respectivos atenuantes e agravantes, sabendo que ela está diretamente conectada com a análise penal técnica dos delitos e aplicação prática da pena. Contudo, essa perspectiva normativa se alterou com o passar do tempo e evoluiu até os conceitos mais modernos e eficientes aplicados atualmente, norteados por teorias e fundamentos consolidados no meio intelectual e na própria sociedade. Isso se deve ao fato, do próprio desenvolvimento humano e consequentemente das relações sociais ou institucionais, sabendo que a análise dos delitos e a aplicação das penas, são produzidas pela sociedade como um todo e são o reflexo da mesma, que pode disseminar ideais jurídicos mais arcaicos ou mais modernos, amplamente esclarecidos e efetivos.

    Sob uma visão histórica, é possível afirmar que na maior parte dos períodos passados, como na Antiguidade e nos momentos onde o absolutismo monárquico prosperou, o cárcere de um indivíduo, possuía o objetivo claro de mantê-lo sob custódio, até o julgamento do mesmo ou até a aplicação de sua pena, tendo em vista que o julgamento não possuía um embasamento técnico e portanto, não possuía uma coerência normativa e na grande maioria das vezes as penas consistiam em castigos físicos violentos e na morte do indivíduo julgado, as quais eram respaldadas por lideranças místicas ou religiosas e pela própria doutrina religiosa da época, bem como acontecia na Idade Média, onde a Igreja Católica possuía um papel de influência determinante nos julgamentos.

    Com isso, torna-se imprescindível citar um momento histórico muito marcante, que deu origem a uma noção de justiça mais ordenada, onde a aplicação da pena ou a dosagem da mesma possuía uma medida em relação ao delito cometido, mesmo que ainda envolvam condenações violentas, trata-se da Lei de Talião. Essa Lei desenvolvida pelo Código de Hamurabi, criado na Babilônia em 1780 a. C., surge com o objetivo de interromper um intenso ciclo vicioso de vinganças impetuosas e desequilibradas, promovendo uma proporcionalidade penal à justiça da época, uma vez que se tratava da punição igualitária ao dano causado pelo réu, ou seja, ele teria uma perda equivalente à perda causada na vítima, fazendo com que o processo sistêmico de vingança fosse paralisado, regulando as relações humanas do reino.

    Outro momento histórico notável para a aplicação da pena e consequentemente para a dosimetria da pena é observado no Império Romano, que assim como as outras organizações políticas e aglomerados humanos, exercia a força impositiva do império para punir eventuais práticas delituosas que feriam algum bem jurídico fundamental, com sanções físicas e intensas. Mas, com a intensão de evitar com maior eficiência essas atitudes, criou-se na época um ordenamento normativo e de maneira positivada, o direito penal, ainda que de modo arcaico, foi introduzido naquela sociedade, de importância imensurável para toda humanidade. Além disso, para a sistematização dessa introdução de normas na sociedade, que também possuíam caráter extremamente punitivo, houve uma divisão das mesmas em direito público e direito privado, direcionados aos crimes públicos e privados, desse modo a classificação normativa tornou-se mais especificada e consequentemente, mais esclarecida para toda a população, promovendo uma força normativa maior e com maior eficácia.

    Destarte, fica explícita a evolução da aplicação prática da pena e os momentos históricos marcantes que deram origem à diversos mecanismos usados até hoje, mesmo que de forma mais atualizada e modificada, haja visto que essa observação auxilia de modo enfático na compreensão do desenvolvimento do Direito Penal e consequentemente na aplicação ordenada das penas, além da importância desse esclarecimento para o tema abordado, que consiste justamente nos mecanismos usados para calcular a pena de um indivíduo que praticou determinado crime.

    Atualmente, a dosimetria é regulada pelo sistema trifásico, adotado pelo ordenamento normativo e previsto no artigo 68 do Código Penal e a aplicação da pena, segundo Capez (2020), é dada pela fixação da pena-base, assim como pressupõe o artigo 58 do Código Penal, em seguida, pelas circunstâncias atenuantes e agravantes e por fim, pelas causas de diminuição e de aumento.

    1. ASPECTOS DOUTRINÁRIOS DO TEMA:

    A dosimetria da pena, que pode ser definida como a lógica que determina a sistemática do cálculo da pena de um criminoso, é um conteúdo instrumental imprescindível da sanção penal, portanto da aplicação da pena, então é inevitável observar a relevância da matéria para o Direito Penal, tendo em vista que a sanção penal consiste no poder de punir do Estado, que pode, através da mecânica jurídica estabelecida, atribuir a um indivíduo uma pena restritiva de liberdade ou uma pena restritiva de direitos, que deve ser calculada a partir do crime cometido e de todo o contexto que o envolve e envolve o réu, sabendo que como pressuposto básico esse evento deve ser um fato típico, antijurídico, culpável e punível, para que se caracterize integralmente como crime.

    Assim, é vital ressaltar que a dosimetria da pena, portanto o cálculo da pena, possui três fases, dado que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico, fundamentado no artigo 68 do Código Penal, que segundo Capez (2020), adota a posição de Nélson Hungria, que por sua vez, argumentava a favor de que o processo individualizador da pena se desdobrasse em três etapas, onde o juiz deveria fixar a pena de acordo com as circunstâncias judiciais, posteriormente o mesmo deve levar em conta as circunstância agravantes e atenuantes e por fim deve se atentar as causas de aumento e de diminuição da pena. Ou seja, o princípio de individualização da pena, intrínseco ao processo de dosimetria, citado no artigo XLVI da Constituição Federal de 1988, deve ser dividido em três etapas fundamentais que se complementam, formalizando uma definição equilibrada da pena, além da busca concreta pela pena mínima abstratamente cominada pelo delito, desde o início do procedimento, que deve ser plenamente respeitada pelo magistrado. Capez (2020), ainda destaca uma possível quarta fase no processo de dosimetria, que poderia ser observada no momento de uma hipotética substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos ou até mesmo pela pena pecuniária, mas independentemente de qualquer fator doutrinário, o sistema trifásico, plenamente esclarecido, é o método ao qual o juiz deve se comprometer a respeitar.

    Então, seguindo o procedimento estabelecido pelo sistema trifásico, o juiz deve, desde logo, analisar se trata-se de um crime simples ou qualificado, tendo em vista que a pena em abstrato de um crime qualificado, evidentemente, é maior do que a de um crime simples, uma vez que, em caso de crime qualificado, será atribuído a pena um agravante, contando com a pena mínima em abstrato do próprio crime qualificado, atendendo sempre ao fator da pena mínima. Além disso, o juiz deve justificar cada detalhe operacional relevante, que interfere na dosimetria da pena, sob pena de nulidade da decisão, especialmente se ela for agravada, sabendo que nesse caso, os motivos devem ser esclarecidos, em função do equilíbrio dessa relação jurídica.

    Outro fator que deve ser citado é a impossibilidade de aplicação do bis in idem, princípio jurídico que diz respeito à repetição, ou seja, não é possível que o objeto que qualifica o crime e que consequentemente incorpore a pena calculada, seja utilizado de maneira repetida, pois dessa maneira, seria empregado ao réu, um prejuízo injusto, mesmo que seja em fases diferentes. Ademais, é fulcral pontuar também que se a circunstância for elemento do próprio crime, não há como utiliza-la no cálculo da pena, como por exemplo, em um caso de infanticídio, previsto pelo artigo 123 do Código Penal, onde é da própria essência do crime, que o mesmo seja contra uma criança e praticado pela própria mãe, dessa forma, não há como usar essas características como agravantes.

    A primeira fase do sistema trifásico da dosimetria, que possui como objetivo crucial a fixação da pena-base, está formalmente disposta no artigo 59 do Código Penal, que descreve as circunstâncias judiciais e deste modo Greco (2017) afirma que:

    “Cada uma dessas circunstâncias judiciais deve ser analisada e valorada individualmente, não podendo o juiz simplesmente se referir a elas de forma genérica, quando da determinação da pena-base, sob pena de se macular o ato decisório, uma vez que tanto o réu como o Ministério Público devem entender os motivos pelos quais o juiz fixou a pena-base naquela determinada quantidade. Entendemos, principalmente, que se o juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal é direito do réu saber o porquê dessa decisão, que possivelmente será objeto de ataque quando de seu recurso.”

    Com isso, fica retratada a valia da ponderação das circunstâncias judiciais, que devem ser analisadas de maneira detalhada, individual e expressa pelo magistrado, para com a determinação da pena-base, que segundo Nucci (2019): “É a primeira escolha de montante feita pelo julgador, considerando a faixa outorgada pela Lei, baseando-se nos elementos constantes do artigo 59 do Código Penal, denominados circunstância judiciais”. Dessarte, essas circunstâncias judiciais não possuem um valor matemático exato para que seja aplicado na formulação da pena-base, contudo, é sugerido pela jurisprudência o acréscimo ou redução de 1/6 por circunstância, enquanto que a doutrina recomenda a adição ou dedução de 1/8 por circunstância, sendo assim, fica sob responsabilidade do juiz escolher a mais adequada e coerente. Em caso de conflitos entre relações judiciais favoráveis e desfavoráveis, o responsável deve usar a ponderação quantitativa, compensando uma circunstância desfavorável com uma favorável ou por meio de uma analogia do artigo 67 do Código Penal, que oferece o predomínio da circunstância de caráter subjetivo. É elementar, sinalar que nessa fase, o juiz não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, bem como limita a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

    A segunda fase desse sistema de dosimetria, corresponde ao momento em que as circunstâncias atenuantes e agravantes são plenamente analisadas e consequentemente incorporadas na pena, que nesse momento pode ser chamada de pena intermediária, tendo em conta que as atenuantes irão reduzir a pena e as agravantes intensifica irão intensifica-la. Nessa fase, o início do cálculo é baseado, no resultado construído pela operação desempenhada na primeira fase e assim como na primeira fase, as atenuantes ou as agravantes não possuem uma quantidade de pena definida, ficando à cargo do responsável pela execução da dosimetria imputar da melhor maneira, respeitando o máximo possível todas as especificidades normativas do crime cometido pelo réu.

    As agravantes que devem ser integralmente observadas e considerados no cálculo da pena pelo juiz, estão dispostas nos artigos 61 e 62 do Código Penal, sabendo que as pontuações feitas no artigo 61 do Código Penal fazem referência à reincidência e a uma série de possibilidades de ações no momento da prática do delito, como o cometimento do crime por motivo torpe ou em estado de embriaguez, entre outras e as considerações fixadas no artigo 62 do Código Penal são direcionadas ao concurso de agentes, à coação, à indução de pessoas em práticas criminosas que estão sujeitas à sua autoridade ou que não são puníveis devido à determinada característica pessoal e a execução ou participação de um crime mediante promessa de recompensa. Greco (2017), reconhece que, o réu não pode ser punido por um mesmo fato ou idêntica situação, mais de uma vez, reconhecendo a inaplicabilidade do bis in idem e destaca o fato de que o rol das agravantes é taxativo (numerus clausus), não podendo ser ampliado. Em outros termos, fica explícita, a importância de respeitar a inviabilidade do bis in idem, novamente ressaltada e a característica determinante de taxatividade das circunstâncias agravantes, pois são, notoriamente, prejudiciais ao réu, então devem ser utilizadas de modo taxativo, sem que haja qualquer tipo de prejuízo injusto ao indivíduo julgado.

    Outrossim, é de suma importância também, salientar que as agravantes, em regra, só incidem sobre crimes dolosos e preterdolosos, não havendo possibilidade de aplicação aos crimes culposos. Não há como os agravantes elevarem a pena acima do máximo previsto pela lei, bem como afirma a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça e é juridicamente reconhecido, pelo artigo 385 do Código de Processo Penal, o poder do juiz em reconhecer agravantes que não tenham sido elencados pelo Ministério Público na Denúncia, além de também poder proferir sentença condenatória em crimes de ação pública, mesmo que o Ministério Público tenha se posicionado a favor da absolvição.

    As atenuantes, que assim como as agravantes, devem ser atentamente avaliadas pelo juiz e sinaladas na elaboração da dosimetria do caso, são destacadas pelos artigos 65 e 66 do Código Penal, que especificam as circunstâncias atenuantes de maneira mais detalhada. Segundo Nucci (2019): “São circunstâncias legais, previstas na Parte Geral, não integrantes da tipicidade derivada, que recomendam a aplicação da pena em níveis próximos ao mínimo legal. Fazem parte da segunda fase da escolha do quantum da pena. Usa-se, como regra, o valor de um sexto”. Ou seja, as atenuantes tratam-se de circunstâncias que devem ser levadas em consideração, de modo expresso também, pelo juiz, mas diferentemente das agravantes, possuem a funcionalidade prática de atenuação da pena e ainda incidem sobre crimes dolosos, culposos e preterdolosos.

    É primacial afirmar que, as atenuantes sempre atenuam a pena, mas existem exceções onde esse efeito não pode ser concretizado, que é na hipótese de quando a pena já tiver atingido seu patamar mínimo previsto por lei, que não pode ser reduzido, independentemente de qualquer atenuante, fato fundamentado pela Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça ou se a agravante for preponderante em uma situação conflituosa. Outra súmula de muita relevância para o conteúdo é a 545 do Superior Tribunal de Justiça, que reforça a circunstância atenuante da confissão, sendo que, na hipótese de confissão qualificada, onde há confissão e a alegação de um motivo que exclua o crime, ele ficará isento de pena, já na situação hipotética de confissão parcial, onde o réu confessa parte do crime, o atenuante deverá ser usado também, mas também existe a confissão com retratação posterior, onde o acusado confessa a prática do delito e posteriormente se retrata, negando a autoria dos fatos.

    Em relação às atenuantes inominadas, representadas pelo artigo 66 do Código Penal, Capez (2020), considera que: “Não estão especificadas em lei, podendo ser anteriores ou posteriores ao crime. Devem ser relevantes. A redução é obrigatória se identificada alguma atenuante não expressa”. Então, trata-se de atenuantes que podem ser utilizadas pelo juiz, mas não estão positivas em lei, desde que o mesmo considere uma circunstância relevante, podendo ser também, anterior ou até mesmo posterior ao crime.

    Na terceira fase desse sistema abordado, a atenção deve ser concentrada nas causas de aumento ou circunstâncias majorantes e causas de diminuição ou circunstâncias minorantes da pena, uma vez que essas causas possuem quantidades fixas ou variáveis, geralmente representadas por numerações fracionadas e além disso, podem ultrapassar os limites máximos e mínimos legais previstos no tipo penal.

    Assim como já apontado, durante o processo de dosimetria da pena, pode haver concursos ou conflitos entre as circunstâncias e no caso de conflito entre circunstâncias agravantes e atenuantes, prevalecerá a menoridade relativa, ou seja, se o indivíduo possuía menos de vinte e um anos no momento da prática do crime, assim como indica a jurisprudência e posteriormente as circunstâncias de caráter mais subjetivo, como a reincidência e a personalidade do agente, conteúdo esclarecido pelo artigo 67 do Código Penal.

    2. EMENTA DO JULGADO:

    Com a nítida meta de intensificar a compreensão do conteúdo abordado e promover uma expressa exemplificação prática do mesmo, observa-se abaixo uma ementa de um julgado, que possui elementos intrínsecos, de atenuantes e agravantes na dosimetria da pena, referente ao crime analisado, que se trata de um crime doloso, praticado por Rodrigo de Jesus Ramos.

    O evento ocorreu no dia 29 de julho de 2010, em Minas Gerais, na cidade de Divinópolis, na Avenida Rosana Noronha Guarany, número 346, localizada no bairro Icaraí por volta das 21 horas e 30 minutos, em uma lanchonete denominada de “Come Come”, onde o réu, Rodrigo de Jesus Ramos, por motivação fútil, efetuou disparos por meio de uma arma de fogo, contra a vítima chamada Dimas Ferreira Júnior, que não morreu com o ataque, que claramente possuía essa motivação e vontade do agressor, mas sofreu lesões corporais.

    Após o levantamento dos fatos e execução procedimental da justiça, o réu que foi denunciado e pronunciado no artigo 121, § 2º, incisos II e IV c/c artigo 14, inciso II, do Código Penal foi submetido a um julgamento popular, onde foi condenado pelo Conselho de Sentenças pelas disposições do artigo 121, § 1º e 2º, incisos IV c/c artigo 14, inciso II, do Código Penal, com uma pena de sete anos de reclusão, com adoção do regime semiaberto, tendo em vista que houve também o pedido negado pela substituição da pena e pelo sursis.

    Contrariada com a decisão proferida, a defesa do indivíduo julgado, recorre, concentrando seus elementos recursais nas atenuantes de confissão espontânea e menoridade relativa, mas devido ao agravante correspondente ao motivo fútil, as atenuantes não geraram o efeito que poderiam em benefício do réu, já que o pedido pela redução da pena na fração máxima não foi concedido pelo juiz, fato que também possui influência da própria estrutura do crime, onde o agente efetuou vários disparos contra a vítima, com uma intenção evidente de consumar o homicídio, haja visto que, por fim, ele é novamente condenado, com uma pena reduzida para 6 anos de reclusão, tipificada no artigo 121, § 2º, incisos II e IV c/c artigo 14, inciso II, do Código Penal.

    EMENTA: JÚRI - HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO - CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTE - COMPENSAÇÃO - NECESSIDADE.

    - A atenuante da confissão espontânea e a agravante do motivo fútil são circunstâncias de cunho subjetivo e, por isso, se compensam, não devendo se falar em preponderância de uma sobre a outra.

    TENTATIVA - REDUÇÃO MÁXIMA - IMPOSSIBILIDADE - ITER CRIMINIS PERCORRIDO.

    - A redução da pena correspondente à tentativa estabelece-se de acordo com a maior ou menor extensão do iter criminis percorrido pelo agente, levando-se em consideração tanto o desvalor da ação quanto o do resultado.

    (TJ-MG – APR: 10223100206372002 MG, Relator: Júlio Cezar Guttierrez, Data de Julgamento: 11/03/2020, Data de Publicação: 18/03/2020)

    3. ANÁLISE CRÍTICA DO JULGADO:

    Inicialmente, é fundamental observar a importância e configuração dos dispositivos penais aplicados ao caso, que se caracteriza como tentativa de homicídio qualificado, praticado por Rodrigo de Jesus Ramos, contra a vítima Dimas Ferreira Júnior. O réu foi inicialmente enquadrado no artigo 121, § 2º, incisos II e IV do Código Penal que se refere ao crime de homicídio qualificado, portanto matar alguém, por motivo fútil, em um cenário onde a vítima teve a defesa impossibilitada ou dificultada e no artigo 14, inciso II, do Código Penal, que ilustra a tentativa de execução do crime de homicídio, que não foi consumado por motivos alheios à vontade do réu. Posteriormente, o réu é condenado em um júri popular, nos mesmos dispositivos, mas com o acréscimo do § 1º do artigo 121 do Código Penal, com isso, é exequível identificar um caso de diminuição da pena, mas devido aos recursos proferidos pelo seu advogado, ele é novamente condenado no artigo 121, § 2º, incisos II e IV c/c 14, inciso II, do Código Penal, mas com uma pena reduzida.

    É decisivo para a dosimetria da pena, nesse caso, a abordagem analítica da agravante de motivo fútil e das atenuantes de confissão espontânea e menoridade relativa, que possuem caráter subjetivo e assim como abarca o artigo 67 do Código Penal são preponderantes, as circunstâncias que dizem respeito à personalidade do agente, corretamente relacionadas à agravante de motivo fútil, que está diretamente relacionada à personalidade do agente e a atenuante de confissão espontânea, que também está conectada à personalidade do indivíduo, que espontaneamente se dispôs a ajudar a esclarecer o fato. Dessa forma, com uma atenuante e uma agravante com circunstâncias preponderantes, forma-se um concurso de duas circunstâncias preponderantes.

    Inserido em uma visão bastante ponderada e técnica, além do respaldo jurisprudencial do Tribunal de Justiça, exposto, o juiz se posiciona à favor de uma compensação de ambas, sem reflexos na fixação da pena e desta maneira, na segunda fase da dosimetria, ele elabora uma pena intermediária de 12 anos de reclusão e com a fração determinada pela tentativa, corretamente escolhida, pois não seria sensato escolher a fração máxima, a pena foi reduzida para 6 anos de reclusão, já na terceira fase da dosimetria da pena.

    REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

    NUCCI, Guilherme de Souza. Direito Penal: Partes Geral e Especial. 6ª Edição. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019.

    CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral (Arts. 1º a 120). 24ª Edição. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

    GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 19ª Edição. Rio de Janeiro: Impetus, 2017.

    TJ-MG - APR: 10223100206372002 MG, Relator: Júlio Cezar Guttierrez, Data de Julgamento: 11/03/2020, 4ª Câmara Criminal. Tjmg.jus, 2021.

    Disponível em: https://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaNumeroCNJEspelhoAcordao.do;jsessionid=16B20E4F66BDC7...

    Acesso em: 28/11/2021.

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    Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/artigos/dosimetria-da-pena/2323158227

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