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15 de Junho de 2024

Fases do processo contratual em tópicos

Publicado por Júlio Cézar Matos
há 4 anos

Enquanto na linguagem de programação o algoritmo é expressão textual com instruções para executar funções e resolver problemas. No direito, o contrato deve expressar a vontade das partes de modo a permitir que sua execução ocorra da forma que foi prevista (programada), satisfazendo as legítimas expectativas.

Fazendo esse paralelo entre o direito e a programação, podemos afirmar que um contrato incompleto ou formalizado de modo que não expresse a realidade (vontade) das partes, pode conter “bugs” que impossibilite sua execução ou até mesmo inviabilize a atividade dos contratantes.

Como diz o professor MACHADO (2020) “um contrato não brota do solo como uma flor nem cai do céu como a chuva”. O contrato é o resultado de tratativas e constituem um todo dinâmico.

Vivemos em uma sociedade tecnológica onde a velocidade do trafego de informações é extraordinariamente acelerada; nesse contexto, contratos enxutos e em linguagem clara e atual facilitam a interpretação e agiliza a formalização de acordos.

Enfim, com esse trabalho, buscaremos organizar de forma prática todas as fases do “processo contratual” objetivando servir de referência para elaborações, análises e gestão de contratos.

Fases do processo contratual

De forma didática a doutrina costuma dividir o processo contratual em fases: pré-contratual, contratual e pós contratual. Nenhuma das fases deve ser desprezada, uma vez que falha em uma das etapas pode comprometer o resultado final; bem como; em todas as etapas os princípios de probidade e boa-fé devem ser observados (art. 422 do CC e Enunciado CJF 170).

Os contratos buscam primordialmente instrumentalizar operações econômicas. Mas não se limita a isso, os contratos são instrumentos jurídico, ou seja, devem observar o direito, exigindo análise por parte de advogado especializado.

Os contratos também possuem nítido caráter preventivo, visto que através deles é possível estabelecer regras que permitam calcular de forma bastante precisa os riscos do negócio e encurtar caminhos burocráticos em caso de inadimplemento ou ocorrência de dano. Como exemplo, podemos citar o estabelecimento de cláusula de exclusão ou limitação de responsabilidades (alocação de riscos) e de sanções em caso de inadimplemento ou inobservância de alguma regra contratual.

Vejam que o aspecto econômico do contrato está intrinsecamente ligado ao aspecto jurídico. É por isso que a doutrina moderna é enfática em afirmar que o direito deve se aproximar da economia, especialmente para explicar a função social do contrato em um ambiente de mercado.

Etapas e atos (por fase do processo contratual)

FASE PRÉ-CONTRATUAL

Na fase pré-contratual temos as etapas de negociação (tratativas) e de decisão.

O ciclo de vida do contrato começa com as negociações. Inicialmente os atos não possuem caráter vinculante, quer dizer, os atos que não obrigam as partes. Apesar disso, o registro das negociações auxiliam na elaboração do contrato e em sua interpretação futura, caso surjam divergências.

Dependendo da complexidade, vulto econômico, necessidade de estudos preliminares ou do objeto do que se busca contratar, pode ser necessário elaborar documentos pré-contratuais, tais como: MoU (Memorando de Entendimentos), acordo e não-divulgação (do inglês, NDA – Non-Disclosure Agreement), diligência prévia (do inglês, due diligence), etc. Nesses documentos podem ser definidas regras básicas de negociação, registro de etapas, possibilidade de cessão, responsabilidades pelos custos pré-contratuais, o tratamento das informações compartilhadas, definição de exclusividade ou direito de preferência, etc.

Na etapa decisória temos os atos de apresentação da proposta (obriga o proponente/policitante), de resposta com contraproposta (obriga o oblato/policitado), aceitação ou rejeição da proposta.

Atenção para o fato de que a ruptura súbita e arbitraria das negociações pode gerar a obrigação de indenizar a parte prejudicada. Por isso os contratantes devem ficar atentos para não agirem de modo contraditória e não abusarem do direito de não contratar. Exemplo comum: Instiga a negociação provocando a outra parte a realizar investimentos e estudos prévios e, repentinamente, sem justificativa, diz que não tem interesse em contratar, mas fecha acordo com um concorrente da parte prejudicada. Isso é o que se denomina “responsabilização civil pré-contratual”. Para que ela ocorra é necessário a conjugação de alguns requisitos: a) ruptura injustificada das negociações preliminares, b) culpa em não contratar – comportamento contrário ao direito, c) dano (material ou imaterial), e d) relação entre o dano e a conduta contraditória.

II FASE CONTRATUAL (contrato preliminar e contrato definitivo)

A execução co contrato pode ocorrer até mesmo antes de sua formalização dependendo da urgência, costume, complexidade, exigências de mercado, relação de confiança entre as partes, etc. O contrato também pode ser eletrônico, inteligente (Smart contracts) ou com a utilização da tecnologia block chain.

Tradicionalmente podemos temos a etapa pré-contratual que compreende o momento entre as assinaturas, planejamento de execução que abrange aspectos técnicos administrativos e/ou de logística.

Existem contratos que exigem requisitos formais (solenidade) específicos. Nesses casos, é comum a assinatura de contrato preliminar (art. 462 do CC), sendo que posteriormente é necessário assinar o contrato definitivo. Quando chega nessa fase qualquer das partes pode exigir a assinatura do contrato definitivo, desde que não exista previsão de cláusula que autorize o arrependimento (art. 463 do CC).

Com o início da execução do contrato podem surgir situações que não eram previsíveis ou até mesmo dificuldades de ordem operacional que não foram pensadas ou consideradas na etapa negocial que impliquem mudança substancial do que foi acordado. Nesses casos, será necessário realizar revisão contratual e/ou aprimoramento do contrato originário para futuras contratações.

A revisão contratual tem como uma das principais finalidades registar mudanças fáticas de modo a impedir futuros questionamentos quando a inadimplemento contratual, cobrança de indenizações ou aplicações de multas. E execução do contrato é dinâmica e deve ser visto como um programa a ser acompanhado com atenção. Deve-se monitorar os prazos, resultados pretendidos, adequação a realidade, expectativas, resultado útil, etc.

III FASE

PÓS-CONTRATUAL

Com o encerramento do prazo o contrato expira se não houver renovação tácita ou expressa. No final deve-se verificar se restaram pendências de direitos e obrigações.

Com dito anteriormente, os deveres de probidade e boa-fé permanecem, sendo possível que algumas cláusulas contratuais permaneçam em vigor mesmo com o fim do contrato (obrigação principal). Exemplo: acordo e não-divulgação ou não concorrência.

Ainda existem as situações de vícios redibitórios, evicção, relativização da obrigatoriedade da força do contrato e deveres anexos (informação, fidelidade, respeito, cooperação, transparência nas relações, confiança, prestação de contas e etc).

Possibilidades de inadimplemento e consequências possíveis

O inadimplemento pode ocorrer por mora do credor ou do devedor, bem como pode ser total ou parcial. Modernamente também é possível a relativização

A mora ocorre em razão de uma das partes não cumprir a obrigação ou não cumprir de forma perfeita

MORA DO CREDOR (mora accipiendi) – Ocorre quando o credor não quiser receber, sem justa causa, o pagamento no tempo, lugar e forma. Consequências: isenta o devedor da responsabilidade pela conservação da coisa; gera a obrigação de ressarcir o devedor das despesas empregadas na conservação da coisa; obriga o credor a receber a prestação mais favorável ao devedor; pode ocorrer consignação judicial ou extrajudicial da coisa.

DEVEDOR (a mora solvendi): Ocorre quando o devedor não quiser efetuar o pagamento no tempo, lugar e forma.

Consequências de responsabilidade: Deve ser aplicada a teoria do risco integral, ou seja, o devedor passa a ser responsável pela impossibilidade da prestação até mesmo se o inadimplemento se decorrer de caso fortuito.

Consequências patrimoniais: pagar prestação, as perdas e danos, os juros, atualização monetária, cláusula penal moratória ou compensatória que pode limitar as perdas e danos e os honorários advocatícios.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Evidentemente, quanto mais cedo houver o acompanhamento por assistente jurídica maior será a segurança jurídica e menores os riscos do negócio. Dizemos isso porque cotidianamente o advocado só é consultado quando do surgimento do problema (sub judice). Acreditamos que esse tipo de comportamento é o resultado da formação acadêmica tradicional do profissional jurídico que muitas vezes fica apegado a aspectos que podem inviabilizar certas negociações em vez de propor soluções alternativas (claro, sempre que não comprometa significativamente a segurança jurídica) e acabam funcionando como barreiras para a conclusão dos negócios.

Atualmente cabe ao profissional do direito entender a linguagem do empresário/cliente para confeccionar o contrato em linguagem clara, simples, objetiva e respeitando o íntimo desejo das partes; com isso, todos ganham tempo e se sentem confortáveis ao assinar.

No dia a dia é comum os advogados e as partes não darem atenção aos “considerandos”, entretanto destacamos sua importante função interpretativa em todo o contrato, uma vez que é nos “considerandos” que as circunstancias do contrato são registradas e expressa a real percepção das partes naquele momento. Assim, caso a demanda chegue ao judiciário, eles podem orientar o julgador a respeito da real função que o contrato exerce na vida das partes e interferir no entendimento do julgador (livre convencimento motivado).

Apesar dos direitos das partes serem garantidos até mesmo quando não existe contrato escrito e importante sua formalização antes mesmo do início de sua execução, pois a experiência prática nos mostra que esse é o momento em que as partes são mais colaborativas, transparentes e estão efetivamente de boa-fé. Deixar a formalização para outro momento pode colocar a segurança jurídica em jogo e comprometer economicamente o negócio.

Fluxograma

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REFERÊNCIAS

FACCIN, Eduardo; REGALIN, Antônio Augusto. A interpretação multidisciplinar dos contratos com base nas orientações da análise econômica do direito. In: Revista do Curso de Direito da FSG, Caxias do Sul, RS, v. 13 n. 22 (2018), p. 78-96.

MACHADO, André Roberto de Souza. Direito Contratual. Apostila do curso de Direito Contratual. FGV, 2020.

Revista das jornadas do CJF: direito civil, direito comercial, direito processual civil, prevenção e solução extrajudicial de litígios / Superior Tribunal de Justiça, [Gabinete do Ministro Diretor da Revista], Conselho da Justiça Federal. -- Brasília: Superior Tribunal de Justiça, 2018.

ROCHA, Paulo Muanis do Amaral. "Considerandos": sua importância nos contratos civis brasileiros. In: Revista brasileira de direito comercial: empresarial, concorrencial e do consumidor, Porto Alegre, v. 2, n. 10, p. 70-99, abr./maio 2016.

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