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14 de Junho de 2024

É possível a aplicação dos chamados "PRECEDENTES"​ do Código de Processo Civil/BR na Arbitragem ?

ano passado

Por proêmio necessário se faz salientar que tal debate foi ampliado desde aproximadamente o ano de 2020, ou seja, cinco anos após a entrada em vigor com Código de Processo Civil de 2015 que trouxe em seu bojo, basicamente três artigos fundamentais acerca dos chamados precedentes, quais sejam o artigo 489, 926 e 927.

O primeiro acerca da sentença e os demais do que denominaram – digamos assim – de sistema de precedentes.

A questão de ordem é:

“Se o árbitro não seguir um precedente judicial em sua sentença arbitral, esta seria nula perante o Direito?”

Para que se possa responder tal questão necessário se faz o entendimento do que é de fato o sistema de precedentes que o Código de Processo Civil emprestou da “Common law” que é o sistema utilizado principalmente pela cultura norte americana e inglesa.

Em linhas gerais, tanto o artigo 926 como o artigo 927 ao nosso ver não tratam de sistema de precedentes, mas sim de um sistema de uniformização e de harmonização das decisões judiciais para fins de previsibilidade do Direito à sociedade, mas não o sistema de precedentes como o da “Common law” e porque isto?

A priori, basicamente quando se fala tecnicamente de precedentes “com os olhos voltados” aos dispositivos do Código ora supracitados, em comparação do que é de fato um precedente no sistema da “Common Law” é possível afirmar que, o que está no CPC/15, como já arguimos não se trata de precedente, apesar do nome que o legislador o “batizou”.

Isto porque o sistema de precedentes utilizado, seja no Direito Norte Americano como no Direito Inglês é horizontal e o que está no Código de Processo Civil Brasileiro (artigos 926 e 927) é algo verticalizado e mais, tal verticalização foi deveras reforçada, pois o sistema de precedentes da “Common Law” não se utiliza nem do dispositivo do Acórdão, nem da ementa ou temas, como é feito no Brasil.

A natureza jurídica do precedente nasce justamente da fundamentação da decisão, a “ratio decidendi” e não do “obter dictum” que é o sistema do Código de Processo Civil de 2015.

Na prática como funciona, portanto, o sistema de precedentes nas culturas da “Common Law”.

Vamos supor que um juiz de instância da 1ª Vara do Condado X utilize uma fundamentação A para solução de uma controvérsia de um contrato de locação e neste mesmo Condado temos uma 2ª Vara.

O juiz da 2ª Vara pode utilizar da mesma fundamentação A ou “ratio decidendi” que o juiz da primeira utilizou para resolver o litígio na locação, para agora decidir um caso, no qual a discussão é de um contrato de compra e venda, não só pela fundamentação em si, mas principalmente pela identidade de razões ou melhor pela racionalidade da fundamentação que foi utilizada pelo juiz da 1ª Vara e, é justamente aqui que nasce o precedente de maneira técnica e factual.

Esta é a regra da “Common Law” e acreditamos que tenha ficado claro que, o que está nos artigos 926 e 927 do CPC/15 não é precedente, apesar de ganhar esta denominação.

O que se observa é que o legislador misturou os institutos em uma verdadeira “salada russa” , de coisas mal compreendidas como se sistematização fosse. Talvez o inciso III do artigo 927 seja o que mais se aproxima pois dispõe que:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

(...)

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

Porém, como base no que mencionamos e exemplificamos, se questionássemos um magistrado norte americano ou inglês se tal disposição seria algo tratando de precedente propriamente dito, certamente ele diria que não, justamente pelo caput que atrai o inciso III, até por uma questão de lógica jurídica formal já que literalmente ao utilizar o verbo “observar” fulmina a horizontalidade e “bate o carimbo” – cumpra-se - informando aos aplicadores do Direito de que se trata de um sistema de uniformização/harmonização e não de precedentes.

O professor DINAMARCO sempre teve o grande cuidado com as palavras e isto é nítido em suas obras e “in casu” deixou muito claro em sua famosa obra que tratou de “Teoria de Geral do Processo” de que, o que é importante para um bom diálogo em Direito Processual é salutar entender os conceitos. Se A entende Y acerca do conceito “@” e B entende X acerca do mesmo conceito, logo, ambos não estão falando a mesma coisa.

Assim, e, reforçando o afirmado acima pelo ilustre professor, fica claro que o que está no CPC/15 não é precedente, mas sim, o Brasil nos artigos 926 e 927 adotou , em verdade, um sistema de uniformização ou de harmonização das decisões com fins de previsibilidade jurídica para a sociedade como um todo.

Entendendo, portanto, o que de fato é um precedente, passamos a responder a pergunta que é o título do presente artigo.

Vamos dizer que o que está no Artigo 927 do CPC/15 seja precedente, poderia ter outro nome.

Este microssistema de uniformização ou harmonização (1) é problema da Arbitragem ou do Judiciário? (2) Qual a ligação deste sistema com o microssistema arbitral?

O Código de Processo Civil é um sistema de normas voltado exclusivamente ao Poder Judiciário, logo, as questões relacionadas à Súmulas Vinculantes, IRDR, etc não se se aplicam a arbitragem e de fato foi criada uma norma de nau aos juízes de instâncias inferiores, logo, é problema para tão somente o Poder Judiciário resolver.

Respondendo à segunda questão, é que o sistema do CPC/15 não tem ligação alguma com o microssistema arbitral até pela própria natureza jurídica do precedente conforme exaustivamente tratado alhures e é claro pelo próprio microssistema da Lei 9.307/96 (Lei da Arbitragem).

E mais um questionamento: “Se o árbitro, por exemplo, não aplica uma Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, estaria ele violando a norma? O árbitro está obrigado a seguir a Sumula Vinculante?” O que de fato ocorre?

Nossa resposta, absolutamente nada, porque todos os mecanismos de uniformização e harmonização do Direito Processual foram dirigidos pura e exclusivamente ao Poder Judiciário e não a Arbitragem.

Algo que tem que ficar claro, e aqui é necessário fazer um aparte é que, o Direito Brasileiro possuí inúmeras “caixas”, vamos dizer assim, no qual o jurisdicionado pode escolher para resolver seu caso.

O sistema jurídico brasileiro possui várias caixas: O juízo estatal ordinário, o que todos conhecem, os juizados especiais, mediação, conciliação, arbitragem, etc e cada caixa com sua demanda específica.

Se há um problema de Direito Penal busca-se o juízo estatal ordinário ou juizado para – a depender da potencialidade lesiva do crime – a solução. Se é uma causa de direito disponível de baixa complexidade jurídica, busca-se talvez a mediação ou conciliação.

Portanto, para que serve a Arbitragem? E isto é algo comprovado não só em teoria como na prática. A arbitragem é instituto (a caixa) que foi criado para resolver questões de alta complexidade.

Aqui devemos dar uma pausa, pois não significa que o Poder Judiciário Estatal não tem competência (no sentido estrito da palavra) a questão é que o juiz togado é generalista, é da natureza, até porque ele tem que ser aprovado em um concurso público dificílimo com enorme quantidade de conteúdo a ser estudado. Logo, os magistrados brasileiros, porém são generalistas. Por outro lado temos juristas de altíssimo gabarito em uma área de atuação específica (Direito Concorrencial , por exemplo) e que só aprenderam o básico de Direito Penal na Graduação e nem atuam na área há muito tempo.

Destarte, se eu tenho um caso, no qual eu pretendo solucionar litígio dentro de uma cláusula específica de um instituto específico de um “Acordo de acionistas” (Direito Empresarial relativo à Sociedades Anônimas) em que a decisão poderá trazer consequências de grande vulto, seja no aspecto da viabilidade do negócio como financeiro, qual instituto que as partes irão escolher? O juízo estatal que possui esta característica generalista ou um Tribunal Arbitral (3 árbitros) que tenham vasto conhecimento não só nacional, mas também internacional em Direito Empresarial, são doutores ou PHD´s não só teoria como na prática e larga experiência?

Se o sistema jurídico brasileiro me oferece tal possibilidade (e desde já pressupõe que o leitor já tenha um conhecimento em arbitragem) é nítido que as partes irão escolher escolhê-la, pois quem procura Arbitragem procura a melhor “expertise”, velocidade, mais tempo para instrução e debates, ou seja, tudo aquilo que o sistema da Lei 9.307 7/96 oferece. E veja, isto é absolutamente possível dentro do sistema arbitral até porque o Árbitro não é estável como o juízo estatal.

Portanto, e aqui já solucionamos a questão inicial da disparidade racionalista entre os sistemas o que é reforçado justamente pelo “Princípio da Especialidade” da LINDB é que, o Código de Processo Civil é norma geral, a Lei de Arbitragem é norma especial, logo, no caso concreto, caso as partes queiram levar o litígio para a Arbitragem, resta claro que a lei aplicável é a 9.307/96 e não o CPC/15.

Se partes na primeira oportunidade resolvem apenas por utilizar algumas normas de procedimento do CPC/15, mas não o sistema de “precedentes” do Código, este resta absolutamente afastado, em que pese o mesmo já seja afastado em seu nascedouro.

Por fim, e para resolver talvez o que seja o maior questionamento em relação a possibilidade de aplicação dos “precedentes” do CPC/15 à arbitragem seria o artigo 489, § 1º, VI que dispõe sobre da nulidade da sentença judicial trazendo a não observância de seus elementos fundamentais (literis):

“Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

(...)

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(...)

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”

O parágrafo primeiro é cristalino em dizer: “decisão judicial, seja interlocutória, sentença ou acórdão” , ou seja, é processo judicial não é procedimento arbitral, nem administrativo, nem legislativo, etc é judicial.

E ratificando e explicitando o “Princípio da Especialidade”. O artigo 26 da Lei de Arbitragem traz nos incisos de I a IV bem como em seu parágrafo único quais são os requisitos obrigatórios da sentença arbitral e os “precedentes” do artigo 489, § 1º, VI não constam do rol.

“Arbitration is different”, é completamente inócuo tratar de forma adequada a linguagem, conceitos de um instituto completamente distinto do outro, em outras palavras, a incursão do Poder Judiciário pela via dos então chamados “precedentes” do Código de Processo Civil em sentença arbitral é interferência clara e quem se arvora na tese de cabimento, o instituto da Arbitragem que a cada dia ganha mais relevo no Brasil e claro - considerando sua adequação ao caso concreto - de alta complexidade e afins, perderá valor e tende a virar um verdadeiro “flatus vocis” , mas não é algo que a realidade mostra, ao contrário disto, a Arbitragem veio para ficar como um microssistema único e de certa forma distante de alguns preceitos do Código de Processo Civil que fogem da própria natureza do instituto e que em certos casos, chega a ser descabido o debate.


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