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14 de Abril de 2024

Estado de necessidade no Direito Penal Brasileiro: conceito, requisitos, formas e teorias

por Alexandre Simões | 12 mar 2022 | Direito Penal

Publicado por Recapitulando Direito
há 2 anos

Conceito

  O estado de necessidade é a causa de exclusão da antijuridicidade que demanda o sacrifício de um interesse juridicamente protegido, para salvar de perigo atual o direito próprio ou de terceiro, desde que conduta diversa, no caso concreto, não seja razoável exigir-se. Ou seja, é a prática de uma conduta lesiva a direito de outrem para salvaguardar um direito próprio ou de terceiro.

  No direito brasileiro, ao observar o art. 23, I do Código Penal, fica claro que a natureza jurídica do estado de necessidade é de excludente de ilicitude, uma vez que o referido artigo menciona que não há crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade. Assim, mesmo que o agente pratique um fato típico, no caso de estar presente o estado de necessidade, tal fato não é contrário ao ordenamento jurídico.

  Ainda, entendeu o legislador por bem conceituar e trazer importantes considerações acerca do instituto em estudo no art. 24, que assim dispõe:

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

  Antes de analisar os diversos requisitos do estado de necessidade - os quais são extraídos das disposições legais supracitadas -, faz-se necessário entender o seguinte ponto: o estado de necessidade é uma faculdade ou um direito?

  Nesse ponto, a doutrina diverge. De um lado, Nélson Hungria entende ser uma faculdade. Para o autor, quando dois bens que merecem igual proteção jurídica estão em conflito, surge a faculdade de praticar uma conduta lesiva visando preservar quaisquer dos bens. À seu turno, Aníbal Bruno entende se tratar de um direito, porém não exercido contra o titular do bem jurídico lesado, e sim contra o Estado, que está obrigado a reconhecer a ausência de crime.

  Em vista disso, Rogério Sanches Cunha nos ensina:

“Pode-se dizer que nenhuma das orientações deve ser completamente refutada, mas, antes, combinadas, pois ao mesmo tempo em que o estado de necessidade traduz uma faculdade entre os titulares dos bens jurídicos, caracteriza-se como um direito perante o Estado.”¹

Requisitos

  Perigo atual. É o perigo que está ocorrendo, é presente e concreto. Trata-se da probabilidade de se efetivar um dano ao bem tutelado. O código não menciona expressamente “perigo iminente”, contudo, entende-se que está abrangido na expressão “perigo atual”. Nessa toada, Aníbal Bruno nos ensina que perigo é a probabilidade de dano, que desencadeia a ação violentadora do bem jurídico alheio. Este perigo, que é assim, o requisito inicial da situação, deve ser atual, isto é, deve estar presente no momento da ação ou na iminência de produzir-se.² Menciona-se, ainda, que o bem pode ser colocado em perigo por conduta humana, por conduta animal ou por força da natureza.

  Ameaça a direito próprio ou alheio. Isto é, o “direito” abrange qualquer bem ou interesse protegido pelo ordenamento jurídico. Nesse contexto, não pode alegar estado de necessidade quem visa à proteção de bem ou interesse juridicamente desprotegido. Aqui, importante é a contribuição de Cleber Masson, no seguinte sentido:

No Brasil, qualquer bem jurídico, próprio ou de terceiro, pode ser protegido quando enfrentar um perigo capaz de configurar o estado de necessidade, extraindo-se essa conclusão do art. 24, caput, do Código Penal (“direito próprio ou alheio”). Exige-se, todavia, a legitimidade do bem, que deve ser reconhecido e protegido pelo ordenamento jurídico. Exemplificativamente, o preso não pode matar o carcereiro, sob o pretexto de exercício do seu direito à liberdade.³

  Situação de perigo não causada voluntariamente pelo sujeito. Para que seja aplicada a excludente de ilicitude, o agente não pode ter dado causa à situação de perigo por vontade própria. Ou seja, necessita-se de involuntariedade na geração do perigo. Nesse ponto, o código penal foi claro ao negar o estado de necessidade àquele que voluntariamente provocou o perigo.

  Inexistência de dever legal de enfrentar o perigo. É a previsão do § 1º do art. 24. Algumas profissões, pela sua própria natureza, são perigosas e lidam diariamente com o perigo (policiais, salva-vidas e bombeiros, por exemplo). Sendo assim, não poderão alegar estado de necessidade no exercício profissional. Ressalta-se que a lei não exige heroísmo nesses casos, de modo que a regra deve ser interpretada com bom senso. Guilherme Nucci assegura que deve-se ampliar o sentido da expressão para abranger também o dever jurídico, aquele que advém de outras relações previstas no ordenamento jurídico, como o contrato de trabalho ou mesmo a promessa feita pelo garantidor de uma situação qualquer.⁴ Parte da doutrina, liderada por Hungria, é contrária a esse entendimento.

  Inevitabilidade da prática do fato lesivo. O perigo deve ser inevitável, fazendo com que o estado de necessidade seja subsidiário, isto é, somente se configura se o sujeito não podia afastar o perigo sem causar lesão ao bem jurídico de terceiro. Se o sujeito pode evitar o perigo de outro modo, assim deve fazer, sendo que somente o caso concreto irá dizer se o perigo era evitável ou não. No presente ponto, importantíssima é a contribuição de Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo: “Não configura estado de necessidade se a conduta lesiva for um crime permanente ou habitual, tendo em vista que não se terá o perigo atual nem será inevitável a sua prática.”⁵

  Inexigibilidade de sacrifício do direito ameaçado. Refere-se ao cotejo de valores, ou seja, à relação de importância entre o bem jurídico sacrificado e o bem jurídico preservado no caso concreto. Dito isso, somente se admite a invocação da excludente, interpretando-se com razoabilidade a expressão “cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”, prevista na parte final do art. 24. Ex.: em situação em perigo atual, não causado voluntariamente, determinado indivíduo, para salvar seu celular (patrimônio de pequeno valor), mate uma pessoa. Na presente situação, não será reconhecida a excludente de ilicitude, haja vista que seria razoável exigir do indivíduo o sacrifício de seu patrimônio. Apesar disso, poderá ser aplicado, no caso, o § 2º do art. 24, que prevê a redução de pena de um a dois terços.

  Elemento subjetivo do tipo permissivo. Cuida-se do conhecimento da situação de fato justificante, ou seja, o sujeito deve ter conhecimento de que sua conduta lesiva visa salvar de perigo atual direito próprio ou de terceiro. Este é o único requisito de caráter subjetivo. Vale ressaltar que o STJ, no AgRg no REsp 1472834/SC, 6ª turma, em 07/05/2015, aplicou a excludente do estado de necessidade em uma situação em que o agente, para satisfazer a pretensão que acreditava ter direito - obter para sua esposa ataduras, gazes, uma faixa e o medicamento -, utilizou-se de grave ameaça com arma de fogo contra a vítima (técnica em enfermagem).

Formas/espécies de estado de necessidade

  Diversas são as espécies de estado de necessidade. Quanto ao titular do bem jurídico preservado, tem-se o estado de necessidade próprio e o de terceiro. Aquele, configura-se quando há proteção de direito do próprio agente, enquanto este, por óbvio, quando há proteção de direito de terceiro.

  Ademais, quanto ao conhecimento da situação de perigo, pode-se ter o estado de necessidade real (é o previsto no art. 24, em que existe, de fato, uma real situação de perigo) e o estado de necessidade putativo (é o caso do agente que, em razão da falsa percepção da realidade que o cerca, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria sua ação legítima).

  Outra classificação é quanto à origem do perigo. Aqui, o estado de necessidade defensivo acontece quando o agente pratica o ato necessário contra a coisa ou animal do qual advém o perigo para o bem jurídico. Isto é, a conduta lesiva é contra quem concorreu para a produção da situação de perigo. De outro lado, o estado de necessidade agressivo se configura na hipótese em que o agente, para preservar bem jurídico próprio ou de terceira pessoa, pratica o fato necessitado contra bem jurídico pertencente a pessoa que não concorreu para a produção da situação de perigo, ou seja, terceiro inocente.

  Por fim, mais uma classificação trazida pela doutrina é quanto ao bem sacrificado. Nesse contexto, de acordo com os ensinamentos de Cleber Masson, o estado de necessidade pode ser justificante, caso em que o bem sacrificado é de valor igual ou inferior ao preservado - excluindo a ilicitude - e poder ser também exculpante, situação em que o bem sacrificado é de valor superior ao preservado. Nesse caso, a ilicitude é mantida, mas, no caso concreto, pode afastar a culpabilidade, em face da inexigibilidade de conduta diversa.

Teorias sobre o estado de necessidade

  As principais teorias visam apresentar a natureza jurídica do estado de necessidade, sendo que as principais são a teoria diferenciadora e a unitária. Dessa forma, o estado de necessidade, de acordo com a teoria diferenciadora, poderá ser causa de exclusão da ilicitude ou de exclusão da culpabilidade. Essa teoria se baseia na ponderação de bens, de modo que no sacrifício de bem jurídico de valor igual ou inferior ao do bem jurídico preservado, há estado de necessidade justificante (exclui a antijuridicidade), ao passo que configura-se o estado de necessidade exculpante (exclui a culpabilidade em razão da inexigibilidade de conduta diversa) nas hipóteses em que o bem jurídico sacrificado for de valor superior ao do bem jurídico protegido. Ressalta-se que não é a posição adotada pelo código penal pátrio, mas é sim adotada no âmbito do código penal militar brasileiro.

  Passemos, então, à posição adotada pelo código penal. Trata-se da teoria unitária, que se extrai do caput do art. 24 do CP, para a qual o estado de necessidade é causa de exclusão da ilicitude, desde que o bem jurídico sacrificado seja de igual valor ou de valor inferior ao bem jurídico preservado. Exige-se apenas a razoabilidade na conduta do agente. Desse modo, pode-se concluir que, para essa teoria, diferentemente do que ocorre com a teoria diferenciadora, todo estado de necessidade é justificante, inexistindo estado de necessidade exculpante.

  A título de complementação, segundo Immanuel Kant, a ação realizada em estado de necessidade não é juridicamente correta, mas não pode ser castigada por questões de equidade, calcadas na coação psicológica que move o sujeito (teoria da equidade). Ou seja, a ilicitude e a culpabilidade estão mantidas na situação de estado de necessidade, porém, o sujeito não deve ser castigado.

  Por fim, de acordo com Ferri e Florián (Teoria da escola positiva), mantém-se, no estado de necessidade, a ilicitude. No entanto, o ato, extremamente necessário e sem móvel antissocial, deve permanecer impune por ausência de perigo social e de temibilidade do agente.⁶

Referências

¹ CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120) - 4. ed. rev., ampl. e atual.- Salvador: JusPODIVM, 2016. p. 259.

² BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Rio de Janeiro. Forense, 1984. p. 395.

³ MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1. – 13. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019. p. 588.

⁴ NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. – 16. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 341-342.

⁵ AZEVEDO, Marcelo André de. SALIM, Alexandre. Direito Penal: Parte Geral. 10. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2020. p. 276.

⁶ GARCIA SOTO, Maria Paulina. El estado de necesidad en materia penal. Santiago: Jurídica Conosur, 1999. p. 76-77.


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