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20 de Junho de 2024

Exceção de pré-executividade:

História, procedimento e objeto no âmbito das execuções fiscais

Publicado por Carlos Alberto Sousa
ano passado

Resumo do artigo

No âmbito das execuções fiscais, os executados devem, em princípio, garantir o Juízo para poder contestar a dívida em cobrança. Ocorre que, em determinados casos, o ajuizamento indevido dessas execuções poderia causar transtornos irreparáveis àqueles que não tivessem condições patrimoniais para suportar a garantia e se manifestar sobre os supostos débitos. Neste cenário, o instituto da exceção de pré-executividade exsurge como meio de garantir o amplo acesso à justiça e facilitar a observância de irregularidades patentes nestas demandas. A par da sua ausência de previsão legal, a exceção de pré-executividade mostra-se como eficiente instrumento de defesa no âmbito das ações executivas

Palavras-chave: Exceção de pré-executividade, execução fiscal, embargos à execução, instrumento de defesa, prescindibilidade de garantia, acesso à justiça.


1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho objetiva fazer uma leitura geral do instituto da exceção de pré-executividade, especialmente no que se refere à sua aplicação às execuções fiscais, sem a pretensão de esgotar o tema.

Inicialmente, faz-se uma apresentação da origem do instituto, com as devidas controvérsias que circundam o seu surgimento. Em seguida, descreve-se o procedimento aplicável à exceção de pré-executividade, os efeitos que a sua oposição causa à ação executiva fiscal e, mais detalhadamente, um estudo sobre o objeto da exceção de pré-executividade, buscando delimitar os seus limites. Para tanto, utiliza-se de livros de doutrina nacionalmente balizada sobre o tema e da jurisprudência nacional, com prioridade para arestos do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais.

O trabalho é concluído com uma breve explanação sobre as primeiras impressões acerca das mudanças implementadas pelo Novo Código de Processo Civil de 2015 no âmbito da execução e a possível relação das mudanças operadas com o instituto da exceção de pré-executividade.

2. DO SURGIMENTO DO INSTITUTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Quando se fala de origem histórica do instituto da exceção de pré-executividade, aponta-se PONTES DE MIRANDA [1] como o seu criador. De fato, o instituto restou evidenciado a partir do parecer exarado pelo eminente jurista em favor da Companhia Siderúrgica Mannesman, à época em que havia diversos pedidos de falência em detrimento da empresa, todos fundados em títulos extrajudiciais eivados de nulidade. A siderúrgica Manesmann, em 1966, foi alvo de execuções fiscais embasadas por títulos confeccionados com assinatura falsa de um seus diretores [2]. Sabia-se que o objetivo dos titulos e das ações executivas fiscais era a realização de penhoras em desfavor da empresa, a fim de forçar a paralisação das suas atividades. A finalidade da exceção de pré-executividade, então, era obstar o prosseguimento de execuções fiscais anômalas antes do oferecimento de garantia.

A despeito da notável relevância histórica do parecer de Pontes de Miranda para a exceção de pré-executividade, há quem faça referência ao Decreto Imperial nº 9.885/1.888 como a genuína origem do instituto [3]. Os artigos 10 [4] e 31 [5] do aludido Decreto são apontados como o primeiro registro de admissão de manifestação do executado, independentemente de garantia do juízo.

Neste sentido, em regra, o executado não seria ouvido sem antes assegurar o juízo, com as ressalvas para os casos de: i) comprovação, com documento hábil, de pagamento ou anulação do débito na esfera administrativa; ou ii) diante das suas alegações, o próprio representante da Fazenda requeresse o arquivamento do processo.

Daí, então, dessa brecha excepcional, malgrada a controvérsia acerca da sua verdadeira gênese, teria surgido o que hoje se conhece como exceção de pré-executividade, cujas hipóteses de aplicação alargaram-se durante o tempo, como se demonstrará nas próximas seções.

3. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE COMO SINÔNIMO DE ACESSO À JUSTIÇA

Como sabido, a legislação em vigor estabelece que, ajuizada a ação executiva fiscal pela Fazenda Pública, o executado deve primeiramente oferecer garantia para, depois, questionar a dívida em juízo. Todavia, nem sempre o devedor consegue se defender, pois, há casos em que não dispõe de patrimônio para tanto. Daí decorrem inúmeras situações conturbadas que o executado pode enfrentar, quando a execução se fundamenta em Certidão de Dívida Ativa que não possui a certeza e a liquidez que lhe é característica, como bem explicado por Cleide Previtalli Cais:

A propositura da execução fiscal, movimentando o Poder Judiciário, traz ônus, tanto econômicos como morais, para o executado. Uma vez citado, o executado deve contratar advogado para sua defesa, assim como indicar bens à penhora para que seus embargos sejam recebidos.

Certamente tais providências repercutem com intensidade no seu patrimônio, além de acarretar-lhe consideráveis danos de ordem moral por estar sendo apontado como devedor, quando na realidade, não o é, tanto que a inscrição que fundamentou a certidão veio a ser cancelada, seja por qual motivo for.

O ajuizamento de execução fiscal fundada em certidão da dívida ativa cuja inscrição vem a ser cancelada também traz inconvenientes ao Poder Judiciário, uma vez que movimentado inutilmente, suporta gastos que não serão ressarcidos pela exequente, merecendo destaque o argumento de que, nos termos do art. 203 do CTN, a nulidade da inscrição da dívida ativa deve ser sanada até a decisão de primeira instância administrativa. [6]

Contudo, com fundamento no princípio do amplo acesso à justiça, precisa-se afastar as dificuldades financeiras que impeçam ou dificultem as pessoas de litigar em razão da impossibilidade de ofercimento de garantia. Impedir que, por insuficiência patrimonial, o executado apresente a sua defesa para comprovar inexistência total ou parcial da dívida significa cerceá-lo do direito de manifestação e de ver seus argumentos considerados, o que, em consequência, representa retirar-lhe o direito constitucional do amplo acesso à justiça.

É justamente neste cenário que surge a exceção de pré-executividade como via apta a propiciar o acesso à justiça pelo jurisdicionado desprovido de bens para ofertar em garantia, a despeito da ausência de previsão legal para manifestação de defesa do executado em sede de execução fiscal sem a garantia do juízo.

Tal linha argumentativa foi acolhida pela jurisprudência pátria, consolidando-se com o Enunciado de nº 393 da Súmula do STJ, in verbis: “A Exceção de Pré-Executividade é admissível na Execução Fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”. Assim, em determinado momento, o objeto da exceção de pré-executividade estava limitado às matérias das quais o Juízo poderia conhecer de ofício, desde que para tanto pudesse se valer dos elementos constantes dos autos, sem necessidade de dilação probatória.

Assim, a exceção de pré-executividade é um instrumento legítimo do contribuinte/executado de boa-fé demonstrar ao juízo a injustiça do processo contra ele movido. Por isso, essencial que se faça presente o instituto da exceção de pré-executividade em nosso ordenamento jurídico, a fim de que se concretizem os princípios que norteiam o Estado Democrático de Direito, em especial o do amplo acesso à justiça.

4. DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE: PROCEDIMENTO, EFEITOS E OBJETO

4.1 Do Procedimento

Decorrente do seu surgimento a par da lei, a exceção de pré-executividade não apresenta rigor formal para a sua oposição, devendo observar as particularidades do caso concreto, de modo a se expor as razões de fato e de direito pelas quais se entende incabível a execução atacada.

A interposição da exceção de pré-executividade se dá nos próprios autos da ação de execução fiscal, mediante simples petição, não havendo prazo para a sua arguição. Em homenagem ao princípio do contraditório, é dada vista da exceção à parte exequente, para que esta, caso queira, manifeste-se acerca do seu teor, e, posteriormente, seja exarada uma decisão com relação ao incidente, a partir das informações prestadas pelas partes envolvidas.

Ainda no que se refere ao prazo para oposição da exceção, prevalece o entendimento no sentido de que a exceção de pré-executividade pode ser oposta a qualquer tempo no processo. Isso porque, de maneira geral, traz em seu bojo alegações de ordem pública, cognoscíveis de ofício, em observância ao que dispõe o art. 485, § 3º do Código de Processo Civil [7].

A ausência de formalidade no que tange à oposição do instituto da exceção de pré-executividade prevalece na doutrina. Nas palavras do processualista Leonardo Greco: “Para a arguição da exceção não se exige prazo, nem forma ou procedimento especial. Pode ser arguida por escrito ou verbalmente.

No que se refere à legitimidade para fins de exceção de pré-executividade, embora não haja regramento com relação ao instituto em estudo, em tese, a parte legítima para arguir a exceção é aquela que figura no polo passivo de ação executiva fiscal, tenha ou não havido a constrição de seus bens. Isso porque, trata-se da pessoa interessada em demonstrar ao juiz que o título que embasa a execução apresenta mácula que impede a sua exequibilidade, o que, em sua marioria, diz respeito às condições da ação e pressupostos processuais de constituição e desenvolvimento válido do processo.

Especialmente em matéria tributária, a legitimidade ativa conferida ao órgão/ente instituidor do tributo raramente é questionada em sede de exceção de pré-executividade. Contudo, o polo passivo da relação processual executiva fiscal, sobretudo em razão do que dispõe o art. 4º [8] da Lei de Execuções Fiscais – LEF – Lei nº 6.830/80, é recorrentemente objeto de exceção.

4.2 Dos Efeitos

No que tange aos seus efeitos, observa-se que a oposição da exceção de pré-executividade obsta o andamento da execução fiscal, interrompendo o seu curso até que seja apreciada a questão por ela suscitada.

Rita Dias Nolasco leciona que: “No direito brasileiro, realmente quase todos os textos legais pertinentes à suspensão do processo revelam a suspensão necessária, ou seja, decorre automaticamente das causas indicadas na lei ou mediante ato vinculado do juiz, que de ofício determina a suspensão. Mas, obviamente, não existe previsão legal de suspensão da execução diante da exceção de pré-executividade, tendo em vista que tal instituto também não suspende o procedimento, por falta de ampato legal, é muito frágil e inconsistente”. [9]

O Código de Processo Civil – Lei nº 13.105/2015 - traz eu seu artigo 921 [10] as causas de suspensão da execução. Observa-se, entretanto, que a oposição de exceção de pré-executividade não está prevista na legislação como causa de suspensão da execução. A despeito disto, em determinadas hipóteses em que o objeto da discussão perpasse a viabilidade do próprio processo de execução, conforme a conexão com a situação concreta, é cabível a concessão de efeito suspensivo no curso da ação executiva fiscal até que seja decidida a matéria pendente em outra ação, fazendo-se, para tanto, uso da exceção de pré-executividade.

Acerca desta possibilidade de suspensão da execução, destaca-se julgado do Superior Tribunal de Justiça, de relatoria da lavra do Min. Aldir Passarinho Júnior:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SUSPENSÃO DO PROCESSO. CABIMENTO. CPC, ART. 791. I - A regra do art. 791 da lei adjetiva civil comporta maior largueza na sua aplicação, admitindo-se, também, a suspensão do processo de execução, pedida em exceção de pré-executividade, quando haja a anterioridade de ação revisional em que discute o valor do débito cobrado pelo credor hipotecário de financiamento contratado pelo S.F.H. II - Recurso especial não conhecido.

(STJ - REsp: 268532 RS 2000/0074134-5, Relator: Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data de Julgamento: 05/04/2001, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 11/06/2001 p. 230)

No tocante aos recursos, o acolhimento ou não da exceção de pré-executividade é o que determina o recurso cabível, considerando-se a natureza jurídica da decisão que a aprecia. Se acolhida a exceção de pré-executividade com extinção da execução, poderá a parte exequente valer-se da apelação para atacar a decisão, ante a natureza de sentença da manifestação judicial. Por outro lado, caso rejeitada a exceção ou tão somente acolhida parcialmente, com prosseguimento da execuçao fiscal, abre-se a possibilidade de o executado interpor agravo de instrumento, uma vez que a sua rejeição, acolhimento parcial ou, ainda, o não recebimento da exceção são estabelecidos por decisão interlocutória, sem que se extinga a execução fiscal.

Neste sentido, vale colacionar o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.RECURSO CABÍVEL.

1. A exceção de pré-executividade tem a natureza de incidente processual para defesa do executado, processado nos próprios autosde execução, sem necessidade da garantia do juízo.

2. 2. Acolhida a exceção de pré-executividade, sem extinção daexecução, essa decisão desafia recurso de agravo de instrumento.

3. 3. Recurso especial improvido.

(STJ - REsp: 572421 RS 2003/0141951-1, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 17/06/2004, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 16/08/2004 p. 214)

Vale ainda colacionar o magitério de Leonardo Augusto Santos Melo [11] sobre o o recurso cabível: “A matéria não demanda maiores dificuldades, a não ser um único problema que vislumbramos: suponhamos que, repelida a exceção, seja determinado o cumprimento do mandado de penhora. Ciente de sua derrota, o devedor interpõe agravo de instrumento perante o Tribunal competente. Tal agravo não terá, em regra, efeito suspensivo, donde se conclui que a constrição será efetivada e, consequentemente, começará a fluir o prazo para a oposição dos embargos. Opostos estes, ficará a mesma execução sujeita a duas decisões: uma do Tribunal e outra do próprio juízo monocrático. Entendemos que, neste caso, deverá o juiz sobrestar o julgamento dos embargos até que o Tribunal se pronuncie, pois o julgamento dos embargos ficará condicionado, certamente, à decisão a ser proferida no agravo”.

4.3 Do Objeto

Embora haja na doutrina quem sustente que com a inovação trazida pela nova redação do art. 736 do CPC/73 [12] (art. 914, CPC/2015 [13]) dada pela Lei nº 11.238/2006 a exceção de pré-executividade perdeu a razão de existir, uma vez que, a partir desta mudança, é desnecessária a garantia do juízo para a proposição da ação de embargos à execução, prevalece o entendimento segundo o qual este dispositivo não é aplicável às execuções fiscais, ante a existência do art. 16 da Lei de Execuções Fiscais – Lei nº 6.830/80, que permanece com a sua redação originária, obrigando a garantia da execução. Neste caso de aparente conflito de normas, aplica-se a lei especial em detrimento da lei geral ao procedimento específico.

Consoante dispõe o Enunciado nº 393 do Superior Tribunal de Justiça, já citado, não é em qualquer hipótese que poderá ser apresentada a exceção de pré-executividade ao juízo da execução. A jurisprudência pátria consolidou-se no sentido de que as situações que ensejam a defesa do executado sem garantia do juízo dependem de i) arguição de matérias de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício pelo juízo; e ii) prova pré-constituída, que não demande dilação probatória.

Sobre o tema, o eminente ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, à época ainda Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Teori Zavaski, assim se manifestou no bojo do AgRg no Agravo de Instrumento nº 660.708 – RJ:

"Nessa linha de entendimento, a prescrição, o pagamento e a litispendência podem ser conhecidos pela via da exceção, sempre que demonstrados por prova documental pré-constituída. Caminha-se, destarte, no sentido de considerar a exceção de pré-executividade como remédio jurídico de que o executado pode lançar mão, a qualquer tempo, sempre que pretenda infirmar a certeza, a liquidez ou a exigibilidade do título por meio de inequívoca prova documental, desde que dispense dilação probatória, independendo sua propositura de prévia segurança do juízo". [14]

Além das matérias referidas neste julgado, o E. Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou pela possibilidade de alegação de inconstitucionalidade de lei que fundamenta a exação, por meio da exceção de pré-executividade (BRASIL, STJ, AgRg no Agravo de Instrumento nº 888176/RJ).

A doutrina, entretanto, costuma acrescer outros temas ao objeto da exceção de pré-executividade, como se pode observar da lição de Ricardo Cunha Chimenti [15], com alusão ao julgado em destaque acima: “Com a devida vênia do ilustre Ministro Teori Zavaski, acrescentaríamos, ao pagamento, à prescrição, e à litispendência, a novação da dívida e a suspensão da exigibilidade pelos diversos mecanismos legais de parcelamento dos créditos tributários e não-tributários sujeitos à execução fiscal. O mesmo ocorre em relação à imunidade, à isenção, à remissão, à anistia, ao parcelamento administrativo, temas que podem ser discutidos sem a necessidade de se garantir o juízo. Da mesma forma, a pendência de decisão administrativa definitiva e o ajuizamento das ações listadas no art. 38 da LEF, em que tenha ocorrido a citação podem permitir o oferecimento de defesa sem garantia da execução”.

Sobre a abrangência do objeto da exceção de pré-executividade, é bastante elucidativo o seguinte julgado do Eg. Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA COMPROBATÓRIA DA OCORRÊNCIA DE CAUSA EXTINTIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ARTIGO 156, INCISO II, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. 1. Prejudicados os embargos de declaração interpostos contra a decisão indeferitória da tutela recursal, à vista do julgamento do próprio mérito da questão, que ora se procede, inclusive porque esses embargos carreavam pretensão meramente infringente. 2. Em regra, é incabível exceção de pré-executividade quando se trate de matérias que refujam a nulidade processual, em especial se referentes ao mérito da própria cobrança ou de qualquer de seus componentes, ou quando não se trate de aspectos meramente formais do título, ou, ainda, quando careçam de dilação probatória. 3. Todavia, alegações, por exemplo, de pagamento do crédito tributário regularmente inscrito ou de compensação são de tal forma prejudiciais que, sempre que opostas pelo devedor, apesar de não se tratar de matérias das quais caiba conhecer de ofício, exigem manifestação conclusiva se vierem acompanhadas de prova documental pré-constituída. Por isso que conhecer dessas alegações, mesmo em sede de execução fiscal, mesmo que sem garantia do Juízo, é plenamente cabível. 4. A alegação sacada na exceção de pré-executividade diz respeito à existência de causa extintiva do crédito tributário, consubstanciada na compensação, que se encontra amparada em prova documental pré-constituída, permitindo, assim, a aferição da sua ocorrência ou não, daí ser possível a apreciação da defesa apresentada no bojo da Exceção de Pré-Executividade. 5. A Secretaria da Receita Federal, apreciando a insurgência apresentada pela Agravante em procedimento de revisão, reconheceu o direito creditório indicado na Declaração de Compensação apresentada pela Agravante, homologando parcialmente a compensação efetivada. Referido despacho, contudo, ao reconhecer o direito creditório da Agravante, incidiu em evidente equívoco no tocante à indicação dos valores representativos do direito creditório e do débito tributário concernente à COFINS de dezembro de 2003. Considerou o valor do crédito fiscal (R$ 4.909,04) como sendo o valor do débito, quando, segundo a documentação constante dos autos, o valor da COFINS era de R$ 4.031,14, daí por que, segundo a conta da Receita, restou saldo de débito que impediu a extinção da execução fiscal, o que deve ser corrigido. 6. Agravo de instrumento provido para acolher a Exceção de Pré-Executividade e declarar extinta a execução fiscal.

(TRF-3 - AI: 4323 SP 2010.03.00.004323-3, Relator: JUIZ FEDERAL CONVOCADO CLAUDIO SANTOS, Data de Julgamento: 28/07/2011, TERCEIRA TURMA)

No âmbito tributário, o artigo 135 do Código Tributário Nacional [16] estabelece que determinadas pessoas são responsáveis por créditos tributários decorrentes de atos com excesso de poder ou infração da lei, contrato social ou estatuto. Uma das hipóteses mais comuns ocorre quando a pessoa jurídica encerra as suas atividades sem a devida baixa junto aos órgãos competentes. Neste caso, a jurisprudência permite o redirecionamento da execução fiscal aos diretores, gerentes ou representantes, com lastro no Enunciado de nº 435 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”. O mesmo entendimento foi aplicado pela mais alta corte infraconstitucional do país também para as execuções fiscais de natureza não tributária (BRASIL, STJ, REsp nº 1272021 / RS).

A prática cartorária demonstra que, na maioria dos casos, a dissolução irregular da pessoa jurídica de direito privado é evidenciada por meio da certidão negativa do oficial de justiça em decorrência da diligêcia de citação da sociedade. Neste sentido, destaca-se julgado do Superior Tribunal de Justiça [17]:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO-GERENTE. IMPOSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE.

1. Há entendimento desta Corte no sentido de que a certidão do oficial de

justiça, que atesta que a empresa não funciona mais no endereço indicado, é indício suficiente de dissolução irregular de suas atividades, o que autoriza o redirecionamento aos sócios-gerentes.

[...]

4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.

Nestes casos, a parte exequente analisa quem é a pessoa corresponsável pelo pagamento do tributo, ou da dívida não tributária, e requer a sua inclusão no polo passivo da execução. Contudo, pode haver erro por parte do ente fazendário ao indicar pessoa que na verdade não poderia ser responsabilizada. Tratando-se de matéria concernente à legitimidade ad causam e, portanto, de ordem pública, a jurisprudência vem aceitando a impugnação ao redirecionamento em sede de exceção de pré-executividade.

Em um primeiro momento, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entendia que o redirecionamento recairia sobre o sócio-gerente que assim compusesse o quadro societário à época do fato gerador da dívida em cobrança. Destacam-se, neste sentido, os seguintes arestos:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 135, III, DO CTN. OCORRÊNCIA. SÓCIA QUE NÃO INTEGRAVA A SOCIEDADE À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES DO CRÉDITO. REDIRECIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

[...]

2. O Tribunal a quo, ao possibilitar o redirecionamento do feito contra sócio que não integrava a sociedade à época dos fatos geradores do crédito exeqüendo, acabou por contrariar a jurisprudência desta Corte, pelo que merece reforma.

3. Recurso especial provido.

(BRASIL, STJ, REsp 1217.467)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 E 545 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. ART. 135 DO CTN. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA VERIFICADA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES. SÚMULA 7/STJ.

[...]

Como se observa, não se negou a responsabilidade tributária do administrador em caso de dissolução irregular, mas apenas restou destacada a necessidade de que o fato gerador, em tal situação, tenha ocorrido à época da respectiva gestão, de modo a vincular o não-recolhimento com a atuação pessoal do sócio, em conformidade com a jurisprudência firmada nos precedentes adotados (fls. 308/309).

[...]

4. Agravo regimental desprovido.

(BRASIL, STJ, AGA 1173.644)

No final do ano de 2010, entretanto, o Superior Tribunal de Justiça passou a adotar entendimento diverso, a partir do julgamento de embargos de divergência na Primeira Seção, admitindo, então, a inclusão do sócio-gerente assim constituído quando da dissolução irregular da sociedade, como se observa do referido julgado:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. ARTIGO 135 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE POSTERIOR À RETIRADA DO SÓCIO-GERENTE.INCABIMENTO.

1. O redirecionamento da execução fiscal, na hipótese de dissolução irregular da sociedade, pressupõe a permanência do sócio na administração da empresa ao tempo da ocorrência da dissolução.

2. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção.

3. Embargos de divergência acolhidos.

Restou ainda estabelecido que:

Não é cabível o redirecionamento da execução fiscal em r elação ao sócio que não exercia a administração da empresa ao tempo da dissolução irregular da sociedade, ainda que estivesse na gerência ao tempo do fato gerador do tributo, tendo em vista que a responsabilidade pessoal do administrador não decorre da simples falta de pagamento do débito tributário, mas da própria dissolução irregular, que não pode ser imputada àquele que já não era gerente quando de sua ocorrência.

(BRASIL, STJ, EAG 1105.993)

Excluídas, portanto, as hipóteses acima descritas, em que a inclusão do sócio-gerente é devida, ou seja, no caso do sócio-gerente assim constituído na época da dissolução irregular da empresa ou do sócio-gerente assim constituído à época do fato gerador do tributo, em caso de fraude, os demais casos de redirecionamento calcados no artigo 135 do Código Tributário Nacional são indevidos e acarretarão a ilegitimidade do sócio, passível de arguição via exceção de pré-executividade.

Com isso, apresentam-se como hipóteses de cabimento do meio de defesa em estudo a prescrição, a decadência, o pagamento, a litispendência, a novação da dívida, a suspensão da exigibilidade (parcelamento, moratória, depósito do montante integral da dívida, a concessão de liminar em ação judicial, o oferecimento de reclamações e recursos na esfera administrativa), as causas de exclusão do crédito, a imunidade, a compensação, a transação, a consignação em pagamento, a incompetência do juízo, a ausência de condições da ação, as hipóteses do art. 330 do Código de Processo Civil (indeferimento da petição inicial), a Certidão de Dívida Ativa não apresentar certeza e liquidez ou qualquer outra matéria de ordem pública que não enseje dilação probatória.

O objeto da exceção de pré-executividade passou por diversas modificações no decurso do tempo, que alargaram as hipóteses de cabimento, tornando o instituto cada vez mais utilizado para a defesa dos executados no âmbito das excuções fiscais, sobretudo em razão da pragmaticidade. Há vozes na doutrina [18], inclusive, a sustentar que qualquer matéria pode ser veiculada pela via da exceção de pré-executividade, desde que haja prova pré-constituída.

5. DO CABIMENTO DE HONORÁRIOS: CONTRA E A FAVOR

Tal como os embargos à execução, a exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do executado em ação executiva fiscal que lhe é imposta. Em sede de embargos, por sua natureza jurídica de ação, se providos, geram a extinção da execução correspondente e a condenação do exequente em honorários advocatícios. No caso da exceção de pré-executividade, caso esta seja acolhida, gera o mesmo resultado na execução fiscal correspondente, razão pela qual doutrina [19] e jurisprudência têm entendido que também são devidos honorários advocatícios em favor do advogado do excipiente.

Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO. NÃO CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A sucumbência, por força da exceção de pré-executividade, pressupõe extinção total ou parcial da execução, não incindindo quando há prosseguimento da execução fiscal, com possibilidade de interposição de embargos à execução. 2. A exceção de pré-executividade rejeitada não impõe ao excipiente condenação em ônus sucumbenciais (Precedentes do STJ: AgRg no REsp 999.417/SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 01.04.2008, DJ 16.04.2008; REsp 818.885/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 06.03.2008, DJ 25.03.2008; EDcl no REsp 698.026/CE, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15.12.2005, DJ 06.02.2006; e AgRg no Ag 489.915/SP, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 02.03.2004, DJ 10.05.2004). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no Ag: 1259216 SP 2009/0241727-0, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 03/08/2010, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/08/2010)

A conclusão a que se chega, portanto, é que caso a exceção seja acolhida, são devidos honorários advocatícios; do contrário, se rejeitada a exceção, não. Entretanto, tal posicionamento recebe críticas por parte da doutrina, sob o argumento da possibilidade de haver nestes casos violação ao princípio da causalidade.

Como sabido, ao lado do princípio da sucumbência, para fins de condenação em honorários, subsiste o princípio da causalidade. Por este princípio, a responsabilidade pelos encargos de sucumbência deve ser atribuída àquele que deu causa injustamente ao ajuizamento da ação [20]. Portanto, considerando-se que somente na sentença o magistrado formará o seu convencimento sobre a propositura da ação, seria este o momento de se anailsar se o sujeito ativo tinha ou não justos motivos para o ajuizamento da demanda e, por conseguinte, tornar possível a definição dos honorários advocatícios.

Por outro lado, no caso de rejeição da exceção de pré-executividade, é dominante no Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido do não cabimento de condenação em honorários, a despeito da existência de julgados isolados que entendem pela condenação em honorários mesmo no caso de rejeição da exceção.

Destaca-se trecho da decisão dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 756001/RJ, de relatoria da lavra do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, por sua pertinência, seja no caso de acolhimento ou rejeição da exceção de pré-executividade:

Trata-se de saber, portanto, se nesses casos em que o excepto é vitorioso e que desacolhida a exceção por ilegitimidade ativa da excipiente e a regularidade da citação da executada cabem os honorários.

O precedente que apóia a execução é de minha relatoria e admitiu a verba honorária quando há contraditório, configurando-se a sucumbência diante de julgamento de improcedência. Naquela ocasião, sustentei que "o objeto da exceção é a extinção da execução, pouco importando que ela se faça nos próprios autos, por mera petição, e esteja sujeita ao agravo de instrumento, como decisão interlocutória. Se é aberta ao devedor a oportunidade de defender-se pela via da exceção, não tem cabimento algum afastar a imposição da verba honorária. Anote-se que há contraditório, cabendo ao exeqüente responder ao pedido formulado pelo devedor de extinção da execução. Desse modo, impõe-se a condenação, fixada a verba com moderação pela ilustre Magistrada" ( REsp nº 296.932/MG, Terceira Turma, DJ de 4/2/02).

A questão é controvertida na Corte. É certo que dúvida não há quando a exceção é acolhida total ou parcialmente. Mas quando é julgada improcedente indaga-se se pertinente os honorários. Aqui, como mostrei, houve impugnação e sentença julgando improcedente a exceção. Nesses casos, entendo que o contraditório está presente, havendo impugnação e participação do advogado para tal resultado. Assim, razão não há para negar-se a condenação em honorários de advogado. O que importa para tanto é o resultado da exceção que, sem dúvida, comporta contraditório, como no caso. Aí deve prevalecer o princípio da causalidade, não valendo a justificativa de que o prosseguimento da execução desqualifica, por si só, a sucumbência na exceção. Tenho sempre sustentado que não se pode negar ao advogado o direito de receber pelos serviços que presta e a exceção julgada improcedente após a impugnação é motivo forte o bastante para justificar a imposição dos honorários.

6. A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E O NOVO CPC

Dentre as novas disposições implementadas pelo Novo Código de Processo Civil de 2015 – Lei nº 13.105/2015, um dos temas menos alterados foi o processo de execução. O Código de Processo Civil de 1973 já havia sofrido consideráveis alterações no seu “Livro II – Processo de Execução” por meio das Leis nº 11.232/05 e 11.382/06, cujas bases foram mantidas pelo novo diplma processual em vigência.

A alteração do caput do art. 736 do CPC/73 (atual art. 914 do CPC/2015), já mencionada na Seção 4, foi mantida de modo a permitir ao executado o ingresso de embargos independentemente de penhora, depósito ou caução, que, como visto acima, não é aplicável às execuções fiscais por previsão da lei especial – Lei nº 6.830/80. Sobre a preservação do instituto da exceção de pré-executividade, a despeito da alteração legal, manifestou-se o Ministro do Supremo Tribunal Federal e presidente da comissão que elaborou o CPC/2015 [21]:

"É cediço que em processo, o que é desnecessário é proibido. Consequentemente extraindo-se a razão de ser do dispositivo, juntamente com a interpretação histórica a que conduz a exposição de motivos, veda-se ao executado a apresentação de peças informais nos autos da execução para a provocação acerca desses temas, anteriormente enquadráveis na denominada exceção de pré-executividade. Interpretação diversa é notoriamente contra a mens legis.

Destarte, muito embora a exposição de motivos apresente uma justificação para dispensa da garantia do juízo, a realidade é que essa exoneração de segurança judicial atende ao postulado do acesso à justiça, não só em relação aos que pretendiam se opor ao crédito exequendo e não ostentavam condições para caucionar, como também para aquelas hipóteses em que a fragilidade do crédito exequendo tornava injusto que o devedor comprometesse o seu patrimônio para livrar-se de um crédito evidentemente ilegítimo.”

Além disso, o art. 803 [22] do novo diploma processual manteve em seus incisos as hipóteses já anteriormente arroladas no artigo 618 [23] do CPC/73. Contudo, acresceu ao dispositivo o parágrafo único que prevê que “A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução”.

Assim, apesar de não fazer menção à nomenclatura da exceção de pré-executividade, é possível que tal petição seja assim nomeada por quem as interpõe, tendo em vista a consolidada aceitação do instituto pela nossa jurisprudência.

Em verdade, então, o CPC/2015 não tratou expressamente do instituto da exceção de pré-executividade, que permanece à míngua de regulamentação legal, porém, com seu uso remansosamente aceito pelos tribunais brasileiros.

7. CONCLUSÃO

A cobrança judicial dos créditos da Fazenda Pública ocorre embasada pelas certidões de dívida ativa emitidas pelas repartições públicas competentes. A despeito da presunção de legalidade dos atos administrativos, pode ocorrer de o ente fazendário propor a execução fiscal calcada em título que não possui a certeza e a liquidez que dele se espera. Em princípio, pela legislação aplicável, o executado deve garantir a dívida para poder impugnar o suposto débito exigido, por meio da ação de embargos à execução. Com isso, pode acontecer de o executado ficar impedido de se pronunciar por insuficiência patrimonial.

Dessa maneira, e considerando-se que o Estado Brasileiro assegura a todos o amplo acesso à justiça, surgiu como criação doutrinária e jurisprudencial o instituto da exceção de pré-executividade, meio excepcional de defesa no âmbito das execuções, que dispensa a garantia do juízo e permite a manifestação do executado, para que demonstre a irregularidade que macula o executivo fiscal, desde que o faça através de prova pré-constituída.

Assim, o instituto da exceção de pré-executividade possibilita ao executado desprovido de patrimônio para a garantia do juízo o direito de amplo acesso à justiça, conquanto somente válida para os casos que prescindem de dilação probatória.

8. REFERÊNCIAS

ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 3ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.

CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. 8ªed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

CHIMENTI, Ricardo Cunha. ABRÃO, Carlos Henrique. ÁLVARES, Manoel. BOTTESINI, Maury Ângelo. FERNANDES, Odmir. Lei de execução fiscal comentada e anotada: lei 6.830, de 22.09.1980: doutrina, prática, jurisprudência. 5ª ed. rev. atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Execução. 12ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2009.

FUX, Luiz. O novo processo de Execução – O cumprimento de Sentença e a Execução Extrajudicial, 1ª Edição, Rio de Janeiro: Forense, 2008.

MELO, Leonardo Augusto Santos. A exceção de pré-executividade na execução fiscal. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, nº 78, mar. 2002.

MELO FILHO, João Aurino de. Execução Fiscal Aplicada: Análise pragmática do processo de execução fiscal. 4ª edição revista, ampliada e atualizada. Salvador: Ed. Juspodivm, 2015.

NOLASCO, Rita. Exceção de pré-executividade. São Paulo: Método, 2003.

PAULO, José Ysnaldo Alves. Pré-executividade contagiante no Processo Civil. São Paulo: Forense, 2000.

PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário: completo. 5ª ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de execução fiscal: comentários e jurisprudência. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.


[1] DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Execução. 12ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 389.

[2] PAULO, José Ysnaldo Alves. Pré-executividade contagiante no Processo Civil. São Paulo: Forense, 2000, p. 118.

[3] NOLASCO, Rita. Exceção de pré-executividade. São Paulo: Método, 2003, p. 170.

[4] “Art. 10. Comparecendo o réo para se defender, antes de feita a penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o Juízo, salva a hypothese do art. 31.

[5] Art. 31. Considerar-se-ha extincta a execução, sem mais necessidade de quitação nos autos, ou de sentença ou termo de extincção, juntando-se em qualquer tempo ao feito:

1º Documento authentico de haver sido paga a respectiva importancia na Repartição fiscal arrecadadora;

2º Certidão de annullação da divida, passada pela Repartição fiscal arrecadadora, na fòrma do art. 12, paragraphounico;

3º Requerimento do Procurador da Fazenda, pedindo o archivamento do processo, em virtude de ordem transmitida pelo Thesouro.”

[6] CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. 8ªed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 527.

[7] Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

(...)

§ 3o O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.

[8] Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra:

I - o devedor;

II - o fiador;

III - o espólio;

IV - a massa;

V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e

VI - os sucessores a qualquer título.

§ 1º - Ressalvado o disposto no artigo 31, o síndico, o comissário, o liquidante, o inventariante e o administrador, nos casos de falência, concordata, liquidação, inventário, insolvência ou concurso de credores, se, antes de garantidos os créditos da Fazenda Pública, alienarem ou derem em garantia quaisquer dos bens administrados, respondem, solidariamente, pelo valor desses bens.

§ 2º - À Dívida Ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial.

§ 3º - Os responsáveis, inclusive as pessoas indicadas no § 1º deste artigo, poderão nomear bens livres e desembaraçados do devedor, tantos quantos bastem para pagar a dívida. Os bens dos responsáveis ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação da dívida.

§ 4º - Aplica-se à Dívida Ativa da Fazenda Pública de natureza não tributária o disposto nos artigos 186 e 188 a 192 do Código Tributário Nacional.

[9] NOLASCO, Rita Dias. op. cit., p. 266.

[10] Art. 921. Suspende-se a execução:

I - nas hipóteses dos arts. 313 e 315, no que couber;

II - no todo ou em parte, quando recebidos com efeito suspensivo os embargos à execução;

III - quando o executado não possuir bens penhoráveis;

IV - se a alienação dos bens penhorados não se realizar por falta de licitantes e o exequente, em 15 (quinze) dias, não requerer a adjudicação nem indicar outros bens penhoráveis;

V - quando concedido o parcelamento de que trata o art. 916.

§ 1o Na hipótese do inciso III, o juiz suspenderá a execução pelo prazo de 1 (um) ano, durante o qual se suspenderá a prescrição.

§ 2o Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano sem que seja localizado o executado ou que sejam encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3o Os autos serão desarquivados para prosseguimento da execução se a qualquer tempo forem encontrados bens penhoráveis.

§ 4o Decorrido o prazo de que trata o § 1o sem manifestação do exequente, começa a correr o prazo de prescrição intercorrente.

§ 5o O juiz, depois de ouvidas as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição de que trata o § 4o e extinguir o processo.

[11] MELO, Leonardo Augusto Santos. A exceção de pré-executividade na execução fiscal. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, nº 78, p. 70, mar. 2002.

[12] Art. 736. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). (CPC/73)

[13] Art. 914. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá se opor à execução por meio de embargos. (CPC/2015)

[14] STJ, AgRg no Agravo de Instrumento nº 660.708-RJ (2005/0028728-5), Data: 18/08/2005, Primeira Turma.

[15] CHIMENTI, Ricardo Cunha. ABRÃO, Carlos Henrique. ÁLVARES, Manoel. BOTTESINI, Maury

Ângelo. FERNANDES, Odmir. Lei de execução fiscal comentada e anotada: lei 6.830, de 22.09.1980: doutrina, prática, jurisprudência. 5ª ed. rev. atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008,p. 203.

[16] Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

[17] BRASIL, STJ, EDcl REsp 703073.

[18] MELO FILHO, João Aurino de. Execução Fiscal Aplicada: Análise pragmática do processo de execução fiscal. 4ª edição revista, ampliada e atualizada. Salvador: Ed. Juspodivm, 2015, p. 863.

[19] DIDIER JÚNIOR, Fredie, op cit., p.392.

[20] MELO FILHO, João Aurino de, op. cit., p. 870.

[21] FUX, Luiz. O novo processo de Execução – O cumprimento de Sentença e a Execução Extrajudicial, 1ª Edição, Rio de Janeiro: Forense, 2008.

[22] Art. 803. É nula a execução se:

I - o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;

II - o executado não for regularmente citado;

III - for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo.

Parágrafo único. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução.

[23] Art. 618. É nula a execução:

I - se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível (art. 586); (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

II - se o devedor não for regularmente citado;

III - se instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrido o termo, nos casos do art. 572.

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