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20 de Junho de 2024

Hipóteses de aplicação do art.564, IV, do CPP em acusações de Tráfico de Drogas.

Nada no Processso Penal deve ser considerado "mera formalidade". Venha a Defesa.

há 28 dias

Na democracia almejada, forma é garantia. Aury Lopes Jr. sempre repete isso. É preciso garantir a vedação da arbitrariedade, é preciso garantir o controle público sobre atos de servidores, garantir o essencial trabalho do advogado.

A CRFB/88, base do ordenamento jurídico, instituiu o devido processo legal em conjunto com o substancial contraditório (art. 5º, LIV e LV), a legalidade, a publicidade e a impessoalidade de qualquer ato praticado pela Administração (art. 37, caput, da CRFB/88). Logo, as normas inseridas no CPP estão condicionadas às garantias e proteção de direitos fundamentais e deveres das instituições democráticas.

No Brasil, a persecução penal vem tendendo iniciar a partir de atos de criminalização secundária praticados pelas polícias, principalmente no contexto de uma política criminal de "guerra às drogas" e de proteção do pequeno patrimônio em detrimento da vida e da dignidade das pessoas.

Em suma, a polícia militar e a civil ganham protagonismo, sob um foco político voltado à criminalidade tosca relacionada à vulnerabilidade das classes subalternizadas, tornando-se, na prática, árbitros de rua, cujos atos acabam sendo mais determinantes do que os atos do juiz de direito, órgão essencial da pretendida Democracia, mas que acaba sendo idiotizado pelo autoritarismo de tipo neoliberal. Isso não é tolerável.

Ingressos em domicílio sem mandado judicial, buscas pessoais sem fundada suspeita (ou contamindas pelo perfilamento racial), álbum de fotos de suspeitos em delegacias à exibição de qualquer noticiante, não informação dos direitos constitucionais do detido como o de optar pelo silêncio, pesca probatória, desrespeito à cadeia de custódia dos elementos de informação são rotineiros.

Em 2023, através de inédita pesquisa, o IPEA divulgou o perfil dos criminalizados em persecuções de tráfico de drogas, e os tipos de elementos de prova que são produzidos pela polícia. Chama a atenção a banalização burocrática dessas imputações penais, em delegacia policial [1].

É chocante dar conta que a maioria das criminalizações se iniciam com prisões em flagrante, evidenciando a descartabilidade das investigações, e a excepcionalidade dos mandados de busca e apreensão nos episódios de sequestro de objetos supostamente criminais.

(IPEA, 2023, página 100)

Nessas situações, é observada a prevalência da palavra do policial e automacidade da "fundada suspeita" em seu ato, a inefetividade da vontade do capturado em contar imediatamente com um defensor, e a ligeireza da confecção dos documentos de investigação (exemplo: as assinaturas digitais que são replicadas sem qualquer cuidado), que são atos administrativos.

Por serem atos administrativos, os documentos produzidos pela polícia devem ter sujeito legalmente atribuído, forma, finalidade, motivo - vide, um fato que enseja a prática de um ato - e objeto (art. 2º da Lei 4.717/65). Por conta da publicidade constitucional atribuída à Administração Pública, os motivos devem ser transcritos com dados, inteligências, qualificações singulares (motivação) que tornam o ato administrativo apto a passar por qualquer procedimento de averiguação, aferição, contestação. Todo elemento de informação deve ser contraditável.

Um ato administrativo impossível de ser contestado, melhor dizendo, de ser alvo de questionamento, é um ato inválido.

Em persecuções banalizadas, levadas por uma mecanização quase entediante, cujo exemplo maior é o da criminalização de pessoas por tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas (art. 33 e 35 da Lei 11.343/2006), observa-se, comumente, nulidades insanáveis: Termo de Declaração do detido sem aviso dos direitos ao silêncio e de constituir advogado, Laudo de Constatação de Substância Apreendida e Folha de Acompanhamento de Vestígio (FAV) sem número de protocolo, Nota de Culpa não assinada, narrativa policial sem imagens das bodycams ou qualquer escrutínio especial (caso do Rio de Janeiro), dentre outros.

Sobretudo, em relação à apreensão de drogas, o lacre e o número de protocolo são essenciais, porque garantem, minimamente, que o produto apreendido não foi manipulado, remexido, transferido de um caso para outro, que não integra nenhum "kit flagrante". Sobre a Cadeia de Custódia do Elemento de Prova diz o CPP:

Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.
(...)
Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas seguintes etapas:
(...)
II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime;
III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento; (...)
V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de forma individualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento; (...)
IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao número do laudo correspondente; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Art. 158-D. O recipiente para acondicionamento do vestígio será determinado pela natureza do material. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

§ 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio durante o transporte. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

Notem. Nos processos cujo objeto é a apuração do crime de tráfico de drogas vem tornando-se possível questionar o Isolamento, a Fixação, o Acondicionamento e o Armazenamento do material apreendido, justamente porque há uma severa banalização da imputação via aceitação acrítica do processo "fast-food".

Nesse sentido, elaborar, nas Alegações Finais, com todo um pré- questionamento já confeccionado, uma tese de nulidade, a partir do art. 564, IV, do CPP, que diz "a nulidade ocorrerá por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato", pode ser bastante pertinente para o êxito de uma absolvição por ausência de provas, sobretudo no STJ.

[1] INSTITUTO DE PESQUISA ECONÔMICA APLICADA. Perfil do processado e produção de provas nas ações criminais por tráfico de drogas: relatório analítico nacional dos tribunais estaduais de justiça comum. Brasília, DF: Ipea, 2023. 107 p. DOI: < http://dx.doi.org/10.38116/ri221151>. Página 48.

  • Sobre o autorDefesa Criminal Especializada. Mestre em Direito Penal (UERJ).
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7 Comentários

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Jeferson André PRO
3 semanas atrás

Excelente perspectiva teórica para o criminalista que atua. Recomendo a todos. continuar lendo

Fernando Ferreira da Silva
3 semanas atrás

Parabéns.
Ótima abordagem! continuar lendo

Pedro José Clemente Soto
3 semanas atrás

ótimo artigo. parabéns continuar lendo

Carlos Alexandre Bordao PRO
3 semanas atrás

excelente continuar lendo