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18 de Abril de 2024

Guarda compartilhada entre pais e avós e a efetividade do direito à convivência familiar: para além do direito de visitas

Publicado por Flávia Rego
há 7 anos

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo discutir e analisar questões pertinentes ao Direito de Guarda e de Convivência dos avós para com seus netos. Cada situação deverá ser individualmente analisada, sendo estritamente necessário se observar os princípios da afetividade e melhor interesse da criança e do adolescente, além do direito constitucional à convivência familiar. O papel do Poder Judiciário no reconhecimento ou não no direito de guarda e convivência dos avós, diante da coexistência do litígio.

Palavras-chave: Poder Familiar. Guarda Compartilhada. Convivência Familiar. Pais. Avós. Netos.

ABSTRACT: This article has the purpose to analyze questions related to the Right of Custody and the coexistence of grandparents with their grandchildren. Each situation should be individually analyzed, being strictly necessary to observe the principles of affection and best interest of the child and the adolescent, as well as the constitutional right to family coexistence. When there is no consensus, it is necessary to seek the judiciary so that the right of custody and coexistence of the grandparents is recognized.

Keywords: Shared Custody. Right To Family Living. Parents. Grandparents. Grandchild.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1. AS NOVAS RELAÇÕES FAMILIARES E A AS RELAÇÕES AFETIVAS ENTRE AVÓS E NETOS. 1.1. RELAÇÕES AVOENGAS E O DIREITO BRASILEIRO. 1.2. O ECA E O DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR. 2. A LEI 12.398/11 E O DIREITO DE VISITAS DOS AVÓS. 2.1. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE COMO NORTEADOR DA RESOLUÇÃO DE CONFLITOS. 3. A GUARDA COMPARTILHADA: EVOLUÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO. 3.1. DO PODER FAMILIAR. 3.2. A GUARDA COMPARTILHADA E O DIREITO DE FAMÍLIA. 3.3. A GUARDA COMPARTILHADA E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.3.4DAS ESPÉCIES DE GUARDA. 3.5. GUARDA COMPARTILHADA ENTRE PAIS E AVÓS EM CASO DE MORTE DE UM DOS PAIS. 3.6. ESTUDO DE CASO. 4. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

Ao pensarmos em crianças e adolescentes, surgem em nossas mentes figuras frágeis e delicadas que precisam de maior proteção do Estado. Porém, a percepção sobre crianças e adolescentes no cenário jurídico brasileiro nem sempre foi essa. Primeiramente, as crianças só eram “enxergadas” quando estavam em situação irregular, em síntese, quando haviam cometido atos contra a ordem pública ou quando não estavam inseridas em um contexto familiar. Posteriormente, deu-se o surgimento da doutrina que visa a proteção integral à criança e ao adolescente, tendo como marco definitivo a Constituição Federal de 1988.

Ao aprofundar este estudo, é necessário analisar cada situação e de forma única, uma vez que em se tratando de relações humanas, não há que se falar em cálculo matemático. O famoso “cada caso é um caso” se aplica diretamente ao tema. Porém, sempre visando o melhor interesse da criança e do adolescente.

Nas últimas décadas, podemos observar que a doutrina e jurisprudência destinam grandes esforços no sentido de preservar, acima de tudo, os interesses dos menores nos conflitos existentes no âmbito familiar.

No caso da aplicação da guarda compartilhada entre pais e avós, é preciso observar a real necessidade deste instituto, tendo em vista que apenas será aplicada em casos esporádicos, principalmente quando da ausência de um dos genitores por abandono ou falecimento.

No caso da perda de um dos genitores, a falta deste, somada ao convívio contínuo da criança com seus avós, possui total relevância no momento da decretação da guarda compartilhada entre os avós e o genitor sobrevivente.

É preciso compreender que a hipótese acima mencionada não é meramente ilustrativa. Situações assim ocorrem em várias famílias brasileiras. O direito dos avós conviverem com seus netos, confunde-se com a guarda compartilhada de fato e com as responsabilidades dela inerentes, tendo em vista supervisão e responsabilidade enquanto durar a guarda de fato.

Nesta senda, dispõe o Enunciado 334 da IV Jornada de Direito Civil:

a guarda de fato pode ser reputada como consolidada diante da estabilidade da convivência familiar entre a criança ou o adolescente e o terceiro guardião, desde que seja atendido o princípio do melhor interesse.

É sabido que os avós são subsidiariamente responsáveis por custear alimentos aos netos, assim por que não poderiam exercer o poder de guarda perante eles? Por que não compartilhar a guarda e dividir as obrigações entre os avós e o genitor supérstite?

É preciso, fundamentalmente, analisar o melhor para a criança. Se a situação aplicada desta forma, promover o bem-estar da criança ou do adolescente, quais razões para posicionamento contrário? É necessário compreender que para o desenvolvimento saudável das crianças, elas precisam habitar ambientes sadios, que lhe proporcionem atenção, carinho, cuidado e segurança.

Todos os questionamentos aqui expostos advêm da necessidade de promover um ambiente favorável à preservação do bem-estar da criança e do adolescente, que teve a sua família drasticamente transformada pela perda de um seus pais.

1. AS NOVAS RELAÇÕES FAMILIARES E AS RELAÇÕES AFETIVAS ENTRE AVÓS E NETOS

Atualmente, a sociedade brasileira vive uma grande mudança em todas as esferas. Entretanto, no âmbito das famílias, a mudança é deveras expressiva, ao ponto de termos, em nosso cenário jurídico, o reconhecimento de vários tipos de família.

Com os avanços sociais e também legislativos, é possível sobrepor o vínculo afetivo ao biológico, por exemplo, ao ponto de uma criança ter seu padrasto reconhecido como seu pai para fins legais, tendo em vista o princípio da afetividade e do melhor interesse da criança e do adolescente.

Uma nova era se inicia no Direito das Famílias e traz consigo revoluções importantes, e capazes de sobressaltar as relações humanas, deixando um pouco de lado os velhos costumes.

As relações entre avós e netos também têm ganhado destaque nos últimos tempos. Há muito os avós deixaram de ser meros figurantes nas relações com seus netos. Cada vez mais invocados, os avôs são os protagonistas da vez no âmbito do Direito de Família. Os principais temas são: alimentos para os netos (subsidiariamente responsáveis), guarda dos netos e regulamentação de visitas.

O presente estudo visa, justamente, a garantia do direito avoengo de convivência e de compartilhar a guarda de seus netos, uma vez que se tornam responsáveis pela criação e sustento dos mesmos em consequência da ausência de um ou ambos os genitores.

1.1. Relações avoengas e o Direito brasileiro.

As relações entre avós e netos devem ser preservadas, pois refletem o equilíbrio da estrutura familiar, entretanto por muito tempo a legislação brasileira não deu atenção a essas relações. Os avós eram vistos como frágeis e incapazes de participarem de forma mais ativa da vida do neto.

Porém, o cenário jurídico atual reflete os efeitos que a modernidade traz. Um exemplo disso, é que o artigo 1.589 da Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010, garante aos avós o direito de visitas.

Ressalta-se, ainda, que a Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010, também dispõe sobre alienação parental, envolvendo os avós, ativa e passivamente. De acordo com o art. da Lei nº 12.318/2010, a alienação parental se dá com "a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este (art. 2º)".

Aos avós também são cobrados alimentos de forma subsidiária, consoante estatuído no art. 1698 do Código Civil:

Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

A relação avoenga é deveras reconhecida pelo ordenamento jurídico brasileiro, possuindo os avós direitos e obrigações para com seus netos.

1.2. O ECA e o direito à convivência familiar

A Constituição Federal, em seu art. 227, assegura o direito à convivência familiar. Este direito está previsto também no art. 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Nesta senda, a regra é que a criança ou o adolescente viva no seio de sua família, e a exceção é que seja criado por família substituta nos casos, por exemplo, de destituição do poder familiar.

A convivência da criança no âmbito de sua família natural vai de encontro ao princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. , inciso III da Constituição Federal, além de garantir ao menor a satisfação aos direitos à vida, educação, liberdade, cultura, dentre outros.

Neste diapasão, Venosa leciona que:

(...) a família não é considerada uma pessoa jurídica, pois lhe falta evidentemente aptidão e capacidade para usufruir direitos e contrair obrigações. Os pretensos direitos imateriais a ela ligados, o nome, o poder familiar, a defesa da memória dos mortos, nada mais são do que direitos subjetivos de cada membro da família.

É no seio de suas famílias que as crianças terão o primeiro contato com a sociedade e poderão desenvolver suas personalidades. A impressão de estarem seguras em um núcleo familiar faz com que se tornem adultos íntegros e bem resolvidos emocionalmente.

Entretanto, nem sempre é possível a convivência da criança ou do adolescente com sua família natural. Nestes casos, verificada alguma das hipóteses previstas no art. 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente,

Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:

I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;

II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;

III - em razão de sua conduta.

e, após cumprimento dos requisitos do art. 101 do mesmo estatuto, o menor poderá ser inserido em uma família substituta, a qual fará igual papel da família natural, provendo o sustento, educação, carinho, atenção, amor e segurança.

Sobre este assunto, não há dúvidas de que a cidadania das crianças se inicia no seio familiar, independente de família natural ou substitutiva. É no âmbito de uma família, independente da sua forma de composição, que as crianças e adolescentes poderão encontrar elementos para viverem felizes e com dignidade.

2. A Lei 12.398/11 e o direito de visitas dos avós

É possível afirmar que o Direito de Família é um dos mais dinâmicos que existe, tendo em vista que se adequa às mudanças sociais. Como já dito anteriormente, os avós vêm conquistando cada vez mais destaque nas relações para com seus netos.

Um exemplo disso, é a criação da Lei 12.398/2011, que alterou o art. 1.589 do Código Civil Brasileiro e estendeu o direito de visitas aos avós. Além do reconhecimento legal, diz respeito também à satisfação ao direito fundamental de convivência familiar afetiva, vejamos:

Art. 1o O art. 1.589 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:

Art. 1.589. (...)

Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente. (NR)

Art. O inciso VII do art. 888 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 888. (...)

VII - a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita que, no interesse da criança ou do adolescente, pode, a critério do juiz, ser extensivo a cada um dos avós;

Independentemente de haver ou não litígio entre os pais e os avós, as divergências não podem, em hipótese alguma, refletir nas relações entre os avós e seus netos. Os avós também são referências para as crianças, e na grande maioria dos casos, o conforto encontrado nas relações avoengas não é encontrado em nenhuma outra relação.

Muitas vezes, os avós se vêem obrigados a recorrer ao judiciário para que seja resguardado o direito de convivência com seus netos. Por outro lado, o Poder Judiciário, entende cada vez mais a importância dessas relações. Vejamos alguns julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. AVÓ MATERNA. INTERESSE DA CRIANÇA. 1. O convívio da criança com os avós é, em regra, saudável e, no caso, é até necessário para preservar os vínculos afetivos com avó materna. 2. Se o sistema de visitação está regulado de forma a atender o interesse e as conveniências da infante, sem prejudicar o convívio com a genitora, de forma a estabelecer um vínculo saudável com a avó, mostra-se totalmente descabida a resistência da mãe, que tangencia uma situação de alienação parental. Recurso desprovido”. (Agravo de Instrumento Nº 70058328808, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 30/01/2014) (TJ-RS - AI: 70058328808 RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Data de Julgamento: 30/01/2014, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 05/02/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. VISITAS AVÓ MATERNA SEM PERNOITE. A guarda deve atender, essencialmente, ao interesse da criança. Estipulação que se mostra adequada a fim de assegurar o convívio da infante com a avó materna. Agravo de Instrumento provido.” (Agravo de Instrumento Nº 70052520343, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 27/02/2013) (TJ-RS - AI: 70052520343 RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Data de Julgamento: 27/02/2013, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 05/03/2013)

TJ-MG - Agravo de Instrumento Cv AI 10459120005010001 MG (TJ-MG) Ementa: EMENTA:AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGULAMENTAÇÃO DE VISITA AVOENGA. CONVIVÊNCIA DO MENOR COM AVÓS MATERNOS. BENEFÍCIO PARA O NETO. PREVALÊNCIA DO INTERESSE DO MENOR. VISITA EM FINAIS DE SEMANA ALTERNADOS. RECURSO DESPROVIDO. - Por ser indispensável a presença avoenga na vida da criança, com evidente contribuição para sua formação e desenvolvimento, deve ser reservado aos avós o direito de visitá-la de forma a infundir no neto o conceito de tutela e convívio familiar. - A regulamentação do direito de visita deve propiciar ao neto a proximidade com os avós, mas deve preservar em primeiro lugar o interesse da criança, de modo que as visitas estabelecidas devem ocorrer em finais de semana alternados. - "Quod plerunque fit" o direito de visita que se garante ao ascendente tocante a seu descendente não está sujeito a regras pré-fixadas, devendo aquele direito obediência ao prudente arbítrio judicial, prestigiando sempre o interesse do menor e a coesão do núcleo familiar.

Assim, não restam dúvidas de que a não observância da importância da participação dos avós na vida de seus netos pode acarretar danos irreversíveis, tanto para os menores, quanto para os idosos.

2.1 Aplicação do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente como norteador da resolução de conflitos

Na década de 50, a comunidade internacional, através da Declaração dos Direitos da Criança – art. do extinto Código de Menores -, já adotava o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

A aplicação do melhor interesse da criança e do adolescente, ocorre na maioria dos casos, nas hipóteses de litígios de natureza familiar, como nas questões de adoção, guarda, tutela e direito à visitação de pais e avós.

Gama (2008) leciona sobre o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente como sendo um importante modificador das relações familiares, vejamos:

O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente representa importante mudança de eixo nas relações paterno-materno-filiais, em que o filho deixa de ser considerado objeto para ser alçado a sujeito de direito, ou seja, a pessoa humana merecedora de tutela do ordenamento jurídico, mas com absoluta prioridade comparativamente aos demais integrantes da família de que ele participa. Cuida-se, assim, de reparar um grave equívoco na história da civilização humana em que o menor era relegado a plano inferior, ao não titularizar ou exercer qualquer função na família e na sociedade, ao menos para o direito. (GAMA, 2008, p. 80)

É preciso analisar o caso concreto visando a satisfação do melhor a ser feito para o menor de idade, tendo em vista ser um sujeito em formação, pois cada conduta que prejudique o desenvolvimento da criança ou do adolescente, poderá representar danos irreparáveis.

Visando o princípio aqui discutido, o operador do direito o aplicará em conformidade com os preceitos da Constituição Federal e dos demais diplomas infraconstitucionais protetores das crianças e dos adolescentes.

3. A GUARDA COMPARTILHADA: EVOLUÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO.

3.1. Do poder familiar

O Código Civil Brasileiro de 1916, tendo em vista a época machista de sua criação, previa o exercício do pátrio poder em conjunto pelos pais, embora, com predominância paterna. Na vigência do referido diploma legal, o homem era o chefe da sociedade conjugal e provedor da família.

Entretanto, uma vez que a mulher foi ganhando cada vez mais seu espaço, o Direito não poderia ficar estagnado no tempo. Com as evoluções sociais decorrentes da modernidade, a Constituição Federal de 1988 conferiu a igualdade de gêneros (art. 226 § 5), a igualdade entre os filhos conferidos dentro e fora do casamento e o reconhecimento de novas entidades familiares.

Tais mudanças acarretaram, consequentemente, alterações em diversos dispositivos do Código Civil de 1916, afinal era preciso se adequar aos novos preceitos constitucionais.

Com o advento do Código Civil de 2002, o termo “pátrio poder” deu espaço à expressão “poder familiar”. De acordo com Venosa:

Poder familiar não é o exercício de uma autoridade, mas de um encargo imposto pela paternidade e maternidade, decorrendo da lei (...) na noção contemporânea, o conceito transfere-se totalmente para os princípios de mutua compreensão, a proteção dos menores e os deveres inerentes, irrenunciáveis e inafastáveis da paternidade e maternidade.

Pode-se dizer que o Poder Familiar é uma junção de direitos e deveres, não apenas poder de mando paternal. É uma função que será exercida conjuntamente entre mãe e pai, de forma igualitária e sempre em observância ao melhor interesse do menor.

3.2. A guarda compartilhada e o Direito de Família

A inconstância das relações amorosas deu espaço à criação de novas modalidades de vínculos familiares todos voltados ao não comprometimento do desenvolvimento intelectual, social e emocional da criança ou do adolescente.

A guarda compartilhada hoje em dia é a regra, de modo que a unilateral é a exceção. E é muito importante que assim seja, tendo em vista que para a formação mais sadia do menor, é preciso que haja participação ativa de ambos os pais ou de quem os criou. Para Maria Berenice Dias:

A dissolução dos vínculos afetivos não leva à cisão nem quanto aos direitos nem quanto aos deveres com relação aos filhos. O rompimento da vida conjugal dos genitores não deve comprometer a continuidade dos vínculos parentais, pois o exercício do poder familiar em nada é afetado pela separação. É necessário manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação acarreta nos filhos.

Vale ressaltar que a guarda compartilhada não precisa, necessariamente, ser exercida entre pai e mãe, pois uma opção seria também a guarda compartilhada entre os pais e os avós, como veremos um pouco mais adiante.

3.3. A guarda compartilhada e os princípios constitucionais

Como já dito anteriormente, a Constituição Federal de 1988 trouxe à tona diversos princípios, tais como o princípio da dignidade da pessoa humana, do pluralismo das entidades familiares, da igualdade, da afetividade, da proteção integral às crianças e aos adolescentes, dentre outros.

Aos operadores do Direito, como os advogados, magistrados e promotores, é dada a tarefa de adequar estes princípios ao caso concreto, tendo em vista que nas relações familiares não há operação matemática, cada caso é único e deverá ser tratado com a atenção devida, sempre respeitando as necessidades dos menores, de uma forma que não prejudique o desenvolvimentos dos mesmos como sujeitos de direitos e deveres. Neste contexto, vale trazer o entendimento de Maria Berenice Dias:

Tem o juiz o dever de informar aos pais sobre o significado da guarda compartilhada; mais prerrogativas a ambos, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A finalidade é consagrar o direito da criança.

Na aplicação da Guarda Compartilhada, pode-se encontrar o princípio da dignidade da pessoa humana no fato de que, com o estancamento do vínculo conjugal entre os pais, a criança perde o convívio diário com algum destes, limitando-se o contato nos dias de visita. Considerando que o poder de mando fica atribuído a apenas um dos pais, a tendência é que o afastamento com o outro não guardião/detentor seja ainda mais intenso. Maria Berenice Dias colaciona:

A dissolução dos vínculos afetivos não leva a cisão nem quanto aos direitos nem quanto aos deveres com relação aos filhos. O rompimento da vida conjugal dos genitores não deve comprometer a continuidade dos vínculos parentais, pois o exercício do poder familiar em nada é afetado pela separação. É necessário manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação acarreta nos filhos

O princípio da afetividade, apesar de não estar expressamente previsto na Constituição Federal, é acessório ao princípio da dignidade da pessoa humana. O afeto é elemento fundamental para o desenvolvimento de qualquer indivíduo. Este sentimento está intimamente ligado ao amor e ao respeito que as relações familiares ensinam. Para Paulo Lôbo:

A afetividade, como princípio jurídico, não se confunde com o afeto, como fato psicológico ou anímico, porquanto pode ser presumida quando este faltar na realidade das relações. Assim, a afetividade é um dever imposto aos pais em relação aos filhos e destes em relação àqueles, ainda que haja desamor ou desafeição entre eles. Por isso, sem qualquer contradição, podemos referir a dever jurídico de afetividade oponível a pais e filhos e aos parentes entre si, em caráter permanente, independentemente dos sentimentos que nutram entre si, e aos cônjuges e companheiros enquanto perdurar a convivência.

O princípio do pluralismo das entidades familiares, vigente a partir da Constituição Federal de 1988, é o reconhecimento pelo Estado das inúmeras possibilidades de estrutura familiar.

Não existe mais a ideia de que uma família só pode ser composta por pai, mãe e filhos. A família moderna afetiva, comporta diversos tipos: as famílias compostas por casais homossexuais, avós que criam seus netos, padrastos que têm a paternidade afetiva reconhecida para com seus enteados, dentre outros exemplos.

Tal conquista é resultado de muita luta contra os costumes tradicionais, que perdem cada vez mais seu espaço na sociedade moderna. Para Roberta Tupinambá:

A família moderna afetiva admite uma pluralidade de entidades familiares, cujo fomento é marcantemente orientado pelos princípios da dignidade da pessoa humana, da afetividade, da solidariedade e do cuidado.

3.4. Espécies de guarda

No cenário atual, há três tipos de guarda no Direito brasileiro: a guarda unilateral, compartilhada e alternada. A previsão legal encontra-se no art. 1583 do Código Civil:

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I - requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II - decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

A guarda unilateral concentra o exercício nas mãos de uma só pessoa. Essa pessoa é escolhida de forma criteriosa e que melhor representa os interesses do menor. Pode ser exercido pelo pai, pela mãe, pelo avô, avó, tios, enfim. Não há, entretanto, a perda do poder familiar pelos pais.

No que tange à guarda compartilhada, esta será aplicada de acordo com o caso concreto, pois muitas vezes é difícil entrar em consenso quando há muito litígio entre as partes. Este é um ponto em que o magistrado e o promotor público muito se atentam à possibilidade de dar certo. Seria inviável que um ex-casal, totalmente desarmônico, ficasse responsável por definir o futuro de seus filhos.

Na guarda compartilhada, o poder de mando fica para duas pessoas (pai e mãe, mãe e avó, pai e avó, mãe e avô...), tendo o intuito de equilibrar os papéis familiares, buscando sempre o melhor para a criança e/ou adolescente. Na concepção de Maria Berenice Dias:

A guarda conjunta garante, de forma efetiva, a permanência da vinculação mais estrita de ambos os pais na formação e educação do filho, a simples visitação não dá espaço. O compartilhamento da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva a pluralização das responsabilidades estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos.

Em relação à guarda alternada, esta é a menos indicada. Tendo em vista que, quando as partes não são organizadas, a vida da criança ou do adolescente vira uma verdadeira desordem. Pois aqui, a guarda se dá conforme a criança se movimenta. Além do poder de mando, conta também a presença física do infante.

3.5. Guarda compartilhada entre pais e avós em caso de morte de um dos pais

Como já rebatido por diversas vezes no presente artigo, a legislação vem, cada vez mais, se adequando às mudanças sociais.

Por tudo quanto exposto, fica evidente que o exercício da guarda compartilhada possui diversas vertentes que possibilita ao julgador a aplicação da mesma em diferentes situações.

Não é exigido que a guarda seja exercida apenas pelos pais, esta também pode ser exercida pelos avós. Figuras de cada vez mais destaque no âmbito do direito das famílias.

A guarda compartilhada deve ser aplicada visando a proteção integral da criança ou do adolescente, observando ainda a supremacia do melhor interesse.

O presente tópico está atrelado a uma situação muito específica, quando a criança perde um de seus pais e sua avó e/ou avô participa ativamente de sua criação para também colaborar e prestar assistência ao genitor sobrevivente.

A ausência de um dos genitores, juntamente com a intensa convivência do menor com os avós, possui total relevância no momento da decretação da guarda compartilhada entre os avós e o genitor supérstite.

Nos casos dos netos que são criados por seus avós e um de seus pais, a decretação da guarda compartilhada é um meio de promover a continuidade da própria família originária.

É sabido que os avós são subsidiariamente responsáveis por custear alimentos aos netos, assim por que não poderiam exercer o poder de guarda perante a eles? Por que não compartilhar a guarda e dividir as obrigações entre os avós e o genitor supérstite?

É preciso, fundamentalmente, analisar o melhor para a criança. Se a situação aplicada desta forma promover o bem-estar da criança ou do adolescente, quais razões para posicionamento contrário? É necessário compreender que para o desenvolvimento saudável das crianças, elas precisam habitar ambientes sadios que lhe proporcionem atenção, carinho, cuidado e segurança. Vejamos o posicionamento de Venosa:

“A guarda poderá ser deferida aos avós [...] da criança e do adolescente, desde que haja ambiente familiar compatível”

Vejamos também como a jurisprudência pátria tem se posicionado sobre o assunto:

TJ-RS - Apelação Cível AC 70057303919 RS (TJ-RS) Data de publicação: 04/02/2014 Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA. GUARDA COMPARTILHADA ENTRE O GENITOR E OS AVÓS PATERNOS. INCONFORMIDADE DA MÃE. O contexto probatório dos autos demonstra que a regulamentação da guarda ocorreu de forma justa, observando o melhor interesse da criança, porquanto o pai e os avós possuem condições mais favoráveis ao exercício da guarda. Diante disso, firmado o vínculo da criança com os avós paternos e o pai, bem como existindo estudos sociais favoráveis à preservação da situação consolidada, cumpre a manutenção da guarda estabelecida pela sentença. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº 70057303919, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 30/01/2014)

TJ-BA - Apelação APL 00052315120068050141 (TJ-BA)

Data de publicação: 17/03/2016 Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA. MENOR DE IDADE ORFÃ DE MÃE. GUARDA COMPARTILHADA ENTRE A AVÓ MATERNA E O GENITOR. ALTERAÇÃO PRETENDIDA PELA PRIMEIRA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DEFERINDO À AVÓ A GUARDA EXCLUSIVA E DEFINITIVA DA NETA. PAI QUE TAMBÉM DEMONSTRA POSSUIR PLENAS CONDIÇÕES DE CRIAR A FILHA. MENOR ADAPTADA À MODALIDADE COMPARTILHADA DE GUARDA. MODELO PREFERENCIAL ADOTADO PELA LEGISLAÇÃO PÁTRIA. REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO. I - Colhe-se do in folio que a menor em questão, órfã de mãe logo após o nascimento, desde pequena foi criada conjuntamente pelo pai/apelante e pela avó materna/apelada, que hoje, contudo, disputam a sua guarda exclusiva. II - Pela análise dos elementos de prova coligidos para os autos, especialmente da oitiva informal da menor e dos depoimentos das testemunhas, observa-se que a criança encontra-se bem cuidada e perfeitamente adaptada à guarda compartilhada, mantendo laços de afetividade tanto com o apelante, quanto com a apelada, pelo que inexistem razões para a modificação desse contexto fático, que, aliás, é o que melhor se ajusta ao modelo preferencial atualmente adotado pela legislação pátria, a teor do disposto no § 2º, do art. 1.584, do Código Civil. III - Eventuais desavenças entre a menor e a atual madastra, sobretudo quando não demonstradas satisfatoriamente nos autos, não constituem justificativa idônea para a retirada da guarda do pai, como, aliás, muito bem pontuado pela douta Procuradoria de Justiça em seu parecer. IV - Assim, restando demonstrado que o apelante apresenta plenas condições de criar a filha, não se justifica a modificação do regime de guarda compartilhada, notadamente quando, como frisado, a menor já está adaptada a essa realidade e não emergem dos autos motivos relevantes que contraindiquem tal providência. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0005231-51.2006.8.05.0141, Relator (a): Marcia Borges Faria, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 17/03/2016).

Todos os questionamentos aqui expostos advêm da necessidade de promover um ambiente favorável à preservação do bem-estar da criança e do adolescente que teve a sua família drasticamente transformada pela perda de um seus pais.

4. CONCLUSÃO

Por tudo quanto exposto neste artigo, podemos concluir que o avós possuem grande importância na vida de seus netos, principalmente quando ocorre o falecimento de um dos genitores.

O contato do neto com seus avós, dá ao mesmo a sensação de continuidade de sua família.

Em situações específicas, quando um dos genitores vem a óbito, muito ocorre dos avós ajudarem na criação de seus netos, sendo responsáveis por absolutamente tudo, realmente dividindo as tarefas com o genitor supérstite.

Porém, nem sempre essa relação tão intensa entre os avós e seu neto, satisfaz o genitor sobrevivente. Alguns, por ciúmes, optam por tentar afastar os avós de seus filhos.

Porém, não pode ser ignorado o fato de que foram os avós os também responsáveis pelos cuidados com a criança, exercendo a guarda de fato enquanto permitido pelo genitor supérstite o convívio.

Assim, os avós devem demonstrar resistência e buscar o Poder Judiciário para amparar o direito recíproco de convivência entre os avós e netos.

Cada situação deverá ser analisada de maneira específica, no tocante à regulamentação de visitas, pois evidente o direito que tem a criança e o adolescente à convivência familiar, sendo no aconchego de suas famílias que as crianças terão o primeiro contato com a sociedade e poderão desenvolver suas personalidades. A impressão de estarem seguras em um núcleo familiar faz com que se tornem adultos íntegros e bem resolvidos emocionalmente.

Em relação à aplicação da guarda compartilhada entre os avós e o genitor sobrevivente, é preciso analisar o caso concreto visando a satisfação do melhor a ser feito para o menor de idade, tendo em vista ser um sujeito em formação, pois cada conduta que prejudique o desenvolvimento da criança ou do adolescente pode representar danos irreparáveis.

Visando os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do pluralismo familiar, da afetividade, da igualdade, o operador do direito o aplicará, em conformidade ainda com os demais diplomas infraconstitucionais protetores das crianças e dos adolescentes.

É sabido que os avós são subsidiariamente responsáveis por custear alimentos aos netos, assim, por que não poderiam exercer o poder de guarda perante a eles? Por que não compartilhar a guarda e dividir as obrigações entre os avós e o genitor supérstite?

É preciso, fundamentalmente, analisar o melhor para a criança. Se a situação aplicada desta forma, promover o bem-estar da criança ou do adolescente, quais razões para posicionamento contrário? É necessário compreender que para o desenvolvimento saudável das crianças, elas precisam habitar ambientes saudáveis, que lhe proporcionem atenção, carinho, cuidado e segurança.

REFERÊNCIAS

Enunciado 334 da IV Jornada de Direito Civil

LEI Nº 8.069, DE 13 DE JULHO DE 1990.

LEI No10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002.

LEI Nº 12.318, DE 26 DE AGOSTO DE 2010

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7. Ed. São Paulo: Atlas, 2007. P. 07.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princípios Constitucionais de Direito de Família: guarda compartilhada à luz da Lei 11.698/08, família, criança, adolescente e idoso. 1º ed. São Paulo: Atlas. 2008, p. 80.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 3. Ed. São Paulo: Atlas, 2003, V.6, p. 355.

LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar. São Paulo: Atlas, 2008, p..57.

DIAS, Maria Berenice. Guarda Compartilhada. Revista jurídica Consulex. Brasília, DF: Consulex, v.12, n.275, 30 jun 2008, p..26.

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LÔBO, Paulo. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p..48.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p..61

LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar. São Paulo: Atlas, 2008, p..60.

(TJ-RS - AI: 70058328808 RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Data de Julgamento: 30/01/2014, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 05/02/2014

Agravo de Instrumento Nº 70052520343, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 27/02/2013)

TJ-MG - Agravo de Instrumento Cv AI 10459120005010001 MG (TJ-MG)

Apelação Cível Nº 70057303919, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 30/01/2014

Apelação, Número do Processo: 0005231-51.2006.8.05.0141, Relator (a): Marcia Borges Faria, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 17/03/2016


[1] Graduanda em Direito pela Universidade Católica do Salvador

[2] Professora de Direito Civil da Universidade Católica do Salvador, Pós-Graduada pela Universidade Federal da Bahia em Direito Material e Processual do Trabalho

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Dra, seria possível a guarda compartilhada entre os pais (ambos estão vivos) e os avós paternos ou entre os pais e a avó? continuar lendo