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20 de Junho de 2024

Garantias no contrato de locação – modalidades e abusos perpetuados por locadores e administradoras de imóveis

Impossibilidade de duas ou mais garantias no mesmo contrato de locação. Cuidado com contrato modelo. procure sempre um advogado especialista de sua confiança.

há 7 anos

Garantias no contrato de locao modalidades e abusos perpetuados por locadores e administradoras de imveis

A lei 8.245/91 em seu art. 37 é clara ao especificar os tipos de garantia que podem ser dadas pelo locatário ou por terceiro ao locador ao firmarem estes últimos um contrato de locação, a saber, a caução, a fiança e seguro fiança. No parágrafo único do citado artigo consta também, claramente, a vedação, sob pena de nulidade de mais de uma garantia num mesmo contrato de locação.

Antes de adentrarmos com mais acuidade nos termos da lei, cumpre-nos fazer uma breve recapitulação dos conceitos dos tipos de garantia que podem ser exigidas e concedidas pelo locatário ou por terceiros. Vejamos:

Espécie de garantia: Caução

A caução, primeira modalidade prevista em lei, pode ser dada pelo locatário por bens próprios, móveis ou imóveis, sendo que quando se referir a bens móveis, deverá ser registrada no Cartório de Títulos e Documentos e, quando se referir a bens imóveis deverá ser averbada à margem da matrícula do respectivo imóvel, objeto da locação, no Cartório de Registro de Imóveis a que pertence.

Caução em dinheiro

Além disso, e mais comumente, exige-se a caução em dinheiro, no valor correspondente a no máximo 3 meses o valor do aluguel pactuado. Neste caso, cumprida integralmente a obrigação do locatário, poderá este último levantar, ao final do contrato, referido valor, importante frisar, devidamente atualizado. Tal modalidade hoje é pouco utilizada, uma vez que o valor dado em garantia quase nunca suporta todas as obrigações devidas pelo locatário, em razão da demora na efetiva obtenção de sua desocupação do imóvel.

Uma opção, num contrato em que a garantia prestada fosse a caução em dinheiro, de que a cada ano e caso a atualização do valor depositado não fosse suficiente, complementasse o locatário a diferença entre o valor do aluguel corrigido e o valor depositado como garantia atualizado, garantindo assim uma menor desproporção entre ambos e evitando um futuro prejuízo ao locador.

Fiança

Já a fiança, segunda modalidade prevista na lei, é garantia pessoal concedida por terceiro em favor do credor/locador, podendo ser concedida no próprio contrato ou em documento apartado, já que o afiançado/locatário não participa desta relação.

Tal garantia é prestada com base na confiança que tem o fiador em seu afiançado e pautada na solvabilidade daquele. Não há que se falar, portanto, que o fiador dá em garantia este ou aquele bem móvel ou imóvel de sua propriedade, como muitos pensam e trata-se de grave erro.

O patrimônio do fiador/garantidor poderá ser apenas levantado, pesquisado, a fim de saber se o mesmo tem condições financeiras de arcar com eventual obrigação inadimplida pelo locatário/afiançado, mas nunca, em momento algum, ficam seus bens adstritos, vinculados ao cumprimento da obrigação como muitas vezes pensam e pretendem os locadores/administradores de imóveis.

Assim, é certo que seria muito mais trabalhoso, mas o mais correto, caso fosse adotada a garantia fidejussória num contrato de locação, que fosse neste incluída uma cláusula em que o fiador devesse, a cada ano do contrato, renovar a sua ficha cadastral, comprovando sua solvabilidade

Seguro-fiança

Já o seguro de fiança locatícia é uma modalidade de garantia convencional que deverá ser contratado junto a uma companhia seguradora, o qual abrange os encargos contratuais podendo ser limitado a um valor pré-determinado.

Temos em terceiro e último lugar, o seguro fiança, modalidade esta mais segura e moderna e que a meu ver deveria ser adotada na maioria das situações. Infelizmente pelo seu custo, considerado alto por alguns e por exigir do locatário uma ficha cadastral sem máculas, acaba por impedir e afastar a sua efetiva utilização.

Exigência de mais de uma garantia. Vedação legal.

Ocorre que apesar de expressamente vedada por lei, a exigência e inserção num mesmo contrato de locação de mais de uma modalidade de garantia é corrente, falha esta cometida em sua maioria por locadores desavisados e pelas administradoras de imóveis que costumam intermediar as locações.

Cuidado com contrato padrão ou chamado contrato modelo!

Note-se que nos contratos "modelo" ou "padrão" mais utilizados, verifica-se quase que em sua totalidade a menção a garantia fidejussória e, por outro lado, contêm cláusula indicando e vinculando um bem imóvel do fiador, visando com este último também garantir a relação locatícia.

Tal prática é nula e abusiva, sendo utilizada, principalmente, por desconhecimento e ignorância das partes, bem como pelos próprios usos e costumes do lugar.

Infelizmente é muito comum vermos que quando o locador solicita a garantia fidejussória, junto com ela muitas vezes exige este último do fiador cópias de no mínimo 2 matrículas de imóveis que sejam de sua propriedade e indevidamente vinculam um desses imóveis no contrato a ser firmado, muitas vezes chegando a averbar referido instrumento perante o Cartório de Registro de Imóveis. Ora, neste caso temos a garantia pessoal (fidejussória) e a real (caução em bem imóvel) e tal previsão não pode, nem deve prevalecer.

Tal prática constitui inclusive contravenção penal, punível com prisão simples de 05 dias a 06 meses ou multa de 3 a 12 meses do valor do último aluguel, conforme preceitua o inciso II do art. 43 da lei 8.245/91.

Conseqüências da prestação de duas garantias.

Além disso, a duplicidade de garantias torna inválida a garantia prestada em excesso, não sendo, portanto qualquer vantagem ao locador ou às administradoras de condomínio exigirem ambas. Neste ponto, O Prof. Dr. Gildo dos Santos1 sustenta que, apesar de não haver dispositivo legal neste sentido, deveriam ser nulas todas as garantias prestadas, caso haja mais de uma, como forma de punição ao locador.

Sendo certa a abusividade da existência de duas modalidades de garantia, temos como primeira consequência prática a nulidade de uma delas e posteriormente a aplicação de uma sanção penal de prisão simples de cinco dias a seis meses, a qual pode ser convertida em sanção econômica ao Locador.

É de bom alvitre salientar que a infração legal cometida pela dupla garantia não acarreta em nulidade do contrato de locação, mas apenas da garantia locatícia em excesso.

O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o parágrafo único do artigo 37 da Lei do Inquilinato, assim se posicionou:

“A exigência de dupla garantia em contrato de locação não implica a nulidade de ambas, mas tão somente daquela que houver excedido a disposição legal. [...] STJ. Resp. 868.220/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª turma, j. 27/09/2007, DJ 22/10/2007”.

E qual das modalidades de garantia deve prevalecer em detrimento da outra?

O impasse pode ser resolvido conforme o entendimento pacífico dos tribunais brasileiros no sentido de se excluir a mais gravosa ao locatário, tendo como fundamento legal a analogia do artigo 620 do Código de Processo Civil.

Outra maneira de verificar qual das modalidades de garantia deve prevalecer leva em consideração o quesito temporal. Ou seja, a garantia contratual que primeiro surtiu efeito no mundo jurídico é a garantia que deve prevalecer.

Nesta última jurisprudência mencionada o emérito desembargador Luiz Antônio Barry proferiu seu voto da seguinte forma:

“Da garantia prestada. Não obstante a revelia verificada, o douto juízo a quo entendeu de adentrar ao mérito propriamente dito, examinando a dupla garantia verificada no contrato de locação. E, de se ver, a Lei do Inquilinato veda, no seu art. 37, § único, o oferecimento de garantia em duplicidade no mesmo contrato de locação. A questão de fundo consubstancia-se em estabelecer qual das garantias prestadas em duplicidade deve prevalecer: a caução ou a fiança. Doutrina e jurisprudência assentaram-se no sentido de que em tais casos deve prevalecer a garantia principal, nesse sentido fala-se em garantia prestada em primeiro lugar, devendo ser desconsiderada a garantia prestada em excesso.”

Os parâmetros para se averiguar qual a garantia que permanece válida são três: o contrato de locação é de adesão ou convergência de vontades; qual a garantia mais gravosa ao locatário; e, por fim, qual modalidade de garantia surtiu efeitos no mundo jurídico em primeiro lugar.

Sanção aplicada ao locador que exigiu mais de uma garantia. Quem pode argui-la?

Uma vez identificada qual garantia permanece e qual é nula passa-se à aplicação da sanção em decorrência da infração legal. Tal sanção econômica será, conforme os critérios do magistrado, de três a 12 vezes o valor do aluguel revertida em favor do locatário.

Essa sanção econômica decorre de norma de ordem pública, podendo ser argüida pelo próprio locatário ou pelos fiadores que porventura figurem no contrato de locação.

Como exposto anteriormente, só se justifica o pleito dos fiadores para que haja a compensação de valores com os débitos do locatário a fim de se ver diminuída sua dívida, posto que o titular do crédito desta multa é, indiscutivelmente, o locatário.

Cláusula de conservação de imóvel.

Por essa forma de se identificar qual a garantia válida teremos que a cláusula de conservação de imóvel, sendo dinheiro líquido do locatário em poder do locador acaba por ser uma garantia que suporta os danos da inadimplência mesmo antes dela ocorrer.

Desta feita, a partir do primeiro minuto de atraso do locatício, os valores caucionados em poder do locador já estão suportando os efeitos da mora, sendo portanto, a modalidade de garantia que deve persistir no contrato de locação.

Ante todo o exposto pode-se concluir que a existência de cláusula de conservação do imóvel constitui uma garantia locatícia que se assemelha à caução, feita de forma parcelada. Sendo uma garantia locatícia, impede que seja utilizada uma segunda modalidade de garantia. Dessa forma, impede-se que seja incluído neste contrato fiadores ou seguro fiança.

Havendo no mesmo contrato duas modalidades de garantia, uma delas deve ser considerada nula de pleno direito. Analisando o caso concreto é que se poderá chegar a uma conclusão de qual garantia locatícia deve ser anulada

Fonte

Luciana, Fontolan/Migalhas

Flávio Henrique, Eickhoff e Taisa, Wendrechovski/Conjur

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14 Comentários

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Paulo Manteiga
3 anos atrás

A imobiliaria pode pedir caucao de 5x o valor do aluguel sendo que no art 38 é limitada a 3x ? como proceder? continuar lendo

Bruno Rontani
6 anos atrás

Doutora Ana, tenho um imóvel e o corretor que o administra disse que ira alugar por uma garantia chamada Credpago. Conheço garantias como título de capitalização e fiança locatícia, sei que esses são regulamentados pela SUSEP, mas eu não tenho certeza se estarei coberto pois não achei registro dessa modalidade. Poderiam me dizer se o serviço oferecido segue as normas do consumidor (proprietário) e se realmente serei indenizado? Desde já muito obrigado. continuar lendo

Prezado Bruno

A Porto Seguro é a maior seguradora do país e que devido a crise econômica no país o que está ocorrendo é a inversão da negociação na mão do inquilino, esse também decide o tipo de garantia que está a seu alcance. As modalidades de garantia mais conhecidas são a fiança, caução em dinheiro, seguro-fiança, titulo de capitalização.
Muitos proprietários de imóvel tem assumido o custo do seguro fiança integralmente ou parcialmente pois ele é o maior interessado quando se pensa em proteção do imóvel. Tem imobiliária oferecendo seguro fiança gratuito em razão da inversão da negociação na mão do inquilino.
Muitas imobiliárias estão adotando também a caução equivalente a 3 meses de aluguel.
E importante mencionar que a lei do inquilino somente admite uma garantia no mesmo contrato, sob pena de contravenção penal. Assim não pode ter caução em dinheiro e fiança ou seguro e caução por exemplo. Não há garantia absoluta. Elas minimizam os riscos do locador. Cada modalidade é mais indicada para determinado contrato.
A modalidade de garantia caução em dinheiro: não pode ultrapassar 3 vezes o valor do aluguel. Deve ser depositada numa caderneta de poupança e o locador só pode retirar o valor por meio de alvará judicial. Alguns professores criticam essa garantia em razão do valor 3x o valor do aluguel ser um valor insuficiente para suportar os gastos advindos de um processo judicial.
A lei do inquilinato criou a caução com bens móveis/imóveis. não tem limitação de valor. Se o locatário não pagar os alugueis não pode pegar o imóvel. O direito exige uma ação já de cobrança.
A caução representada pelos títulos de capitalização: se ele tiver quitadas as suas obrigações ele recebe de volta o que pagou, o que capitalizou, concorrendo a prêmios. O locador não pode diretamente pegar seu crédito. juiz-precisa de alvará para resgatar o valor até o limite do crédito. vantagem do título de capitalização: 10x o valor do aluguel. Garantia típica para grandes corporações, grandes aluguéis.
Fiança: é a única garantia gratuita mas tem o constrangimento de pedir um fiador. A nova lei do inquilinato assegura aos fiadores o direito de exonerar do contrato. o contrato fica sem garantia. O locador notifica o locatário para oferecer nova garantia. Para que o fiador se exonere é obrigatório que ele notifique o locador expressamente da sua intenção. Se ele ficar inerte ele continua fiador até a entrega das chaves.
A fiança apresentou uma queda no mercado imobiliário em razão de certos inconvenientes como no caso do fiador alienar todos seus bens. Ele pode ficar sem imóvel para sofrer a constrição da penhora. No caso de morte do fiador a fiança desaparece. Os herdeiros dos fiadores responderão pelas dívidas vencidas até a morte do fiador.
seguro fiança: o locador não precisa auferir a idoneidade do locatário. Quem faz essa pesquisa é a seguradora- é esta quem sofrerá se o locatário for inadimplente. ação de despejo, custas de advogado -seguradora. O locador durante a ação de despejo recebe pontualmente os alugueis. . Para reduzir o prêmio a Porto Seguro pode garantir apenas os alugueis e não os danos. Outra vantagem a Porto Seguro garante a renovação automática durante todo o período de locação. Outra garantia é a liquidez. No seguro recebe imediatamente os alugueis. O locador não precisa auferir idoneidade do fiador.
O próprio locador pode suportar o seguro fiança. Há estudiosos que entendem que ainda assim é vantagem para o proprietário.
Para a administtradora: durante a ação de despejo continua recebendo suas comissões, fica livre de auferir a idoneidade do locatário/fiador. Quem faz isso é a seguradora. A responsabilidade da administradora é objetiva. Tem que demonstrar o cuidado que teve ao escolher, que auferiu sua idoneidade. A vantagem é passar para a seguradora
A seguradora subroga se no direito do locador e poderá entrar com ação posteriormente em face do locatário.
Lembrando que não há garantia absoluta. Todas há vantagens e desvantagens. Só o caso concreto trará a resposta.

Atenciosamente

Ana Paula Domingues Garcia continuar lendo

Ney Bachega
6 anos atrás

Tenho exatamente essa cláusula no meu contrato , de 2006 com vigência de um ano e depois não sei mais o que vigora. Mas a cláusula é a seguinte: Vigésima primeira-Assinam também o presente instrumento de contrato, na qualidade de FIADORES, PRINCIPAIS PAGADORES E GARANTIDORES de todas as obrigações ora assumidas pela locatária neste contrato SR. João Santos e Sra. Antonia Santos, qualificados no inicio desse contrato, os quis declaram-se SOLIDARIAMENTE responsáveis com a locatária e também solidários entre si, perante o locador, devendo essa responsabilidade permanecer integra durante todo o tempo em que vigorar a locação ora ajustada, indenizações por perdas, danos e sinistros ocorridas no imóvel e a todos os demais encargos e responsabilidades ora assumidas pela locatária; d) ao pagamento das despesas de cobrança, custas e honorários advocatícios em que a locatária persistindo até efetiva desocupação e devolução do imóvel com a entrega das respectivas chaves ao locador mediante recibo, oferecendo como fiança:
-Um imóvel localizado a Rua Dom Pedro nº 97 -Dracena -SP.

Constitui dupla garantia em contrato? Se enquadra em: "Tal prática constitui inclusive contravenção penal, punível com prisão simples de 05 dias a 06 meses ou multa de 3 a 12 meses do valor do último aluguel, conforme preceitua o inciso II do art. 43 da lei 8.245/91." continuar lendo

Andressa Azevedo
5 anos atrás

Bom Dia Dr
Estou com dúvidas a respeito da documentação oara locação.
Me pedem 2 fiadores cada um com imóvel
O valor da minha locação é de $900,00
Estava lendo sobre documentação abusiva, pode pedir 2 fiadores ?
E mais Eu posso ser a locataraia e meu companheiro ser o fiador? Não somos casados mas temos União estável continuar lendo

Prezada Andressa

Em primeiro lugar quero agradecer o comentário e o compartilhamento da situação que serve de aprendizado para outros leitores, bem como poder estar esclarecendo dúvida de minha área de atuação que é o direito imobiliário.

Pois bem. Quanto à exigência de 02 fiadores não há problema em se exigir dois fiadores. A fiança é o modelo mais comum da espécie caução fidejussória (pessoal) que é a dada por uma ou mais pessoas, que assumem o compromisso de pagar a obrigação, se o devedor não o fizer. Assim não é abusivo a exigência de 02 fiadores. Se o fiadores for casado deverá ter assinatura também de seu cônjuge.

Já quanto ao companheiro eu entendo que seu companheiro não pode ser fiador, visto que ele figura como companheiro do locatário e não fiador. São figuras distintas.

Mas se o seu companheiro tiver um imóvel para dar em garantia vocês podem sugerir a modalidade de garantia caução real em imóvel (prevista no art. 38, caput, da lei de locação) ou dar um bem móvel em garantia (caução real em bens móveis, art. 38, & 1º).

Caso seja realmente escolhido a modalidade de fiança como garantia locatícia são vários pontos que devem estar esclarecidos no contrato. Como são varias as questões ficaria muito longa a resposta. Vou fazer um artigo só sobre a fiança a fim de esclarecer as mudanças que a lei nova de locação Lei nº Lei n.º 12.112/09 trouxe ao assunto.

Antes de você assinar o contrato de locação eu posso lhe prestar assessoria a fim de averiguar as cláusulas do contrato, se os deveres do locador estão expressos no contrato e verificar as cláusulas pertinentes à garantia escolhida, a fim de evitar futuros litígios, em outras palavras evitar dor de cabeça. Caso não tenha alguma cláusula que eu entendo ser importante estar redigida de forma expressa posso sugerir mudanças no contrato.

Fico a disposição.

Meu telefone para contato é 43-99968-0181 e email: ana.garcia.oabdf@gmail.com.

Atenciosamente

Ana Paula Domingues Garcia
OAB/PR 83.786 continuar lendo