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21 de Fevereiro de 2024

Hipóteses autorizadoras da prisão temporária ou preventiva.

Análise à luz da Lei Maria da Penha.

Publicado por Juliano Lavina
há 5 anos

É o tema mais delicado da Lei Maria da Penha ao meu sentir, não só porque trata de mais uma forma de encarceramento, mas também porque é sustentada por alguns como uma nova hipótese de prisão civil. Regulada no art. 313, inc. III, do Código de Processo Penal, aventa a hipótese de prisão para “garantir a execução das medidas protetivas de urgência. A par da inefetividade da legislação até então vigente, criou o legislador uma forma de obrigar os réus a cumprirem as medidas protetivas, pois do contrário elas não surtiriam efeitos até hoje. Não obstante o fato de o preceito secundário da maioria dos crimes não acompanhar o avanço idealizado, dificultando a aplicação concreta desta sanção, pois as penas na sua grande maioria não ultrapassam 4 anos, a prisão foi uma forma de o legislador "amedrontar" os vitimizadores, embora saibamos que é uma tentativa utópica e sem efetividade. Com a recente alteração da Lei Maria da Penha - Lei 13.641/18, descumprir as medidas protetiva agora é crime, que prevê sanção no preceito secundário de detenção de 3 meses a 2 anos {art. 24-A}. Mas o nosso tema de debate são as possibilidades de prisão.

O art. 313, da Lei Adjetiva Penal, alicerçou que será admitida a decretação a prisão preventiva nos seguintes casos: “I) nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos; II) se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto inc. I, do art. 64, do Código Penal; III) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; e, IV) se houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa (...)”.

Bem assim, em quase 90% dos casos não caberá a aplicação da prisão cautelar, analisando a pena in abstrato. A experiência revela que a maioria dos delitos que envolvem a Lei Maria da Penha giram em torno de ameaça, lesão corporal, vias de fato e injúria, crimes com penas inferiores a 4 anos que não autorizariam a segregação, isso realizando uma exame positivista da lei. Agora, caberia uma apreciação mais abrangente da legislação especial a fim de autorizar a prisão cautelar do acusado, mesmo com penas inferiores a 4 anos? O art. 313 confere esta autorização? Como resolver os casos em que o réu deve receber a sanção mínima, ou seja, a pena-base, e o enclausuramento cautelar demonstrar que ele praticamente cumprirá a pena se permanecer preso? Seria constrangimento ilegal os casos em que o tempo de cárcere já ultrapassa a pena a ser aplicada in abstrato? E como fica a responsabilidade dos magistrados?

Nos casos de interpretação literal da lei, o togado simplesmente não converteria a prisão em flagrante ou decretaria a custódia, simplesmente por não preencher os requisitos. Todavia, um olhar à luz do que pretende a Lei Maria da Penha e os tratados internacionais incorporados pelo Brasil, permitiria sim afirmar que cabe a decretação da prisão preventiva nos crimes com pena inferior a 4 anos, não configurando constrangimento ilegal. O juiz não assume qualquer responsabilidade ao decretar estas prisões, salvo casos de extrema inércia, de verdadeira aberração jurídica. A Lei Maria da Penha ao ser promulgada inseriu-se no mundo jurídico com outros propósitos, com objetivos tais que superam a mera leitura literal da legislação. Fez com que velhas ideologias conservacionistas caíssem por terra ante o foco principal da lei, que é proteger a vítima através de medidas coercitivas. Exatamente, esta é a palavra - coercitivamente.

Enquanto não ultrapassada a fase de tolerância a existência da lei e suas consequências, ela deve ser imposta com pulso firme, tudo dentro do devido processo legal é claro, como fez a legislação quando obrigou o uso do cinto de segurança. Foi com multas pesadas e rigorosa fiscalização que incutiu-se na mente dos condutores que o uso de cinto de segurança era importante. Assim deve ser com a Lei Maria da Penha, imposta com austeridade para que os homens percam aquela velha noção de formação primária e passem a vislumbrar a mulher como um ser de direito. A partir do momento que a esposa, a companheira, a namorada, for vista dessa forma, como um sujeito de direitos, a lei não será mais infligida a toda força, será melhor aquilatada e empregada de forma proporcional somente aos casos realmente necessários.

A possibilidade de prisão veio exatamente para frear essa resistência masculina sobre a efetividade da lei, arrancar dele a ideia de que o registro do boletim de ocorrência “não levaria em nada”, “não seria preso”, como muitas vezes escutou-se nos corredores dos Fóruns, nas Delegacias e até mesmo em audiências na presença do juiz. O olhar positivista claramente não implementará efetividade a esta proteção preventiva, o togado deve analisar a possibilidade de decretar a prisão sob todos os enfoques que giram em torno da proteção da mulher: a que veio a lei, o que ela pretende e como alcanço este objetivo. Neste rumo, quando o legislador criou mais uma hipótese de autorização da decretação da preventiva, buscava essa visão do juiz, o de proteção, de efetividade, de imperatividade, de coercibilidade, dentre outros. É claro que se contraposto com o direito de liberdade, a presunção de inocência, o devido processo legal, a legalidade, pode afirmar o leitor que são motivos banais os que justificam a prisão, mas o magistrado não exerce esta função porque é mais um na sociedade, ele preenche este cargo porque possui todos os requisitos necessários. Por conseguinte, sabe-se que não cometerá exageros e terá a sapiência necessária para analisar os casos em que realmente a prisão cautelar deve ser decretada.

Nós brasileiros sabemos mais do que ninguém que “cadeia” no Brasil não é a melhor solução, mas em determinados casos de violência a prisão cautelar é a melhor solução para "esfriar os ânimos", pelo menos momentaneamente. A mídia não cansa de lembrar o Poder Judiciário que mesmo com determinações judiciais já tiveram casos em que o ex-companheiro ceifou a vida da ex-mulher. Todos que trabalham em Varas especializadas ou Criminais sabem que o réu não cumpre as medidas protetivas, mesmo ciente das restrições. Ele continua ligando para a agredida, faz ameaças através de telefones públicos, segue, contrata pessoas para escoltá-la, faz de tudo para que a ofendida saiba que ele está ao seu encalço.

Em determinados casos somente a decretação da custódia preventiva põe fim a estas atitudes do agressor, seja para demonstrá-lo que a lei não está para rascunhar o papel, seja para que tenha a noção de que pode realmente permanecer encarcerado por essas atitudes. Há que se entender que nessa nova era o homem vêm perdendo sua identidade {aquela patriarcal}, e como não consegue encontrar uma solução ou dar uma resposta a altura, ele reage com violência. A partir do momento que ocorre o rompimento afetivo por anos de opressão, a agredida passa a se socorrer das medidas protetivas. Percebendo o agressor que está sendo excluído do seio familiar e dos seus direitos mais singulares, é com tirania que ele replica, cassando a agredida como um cão raivoso pronto para matá-la ou deixá-la gravemente ferida, pois ele não tem dó, só sentimento de raiva e sua mulher é seu alvo principal.

O atraso é tamanho que o próprio Aristóteles defendia que[1]: “(…) os animais machos na natureza são mais perfeitos e, por isso são dirigentes, enquanto que as fêmeas são menos perfeitas e por conta disso, obedecem, sendo esta regra naturalmente aplicável a todos os homens. Aduz que naturalmente, o homem é mais destinado a mandar do que a mulher e que existe uma certa arte de conquista natural para os chefes de família e do Estado (ARISTÓTELES. Política. Tradução Torrieri Guimarães. São Paulo: Martin Claret, 2005, p. 18-32)”. E essa realidade não mudou muito em pleno século XXI, basta relembrar o caso da cidade de Itajaí/SC, em que um homem criou um cinto de castidade para a mulher feito a base de arame farpado. Ele fazia com que ela introduzisse em sua vagina o aparato todas as vezes que ele saia de casa. Ela teve vários problemas no útero e na parte interna do órgão porque o arame farpado cortava toda vez que era introduzido.

Os Juízes, Promotores, defensores públicos, advogados, servidores, meios de comunicação e ONGs, que se debruçam sobre o tema, sabem que essa é uma realidade latente e cruel, não estamos falando de 335 a.C. Reparem que muitos anos se passaram e o que sustentava Aristóteles ainda é realidade para alguns desavisados. Este é o momento de recrudescer a lei, porque até agora o homem não entendeu o papel da mulher. Com o passar dos anos é que pode ser realizada uma flexibilização desse endurecimento, mas no momento não é aconselhável. Nesse caminhar, observando que o réu não cumpre a medida, insiste em perseguir a vítima, usa os filhos como meio, mesmo que o delito seja de lesão corporal ou até uma contravenção penal, a prisão deve ser decretada pela desobediência às medidas protetivas e por tudo que circunda essa proteção específica. Lembro que faz 13 anos que a lei foi sancionada e a realidade pouco mudou, principalmente porque faz apenas 1 ano que foi tipificado como crime descumprir as MPUs.

Entre manter o réu encarcerado por certo lapso temporal e a iminência de ocorrer a morte de uma cidadã, sujeito de direitos, não há que pestanejar no decreto, pois a vida é um bem jurídico muito mais importante que a liberdade. Corretos estão os operadores que entendem que o lapso temporal fixado no inc. I, do art. 313, da Lei Adjetiva Penal foi ignorado pelo legífero na previsão do inc. III do mesmo artigo. Portanto, os 4 anos exigidos para a decretação da preventiva não vale como pressuposto para a Lei Maria da Penha. Geraldo Prado afirma que[2]: “As medidas protetivas cujo risco de inadimplemento justifica a decretação da prisão preventiva devem ser cautelares. E aí a prisão preventiva deverá revelar-se necessária à execução da medida, que de outra maneira não seria efetivada. Isso deve ser objeto de fundamentação do juiz, que atentará para o cumprimento da medida de proteção, fazendo desaparacer o perigo processual, ou a passagem do tempo significativo que comprometa a homogeneidade da prisão preventiva, ainda que a medida de proteção não tenha sido concretizada”.

Com efeito, é por esse prisma que deve ser direcionado o olhar dos magistrados, dos Promotores e dos Delegados, pelo menos até que os homens entendam que a decisão deve ser obedecida. Impende mencionar que o art. 20 da lei 11.340/06 não fixa limites para a decretação da prisão, podendo ser realizada tanto na fase do inquérito quanto da instrução criminal. De igual sorte, os pressupostos do art. 312 não precisam estar preenchidos, pois se tratam de natureza diversa da que ora se analisa, a medida autorizadora específica e suficiente já foi definida, que é “garantir a execução das medidas protetivas”. É o que basta disse o legislador (art. 313, inc. III). Mesmo assim, tudo deve ser feito com temperamento, somente os casos realmente necessários devem ser levados à prisão. A maioria dos réus são trabalhadores e só o fato de imaginar que podem permanecer mais de uma semana numa cela repleta de criminosos, que ele ouve dia após dia que estupram, matam e cometem as piores atrocidades por tão pouco, já é o suficiente para entender que se não seguir a cartilha poderá permanecer preso. É claro que para tudo há exceção, mas na maioria dos casos os primeiros dias de reclusão já são suficientes para incutir essa ideia no agressor, principalmente porque o cárcere no Brasil não é um hotel 5 estrelas.

Sei que esse enfoque de "incutir ideias" não soa bem para garantistas e defensores dos direitos humanos, principalmente quando trata de liberdades. Entendo que a prisão também não é a melhor solução, mas nos casos da Lei 11.340/06 essa perspectiva se faz necessária, pelo menos num primeiro momento. O que não pode ocorrer é o esquecimento deste cidadão preso, por isso que a Vara é especializada, para que o juiz possa cuidar melhor dos seus encarcerados e averiguar quando o prazo começa a se tornar excessivo. Por exemplo, prevendo o magistrado que a pena do réu não ultrapassará 1 mês, poderá mantê-lo preso por 4 semanas no máximo[3]. Após esse lapso, deve aplicar medidas cautelares diversas da prisão e só encarcerá-lo novamente se desrespeitar a ordem. O que se quer não é manter o acusado enclausurado como se isso fosse uma pena, muito pelo contrário, o objetivo é acabar com a violência atual ou iminente. Com a sabedoria que lhe é peculiar, já discorreu a Min. Laurita Vaz que “mesmo sendo pena de detenção e em circunstâncias especiais, cabe a prisão do denunciado com vistas a garantir a execução das medidas protetivas de urgência” (STJ, HC 132379-BA)[4].

A finalidade vai mais além para proteger a vítima, ultrapassa as barreiras da literalidade, do positivismo, do apego estrito as regras. Por mais que o réu cometa 10 ameaças em lapsos temporais distintos, o máximo que pode ocorrer é o agravamento da condenação pela reincidência, se houver condenação pretérita. Se o togado for apegado demais a Lei Processual Penal não decretará a prisão desse acusado nunca, pois raros são os crimes com penas superiores a 4 anos. Deixou o legislador para que o juiz, sensível aos problemas sociais das vítimas, analisasse quais seriam as hipóteses que mereciam a decretação da segregação cautelar. Desta forma, entendemos que cabe prisão preventiva para penas inferiores a 4 anos, com autorização expressa do inc. III, do art. 313, do Código de Processo Penal, e que o juiz ao analisar a representação ou agir de ofício, deve levar em conta os fatos que circundam o caso concreto, a necessidade de aplicação da prisão cautelar ou a conversão do flagrante em preventiva, agindo sempre com muita cautela.

A propósito, importante mencionar Rogério Sanches Cunha que chama a atenção para uma questão significante[5]: “Outro ponto que insistimos: a prisão preventiva somente é cabível, nos termos do art. 42 da lei, para garantir a execução das medidas protetivas. Pressupõe assim, necessariamente, que medidas protetivas à vítima já tenham sido deferidas e, posteriormente, descumpridas pelo agressor. Em nossa experiência prática, inúmeras vezes recebemos expedientes em que o Delegado de Polícia, face a uma agressão, representa pela decretação da prisão preventiva do agente. Em muitos casos, não há qualquer expediente anterior e não se pediu a imposição de qualquer medida de proteção, sendo aquela a primeira notícia que se tem dos fatos. Em uma hipótese dessa, eventual adoção da medida excepcional se reveste de inegável ilegalidade, se não estiverem presentes os requisitos que permitem a preventiva em outras hipóteses. Há, portanto, por assim dizer, uma ordem cronológica a ser seguida: primeiro são impostas medidas de proteção e, segundo, caso descumpridas, se decreta a prisão preventiva. Sua decretação de plano, sem se observar a primeira cautela, fere o próprio texto legal, como se vê da leitura do art. 42”.

Entende da mesma forma o Tribunal de Justiça de Santa Catarina[6]:

“PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES PARCIAIS (CPP, ART. 609, PARÁGRAFO ÚNICO). DIVERGÊNCIA EM RELAÇÃO AO ENQUADRAMENTO JURÍDICO DA CONDUTA DE DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA. FATO TÍPICO. NATUREZA JURÍDICA DA PRISÃO CAUTELAR. EFETIVIDADE E COERCIBILIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS. CONFIGURAÇÃO DE CRIME DE DESOBEDIÊNCIA (CP, ART. 330). ACÓRDÃO MANTIDO.

- A prisão preventiva não constitui sanção penal, mas medida cautelar.

- O agente que, devidamente intimado, descumpre medida protetiva de urgência (Lei 11.340/06, art. 18, I), pratica o crime previsto no art. 330, do Código Penal.

- Parecer do PGJ pelo conhecimento e provimento do recurso.

- Recurso conhecido e desprovido”.

Ressalta-se, mais uma questão a ser mencionada: a decretação de prisão deve se restringir as hipóteses penais das medidas protetivas, mediante a ocorrência de um delito, um crime. Imaginar uma nova hipótese de prisão civil é pensar automaticamente em inconstitucionalidade, pois sua criação iniciada por legislador infraconstitucional é impensável, portanto, não merece maiores digressões esse tema. No caso, caberia a aplicação tão somente do art. 22, § 4º da lei.

Apreciando todo este enfoque, infere-se que a prisão preventiva poderá ser decretada quando: a) existir o desrespeito ao cumprimento das medidas protetivas deferidas; b) para assegurar a efetividade da proteção almejada, c) for adequada e necessária ao caso concreto. Com o temperamento necessário, sempre acompanhando caso a caso, evitando constrangimento ilegal. É a última ratio.


[1] BIGOLIN, Marcos. Igualdade legitimada: uma análise da Lei Maria da Penha enquanto proposta de ação afirmativa. Disponível em: app.tjsc.jus.br/buscatextual/index.jsp?cdSistema=4#resultado_ancora. Acesso em 15.10.2013.

[2] Filho, Antonio Magalhães Gomes. Medidas cautelares no processo penal. Prisões e suas alternativas. Comentários à lei 12.403/11. São Paulo: RT, 2013, p. 148.

[3] Na sentença deve o juiz aplicar a detração e caso já cumprida a pena, deve declarar a extinção.

[4] Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/4357620/habeas-corpus-hc-132379-ba-2009-0056969-6. Acesso em: 2.11.2013.

[5] Op. cit. p. 113.

[6] BRASIL. EI 2013.005168-1, da Capital, j. 31.7.2013, Rel. Des. Carlos Alberto Civinski. Disponível em: app.tjsc.jus.br/jurisprudência/html.do?q=medida%20protetiva%20pris%E3o&only_ementa=&frase=&id=AAAbmQAACAADTIXAAT&categoria=acordao. Acesso em: 15.10.2013.

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