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19 de Abril de 2024

Inconstitucionalidade da absurda pena de cassação de aposentadoria

Publicado por Stenio Costa
há 8 anos

Inconstitucionalidade da cassação de aposentadoria prevista no inciso VI do artigo 222 da Lei complementar 14/82 (Estatuto da Polícia Civil do Estado do Paraná), com nova redação dada pela Lei Complementar 98/23 em ofensa a vários dispositivos Constitucionais

A esmagadora maioria dos doutrinadores pátrios afirma que as contribuições sociais dentre as quais inclui-se a previdenciária, possuem natureza jurídica tributária, submetendo-se, por consequência, às regras aplicáveis aos tributos.

Uma vez preenchidos os requisitos, o servidor tem direito adquirido. Emitido e publicado o ato, já está consumada a aposentadoria e nenhuma circunstância pode servir de suporte ou razão para tornar nulo ou sem efeito o direito à aposentação.

“O direito adquirido é o que já se incorporou definitivamente ao patrimônio e à personalidade de seu titular, de modo que nem lei nem fato posterior possa alterar tal situação jurídica, pois há direito concreto, ou seja, direito subjetivo e não direito potencial ou abstrato”.[1]

Decisões do Supremo Tribunal Federal já reconheceram que a aposentadoria é direito constitucional que se adquire e se introduz no patrimônio jurídico do interessado no momento de sua formalização pela entidade competente:

“[...] A aposentadoria é direito constitucional que se adquire e se introduz no patrimônio jurídico do interessado no momento de sua formalização pela entidade competente. [...]."(ADI 3.104, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 26-9-2007, Plenário, DJ de 9-11-2007.)(destaque nosso)

Vários posicionamentos, também do Supremo Tribunal Federal, são no sentido de reconhecer a existência do direito adquirido no ramo previdenciário, conforme demonstram as ementas abaixo:

“Aposentadoria: proventos: direito adquirido aos proventos conforme a lei vigente ao tempo da reunião dos requisitos da inatividade, ainda quando só requerida após a lei menos favorável (Súmula 359, revista): aplicabilidade a fortiori, à aposentadoria previdenciária.” (STF – RE – RGS Rel. Min. Sepúlveda Pertence; J. 10/04/01; 1ª T.; DJ 18/05/01; p. 450).

“Previdenciário. Proventos da Aposentadoria Calculados com Base na Legislação Vigente ao Tempo da Reunião dos Requisitos que, todavia, foram cumpridos sob o Regime da Lei Anterior, em que o Benefício tinha por Base Vinte Salários de Contribuição em vez de Dez. Alegada Ofensa ao Princípio do Direito Adquirido. Hipótese a que também se revela aplicável – e até com maior razão, em face de decorrer o direito de contribuições pagas ao longo de toda a vida laboral – Súmula 359, segundo a qual os proventos da inatividade se regulam pela lei vigente ao tempo em que reunidos os requisitos necessários à obtenção do benefício, não servindo de óbice à pretensão do segurado, obviamente, nem o fato de a nova lei haver alterado o lapso de tempo de apuração dos salários de contribuição, se nada impede compreenda ele os vinte salários previstos na lei anterior. Recurso conhecido e provido.” (STF RE 266927/RS; Rel. Min. Ilma Galvão; J. 20/06/2000; 1a T.; DJ10/11/00; p. 105).

À luz dessas premissas, é forçoso concluir que, completados os requisitos legais – idade e tempo de contribuição, o SERVIDOR passou a titularizar" direito adquirido "à aposentação.

Além do mais, o objetivo da previdência é garantir ao trabalhador que quando necessitar aposentar-se não ficará na miséria, ou seja, e a garantia constitucional da dignidade da pessoa humana.

Neste sentido, sendo o SERVIDOR privado de seu direito de receber igual remuneração, justa e satisfatória, à de outros policiais civis aposentados e que exerceram idêntica atividade, também fere os itens “2 e 3” do artigo XXIII da DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS Adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, in verbis:

“Artigo XXIII

2. Toda pessoa, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho.

3. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social. “

Aliás, o benefício previdenciário constitui dívida de valor, de forma que, concedido referido benefício de pagamento continuado, é exigível, pela Constituição, que se mantenha o respectivo poder aquisitivo.

ONDE CABE TIRAR O SUSTENTO DO SERVIDOR E DE TODA A SUA FAMÍLIA COMO MEDIDA PUNITIVA?

Sobre o rompimento do vínculo funcional, o Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região, decidiram que a aposentadoria espontânea do servidor público, extingue-se automaticamente o contrato de trabalho, conforme ementa a seguir transcrita:

“APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. SERVIDOR PÚBLICO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTARQUICA E FUNDACIONAL E EMPREGADOS DE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONMIA MISTA. EXTINÇÃO AUTOMÁTICA DO CONTRATO DE TRABALHO. Diferentemente do que ocorre no setor privado, a aposentadoria espontânea do servidor público da administração direta e indireta, inclusive dos empregados das empresas públicas e das sociedades de economia mista, extingue automaticamente o contrato de trabalho, salvo nas hipóteses de acumulação permitidas no inciso XVI do art. 37 da Carta Magna, conforme entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal, especialmente na ADIn n.1770-4 DF.”(grifo e destaque nosso)

Assim, na administração pública deverá haver o rompimento do contrato de trabalho, sob pena de contrariar o artigo 37, II, XVI e XVII da CF/88.

Por outro lado, o doutrinador administrativista José dos Santos Carvalho Filho[2] (2009, p. 687) ensina que o instituto da SANÇÃO tem natureza de penalidade funcional, devendo ser aplicada diante da ocorrência do cometimento de infração de natureza grave praticada quando o servidor ainda está no exercício de suas funções.

Diz ainda o autor, que a aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria tem como consequência a declaração de invalidade do ato de concessão do benefício. Destaque-se, a aposentadoria é um ato administrativo complexo e ao se formalizar diz-se que ele encerra um procedimento dito ato perfeito.

Finaliza concluindo que, para desqualificar um ato administrativo perfeito é necessário a desconstituição do que gerou na essência este direito. A cassação da aposentadoria como pena não contempla este ciclo procedimental de desconstituição.

Oportuno também colacionarmos recente Proposta de Ementa a Constituição do Estado de Minas Gerais – PEC 40/2015 – publicada no diário do legislativo em 09/10/2015, para que se VEDE a aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria, com ementa e texto nos seguintes termos:

“Acrescenta parágrafo ao art. 36 da Constituição do Estado. (Veda a aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria aos servidores públicos civis.)”

“A Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais aprova:

Art. 1º – O art. 36 da Constituição do Estado fica acrescido do seguinte § 26:

“Art. 36 – (...)

§ 26 – É vedada a aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria aos servidores públicos civis.”.

Art. 2º – Esta emenda à Constituição entra em vigor na data de sua publicação.

Sala das Reuniões, 7 de outubro de 2015.”

A justificação para acrescentar referido parágrafo na Constituição do Estado de Minas Gerais é apresentada no seguinte texto:

“Justificação: Analisando o histórico do tratamento jurídico da aposentadoria no País, percebe-se como é flagrante a sua evolução, tendo deixado de ser uma mera concessão, uma benesse, um favor conferido pelo Estado ao servidor, passando a se constituir como um direito subjetivo do trabalhador. Na atualidade, a aposentadoria configura-se como uma contraprestação estatal decorrente da exclusiva contribuição do próprio servidor público, vez que as contribuições previdenciárias são como uma prestação imposta pelo Estado aos servidores públicos, que no futuro receberão a contraprestação estatal, qual seja, a aposentadoria. Portanto, a penalidade de cassação da aposentadoria, prevista na legislação estadual que se pretende alterar através desta proposição, está em desconformidade com a Constituição Federal, merecendo novo tratamento jurídico. Não obstante se reconheça o poder-dever do Estado de punir os seus servidores faltosos, o fato é que, uma vez preenchidos os requisitos legalmente exigidos para a concessão da aposentadoria, o poder público não pode, mediante a justificativa de punir o servidor, retroagir para afetar o ato jurídico perfeito consistente na aquisição do benefício previdenciário, vez que se transformou em direito adquirido. Ao prevalecer a manutenção da cassação da aposentadoria, restarão ofendidos o direito fundamental à preservação do direito adquirido, à observância ao ato jurídico perfeito e à segurança jurídica, todos elencados no art. , inciso XXXVI, da Constituição Federal. A situação fica mais grave quando a cassação da aposentadoria afeta o direito do pensionista (cassação da pensão), configurando-se aplicação de penalidade que ultrapassa a pessoa do suposto infrator, em conflito com o art. , inciso XLV, da Constituição Federal.”

Enfim, o entendimento de que essa pena disciplinar vai de encontro à princípios como os da Separação dos Poderes, da Dignidade da Pessoa Humana, do direito adquirido e da Segurança Jurídica, inclusive com decisões favoráveis à inconstitucionalidade da cassação de aposentadoria, que vem se alastrando pelos tribunais de Justiça de todo o país, inclusive com novos posicionamentos pelo STJ e STF, senão vejamos:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA

A decisao do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no Recurso de Decisão nº 2009.022346-1, de Balneário Camboriú é no entendimento de que CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA. VIOLA OS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DO DIREITO ADQUIRIDO E DA SEGURANÇA JURÍDICA.

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO PUNIDO COM DEMISSÃO. POSTERIOR CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DO DIREITO ADQUIRIDO E DA SEGURANÇA JURÍDICA. PROVIMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA RESTABELECIDA.

O Regime de Previdência Social deve ser" entendido à semelhança do contrato de seguro, em que o segurado paga determinada contribuição, com vistas à cobertura de riscos futuros "(Maria Sylvia Zanella Di Pietro). Os proventos da aposentadoria e as pensões" não representam benefícios pela nova contribuição, mas retribuição pela contribuição paga ao longo dos trinta e cinco anos "(Kiyoshi Harada). Desse modo, o servidor que cumpriu os requisitos constitucionais – idade e tempo de contribuição (CR, art. 40)– tem direito adquirido à aposentadoria, direito que poderá exercer quando lhe aprouver. Com o registro do ato aposentatório pelo Tribunal de Contas,"o direito subjetivo, que era do tipo adquirido, passa a se chamar ato jurídico perfeito"(Ayres Britto; Ivan Barbosa Rigolin).

A pena de cassação da aposentadoria importa em violação não só aos princípios do direito adquirido e, eventualmente, ao princípio da intangibilidade do ato jurídico perfeito, mas também aos princípios da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana.

Ademais, admitida a constitucionalidade da pena de cassação da aposentadoria, ter-se-á que admitir a constitucionalidade da cassação da pensão devida ao dependente do servidor punido. A pena teria caráter perpétuo e ultrapassaria a pessoa do condenado, o que é vedado pela da República (art. 5º, incs. XLV e XLVII, alínea b).Constituição

Por força da Emenda Constitucional n. 03/1993, que introduziu no ordenamento jurídico o regime previdenciário contributivo (CR, art. 201, caput), todas as leis que autorizavam a cassação da aposentadoria como pena disciplinar, porque com ela incompatíveis, estão revogadas.”

Vejamos também a ementa do Agravo de instrumento AG 20120732795 SC do TJ-SC, que tem o mesmo entendimento:

EMENTA: ARGUIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DO INCIDENTE AFASTADA. COMPETÊNCIA DO ÓRGÃO ESPECIAL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 97. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ARTS. 480 E 481. REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA, ART. 159. AÇÃO DECLARATÓRIA CONDENATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL N. 6.843/1986, ARTS. 206, INC. VI, E 212, INC. I. PREVISÃO DE APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA A POLICIAL CIVIL PELA PRÁTICA DE ILÍCITO DISCIPLINAR PERPETRADO NO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES. AFRONTA AO REGIME CONTRIBUTIVO QUE REGE O SISTEMA CONSTITUCIONAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL, AO FUNDAMENTO DA DIGNIDADE HUMANA E AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADQUIRIDO, DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA VEDAÇÃO DE PENA DE CARÁTER PERPÉTUO OU QUE ULTRAPASSE A PESSOA DO CONDENADO E DA PROTEÇÃO AO NÚCLEO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, ARTS. , INC. III, , INCS. XXXVI, XLV e XLVII. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, ARTS. 1º e 4º. ARGUIÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 'CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO PUNIDO COM DEMISSÃO. POSTERIOR CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DO DIREITO ADQUIRIDO E DA SEGURANÇA JURÍDICA. PROVIMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA RESTABELECIDA.

Oportuno extrairmos trechos do Voto do Des. Nelson Schaefer Martins do TJ-SC desses autos, reconhecendo a inconstitucionalidade da pena disciplinar de cassação de aposentadoria, assim transcrito:

“[...]

Do mérito

De início cumpre lembrar que, no ordenamento jurídico que rege o atual Estado Constitucional e Democrático de Direito, a Constituição Federal é dotada de supremacia e força normativa vinculante. O princípio da supremacia Constituição norteia a interpretação e a aplicação das normas infraconstitucionais, o que evidencia a importância do sistema de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos como forma de concretização dos valores e princípios constitucionais estruturantes.

No caso concreto o controle judicial de constitucionalidade ou de recepção da norma pré-constitucional, pela via incidental, tem o objetivo precípuo de conformar a controvérsia jurídica à nova ordem constitucional.

A propósito extrai-se os ensinamentos de GILMAR FERREIRA MENDES e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO no livro Curso de Direito Constitucional, 7 ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1097-1098:

O reconhecimento da supremacia da Constituição e de sua força vinculante em relação aos Poderes Públicos torna inevitável a discussão sobre formas e modos de defesa da Constituição e sobre a necessidade de controle de constitucionalidade dos atos do Poder Público, especialmente das leis e atos normativos.

[...] No controle incidental a inconstitucionalidade é arguida no contexto de um processo ou ação judicial, em que a questão da inconstitucionalidade configura um incidente, uma questão prejudicial que deve ser decidida pelo Judiciário. Cogita-se também de inconstitucionalidade pela via da exceção, uma vez que o objeto da ação não é o exame de constitucionalidade da lei.

Em geral, associa-se o controle incidental ao modelo difuso, tendo em vista a forma processual própria desse modelo derivado do sistema americano. Canotilho anota, porém, que o modelo português de controle de constitucionalidade admite o controle incidental exercido pela Corte Constitucional.

Neste sentido manifestou-se a Segunda Câmara de Direito Público em Apelação Cível n. 2012.014362-0, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 06.11.2012:

CONSTITUCIONAL. DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. [...] FORÇA NORMATIVA DACONSTITUIÇÃO. EXEGESE DOS ARTS. , 206, I E208, III e §§ 1º e 2º, DA CF.

[...] No Estado Constitucional de Direito, que sucede o antigo Estado Legislativo de Direito, não há como se admitir a tese de que as normas constitucionais não são dotadas de normatividade plena. Afinal, hoje a Constituição está no centro de uma estrutura de poder de onde irradia sua força normativa. É dotada de supremacia formal e material, determina a vigência e a validade das normas abaixo dela e fixa-lhes o modo de interpretação e compreensão. Além disso, se antes, no Estado Legislativo de Direito - e no modelo decorrente do tipo de Constituição que lhe dava sustentação - o que se tinha era um juiz neutro, distante e que só exercia seu papel mediador quando chamado pelas partes, atualmente essa figura desaparece e a concretização das normas constitucionais passa a ser o principal compromisso do Poder Judiciário.

A Lei Estadual n. 6.843/1986, reputada inconstitucional ou não recepcionada, estabeleceu o mesmo que veio a definir posteriormente a Lei Federal n. 8.112/1990, a saber:

Art. 206. São penas disciplinares:

I - repreensão;

II - suspensão;

III - destituição dos cargos e encargos de confiança;

IV - demissão simples;

V - demissão qualificada;

VI - cassação de aposentadoria;

VII - cassação de disponibilidade.

Art. 211. São puníveis com demissão qualificada:

I - lesão aos cofres públicos;

[...]

III - qualquer ato que manifesta improbidade no exercício da função pública.

Parágrafo único. A demissão qualificada incompatibiliza o ex-policial civil para o exercício do cargo ou de emprego público pelo período de 6 (seis) a 10 (dez) anos, consideradas as circunstancias atenuantes ou agravantes.

Art. 212. As cassações de aposentadoria ou disponibilidade aplicam-se:

I - ao que praticou, no exercício do cargo falta punível com demissão;[...]

Observa-se que a constitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria prevista na Lei Federal n. 8.112/1990 foi definida incidentalmente pela Suprema Corte à luz do texto constitucional vigente à data da apreciação do MS n. 21.948/RJ, rel. Min. Neri da Silveira, julgado pelo Plenário em 29.09.1994.

Cumpre esclarecer que em seu texto original o art. 40 daConstituição Federal de 1988 não fazia referência à concessão de aposentadoria com fundamento em regime previdenciário contributivo, sendo os benefícios custeados por recursos públicos. As contribuições dos servidores passaram a compor os benefícios, juntamente com os recursos provenientes do Estado, apenas a partir da edição da EC n. 03/1993.

O sistema constitucional previdenciário passou a reger-se efetivamente pelo regime contributivo somente após as reformas promovidas pelas EC n. 20/1998 e EC n. 41/2003, em que o tempo de serviço foi substituído pelo tempo de contribuição como requisito para a aposentadoria voluntária, conforme extrai-se dos seguintes dispositivos com sua redação atual:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;

II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;

b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

[...]

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

[...] § 1º- Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em beneficio destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja a alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União.

[...]

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;[...]

A respeito do caráter contributivo do regime de previdência dos servidores públicos anotou JOSÉ AFONSO DA SILVA em sua obra Comentário Contextual à Constituição, São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 368-369:

7. Caráter contributivo. O caráter contributivo do regime previdenciário dos servidores públicos é regra que veio com a Emenda Constitucional 20/1998. Até então não se exigia contribuição previdenciária de servidores públicos." Regime contributivo "é aquele que se fundamenta em contribuições para seu custeio; contrapõe-se ao" regime retributivo ", segundo o qual seu custeio vem dos tributos gerais sobre a população.

Note-se a diferença em relação às fontes de financiamento da seguridade social (art. 195), que inclui a sociedade e as entidades públicas além dos empregadores e dos trabalhadores, não incluindo nem os inativos, nem os pensionistas. A previdência dos servidores só tem como fonte de financiamento o respectivo ente público, os servidores ativos, os servidores inativos (aposentados, reformados, em disponibilidade) e os pensionistas.

A natureza da contribuição dos entes públicos para o regime geral de previdência social (arts. 195 e 201) é de uma transferência subvencional. É de se perguntar se a contribuição prevista aqui para os entes públicos tem essa mesma natureza. Note-se que, aqui, esses entes contribuem na qualidade de empregadores, não assim no caso do regime geral. Por isso é que sua contribuição, neste último caso, se caracteriza como subvenção, porque se trata de transferência corrente destinada à manutenção de outras entidades de direito público: o INSS (Lei 4.320/1964, art. 12, § 2º). Não é isso que ocorre no caso da contribuição dos entes públicos prevista no art. 40, porque aqui ela se destina a compor, com as contribuições dos servidores ativos, inativos e pensionistas, os fundos destinados ao pagamento dos benefícios previdenciários. Então, sua natureza é de uma espécie de salário diferido.

A contribuição dos servidores ativos tem natureza tributária, como uma espécie de taxa, porque se trata de exação compulsória vinculada à atividade do Poder Público em relação ao contribuinte e tem natureza causal (infra). A contribuição tem como base de cálculo, como visto, no caso dos servidores ativos, o limite máximo do valor do benefício, na forma da lei. [...]

A Lei Estadual n. 6.843/1986 é anterior à Constituição Federal de 1988 e os dispositivos que prevêem a pena de cassação de aposentadoria para os policiais inativos que praticaram falta punível com demissão não se coadunam com o sistema constitucional vigente.

Da análise da legislação estadual impugnada sob a ótica do sistema previdenciário contributivo, vislumbra-se que a previsão da pena de cassação de aposentadoria para policial civil que teve seu benefício deferido, mas antes de passar para a inatividade praticou infração administrativa punível com pena de demissão, implica em violação aos princípios e garantias fundamentais apontados pelo argüinte.

A prevalência de normas infraconstitucionais ultrapassadas sobre os princípios e garantias constitucionais que asseguram ao servidor público o benefício previdenciário em razão de seu caráter contributivo implica em ofensa ao princípio da segurança jurídica, inerente e essencial ao Estado de Direito.

Isto porque o ato de aposentadoria deferido diante do preenchimento dos requisitos legais não poderia ser invalidado para subverter a lógica constitucional do sistema previdenciário contributivo e deixar o segurado sem a devida contraprestação àqueles valores que constituíram a fonte de custeio de seu benefício, ainda que tenha cometido falta funcional sujeita à pena de demissão caso estivesse em atividade.

Ademais, os direitos à previdência social e à aposentadoria (CF, arts. , caput, e , inc. XIV) são direitos sociais incluídos dentre os direitos fundamentais de segunda geração, de maneira que a pena de cassação não encontra fundamento de validade no texto constitucional atual uma vez que suprime por completo o benefício previdenciário implementado em razão das contribuições vertidas pelo servidor e do dever do Estado de assegurar o cumprimento das garantias constitucionais.

A respeito colhe-se ensinamento de CARLOS ALBERTO PEREIRA DE CASTRO e JOÃO BATISTA LAZZARI, na obraManual de Direito Previdenciário, 14 ed., Florianópolis: Conceito Editorial, 2012, p. 52-53:

Os Direitos Sociais são considerados Direitos Fundamentais partindo-se da concepção de que o Estado não deve se manter inerte diante dos problemas decorrentes das desigualdades causadas pela conjuntura econômica e social. Conforme sintetiza Alexandre de Moraes, direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida dos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social.

Os Direitos Sociais se legitimam também em função da construção de um mínimo de condições existenciais do ser humano, como retrata Robert Alexy. Este, ao tratar do regramento dos Direitos Fundamentais, divide as normas de direito fundamental em normas escritas e adscritas, ambas, todavia, com conteúdo normativo pleno, pois que se revelam em um conteúdo de argumentação jusfundamental.

Na mesma obra, Alexy refere-se aos Direitos Sociais Fundamentais como direitos do indivíduo em face do Estado, afirmando que, em função da preservação da autodeterminação do ser humano - que se obtém não apenas a partir da liberdade de agir, mas sim de uma liberdade de fato - há que se ter um conteúdo mínimo a ser provido, para assegurar as condições mínimas de vida digna.

Os fenômenos que levaram a existir uma preocupação maior do Estado e da sociedade com a questão da subsistência no campo previdenciário são de matiz específica: são aqueles que atingem indivíduos que exercem alguma atividade laborativa, no sentido de assegurar direitos mínimos na relação de trabalho, ou de garantir o sustento, temporário ou permanentemente, quando diminuída ou eliminada a capacidade para prover a si mesmo e a seus familiares.

Reconhece-se que a falta funcional praticada pelo servidor antes de sua aposentadoria não poderia ficar sem a respectiva punição. Todavia, deveria ser punida por outros meios idôneos, pois a cassação da aposentadoria implica inclusive em penalidade mais gravosa que a demissão e possivelmente perpétua.

Explica-se: o servidor ativo eventualmente punido com pena de demissão, antes de se aposentar, tem direito de retomar suas atividades na iniciativa privada ou prestar novo concurso público e de contabilizar suas contribuições para futura obtenção de aposentadoria, diante das regras dos arts. 40, § 9º, e 201, § 9º, da Constituição Federal que autorizam a contagem recíproca do tempo de contribuição entre o regime próprio e o regime geral de previdência. Por outro lado, o servidor já aposentado que perde o vínculo com a Administração de forma tardia, não tem mais tempo para se aposentar em outro regime, o que caracteriza a cassação de aposentadoria como pena de caráter perpétuo e viola a garantia constitucional de proibição de penas desta natureza, além de constituir penalidade mais gravosa e anti-isonômica.

Obrigar o servidor a retornar à ativa depois de regularmente concedida sua aposentadoria, e deixá-lo sem os proventos que possivelmente constituem a sua única fonte de renda, importa também em grave violação ao fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana. Este argumento é acrescentado por conta de intervenção do Exmo. Sr. Des. Newton Trisotto, que foi acolhido pela maioria dos membros do Órgão Especial.

Além disso, a contribuição previdenciária é espécie tributária de natureza compulsória distinta dos impostos porque exige do Estado uma contraprestação futura, qual seja, o pagamento do proventos de aposentadoria, nos termos do art. 149 da Constituição Federal. Logo, a cassação da aposentadoria sem a restituição das contribuições recolhidas pelo servidor ao longo de sua carreira implica em enriquecimento sem causa do Estado e em afronta ao direito adquirido do contribuinte de receber a contraprestação estatal devida.

Acerca do tema acrescentou JOSÉ AFONSO DA SILVA em obra citada, p. 370-371:

[...] O art.400 daCFF assegura aos servidores titulares de cargos efetivos o regime de previdência de caráter contributivo. Aí o fundamento constitucional para a cobrança da contribuição previdenciária. Para que fim? O § 1º do mesmo art. 40 responde à indagação, ao dizer que" os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados e calculados os seus proventos (...) "etc. Disso decorre o vínculo da contribuição com sua finalidade, que é a de constituir meios para o pagamento dos proventos da aposentadoria. Vale dizer, a contribuição é a contraprestação pelas prestações sociais (benefícios previdenciários) que o Poder Público arrecadador tem que outorgar, oportunamente, ao contribuinte.

Aí chegamos ao ponto. Os servidores, nos termos do art. 40, contribuem para que venham a perceber proventos na aposentadoria. A contribuição previdenciária dos servidores públicos, como a dos trabalhadores em geral, tem como causa a referibilidade direta a uma atuação concreta/atual ou potencial do Estado. Por isso, a Constituição vincula os proventos de aposentadoria a um certo número de contribuições. Nenhum servidor adquirirá direito à aposentadoria se não tiver alcançado a quantidade de contribuições em conexão com determinada quantidade de anos de serviços. Cumpridos esses requisitos, o servidor adquire o direito à aposentadoria com os proventos constitucionalmente previstos.

Constata-se ainda que a cassação de aposentadoria implica em pena que ultrapassa a pessoa do condenado, em afronta ao art. , inc. XLV, da Carta Magna e ao art. 4º da Constituição Estadual, pois em caso de falecimento do servidor aposentado o benefício de pensão por morte que seria devido aos seus dependentes pode ser extirpado em razão da aplicação posterior da penalidade, sendo os reflexos sentidos por terceiros e não pelo próprio servidor que praticou a infração administrativa.

Mutatis mutandis, acerca da gravidade e desproporcionalidade da pena de cassação de aposentadoria como efeito da sanção penal de perda do cargo público já decidiu esta Corte Estadual de Justiça em Apelação Criminal n. 2005.033599-1, de Itajaí, rel. Des. Gaspar Rubik, Terceira Câmara Criminal, j. 05.12.2007:

CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CONCUSSÃO - EXIGÊNCIA POR OFICIAL DE JUSTIÇA DE VANTAGEM INDEVIDA PARA A PROTELAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE ORDENS DE BUSCA E APREENSÃO - AÇÃO DO AGENTE PERFEITAMENTE SUBSUMÍVEL AO TIPO PENAL DO ART. 316 DO CP - RECONHECIMENTO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA INVIÁVEL - GRAVAÇÃO POLICIAL AMPARADA EM PROVA ORAL, ATESTANDO A AUTORIA DELITIVA - INIDONEIDADE DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA DILIGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA - ÔNUS DA DEFESA NÃO SUPRIDO (ART. 156 DO CPP) ABSOLVIÇÃO DESCARTADA PERDA DE CARGO - EFEITO NÃO AUTOMÁTICO DA CONDENAÇÃO - PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS PARA SUA APLICAÇÃO NÃO PREENCHIDOS - SANÇÃO REVOGADA - RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Trecho do r. Acórdão:

[...] Assim, procedendo-se nesta ocasião a tal exame, depara-se com o fato de que todas as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ao SERVIDOR, somado a que vários testemunhos foram no sentido de ilibar a sua reputação e que não existe nenhuma outra ocorrência como a da hipótese tratada em décadas de serviço público, além de que o dano causado pela ação não ultrapassa o inerente ao tipo penal violado, o que leva, pois, a reconhecer a perda do cargo, que, in casu, dar-se-ia por meio de cassação da aposentadoria, como exacerbadamente gravosa, impondo-se sua revogação. A resolução é, de fato, a mais indicada, sobretudo no caso concreto, em que este efeito da condenação tolheria do SERVIDOR seu principal meio de subsistência, o qual dificilmente conseguiria substituir, em razão da senilidade. Outrossim, não se mostra excessivo presumir que, quiçá, deparar-se-ia com reprimenda que ultrapassaria a pessoa do acusado, assolando toda a entidade familiar, conseqüência execrável, vedada pelo art. 5º, inciso XLV, da Lei Maior.

Neste sentido este Órgão Especial, em julgamento proferido no âmbito administrativo no Recurso de Decisão n. 2009.022346-1, de Balneário Camboriú, rel. Des. Newton Trisotto, j. 18.05.2011, sinalizou no sentido de que seria admissível a tese de inconstitucionalidade incidental da legislação estadual que prevê a pena de cassação de aposentadoria, conforme ementa que se transcreve:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO PUNIDO COM DEMISSÃO. POSTERIOR CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DO DIREITO ADQUIRIDO E DA SEGURANÇA JURÍDICA. PROVIMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA RESTABELECIDA.

O Regime de Previdência Social deve ser" entendido à semelhança do contrato de seguro, em que o segurado paga determinada contribuição, com vistas à cobertura de riscos futuros "(Maria Sylvia Zanella Di Pietro). Os proventos da aposentadoria e as pensões" não representam benefícios pela nova contribuição, mas retribuição pela contribuição paga ao longo dos trinta e cinco anos "(Kiyoshi Harada). Desse modo, o servidor que cumpriu os requisitos constitucionais - idade e tempo de contribuição (CR, art. 40)- tem direito adquirido à aposentadoria, direito que poderá exercer quando lhe aprouver. Com o registro do ato aposentatório pelo Tribunal de Contas,"o direito subjetivo, que era do tipo adquirido, passa a se chamar ato jurídico perfeito"(Ayres Britto; Ivan Barbosa Rigolin). A pena de cassação da aposentadoria importa em violação não só aos princípios do direito adquirido e, eventualmente, ao princípio da intangibilidade do ato jurídico perfeito, mas também aos princípios da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana. Ademais, admitida a constitucionalidade da pena de cassação da aposentadoria, ter-se-á que admitir a constitucionalidade da cassação da pensão devida ao dependente do servidor punido. A pena teria caráter perpétuo e ultrapassaria a pessoa do condenado, o que é vedado pela Constituição da República (art. 5º, incs. XLV e XLVII, alínea b). Por força da Emenda Constitucional n. 03/1993, que introduziu no ordenamento jurídico o regime previdenciário contributivo (CR, art. 201, caput), todas as leis que autorizavam a cassação da aposentadoria como pena disciplinar, porque com ela incompatíveis, estão revogadas.

Admite-se, portanto, que no caso concreto os dispositivos da lei estadual que autorizam a aplicação da reprimenda de cassação da aposentadoria são incompatíveis com o sistema constitucional previdenciário contributivo, com o fundamento constitucional da dignidade humana e com os princípios do direito adquirido, da segurança jurídica, da proibição de penas perpétuas e que ultrapassem a pessoa do condenado, todos inscritos nos arts. 1º e 4º da Constituição do Estado de Santa Catarina.

A incompatibilidade nesta hipótese implica, ainda, em afronta ao princípio da proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais, na medida em que extrapola os limites em que os direitos individuais poderiam ser restringidos sem grave ofensa à Constituição. Ou seja, a norma que prevê a pena de cassação da aposentadoria encontra-se em descompasso com as garantias constitucionais de proporcionalidade e adequação para a restrição de direitos fundamentais.

Sobre o assunto lecionam GILMAR FERREIRA MENDES, INOCÊNCIO MÁRTINES COELHO e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO na obra Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais, 1 ed., 2 tir., Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 241-250:

Da análise dos direitos individuais pode-se extrair a conclusão errônea de que direitos, liberdades, poderes e garantias são passíveis de limitação ou restrição. É preciso não perder de vista, porém, que tais restrições são limitadas. Cogita-se aqui dos chamados limites imanentes ou" limites dos limites "(Schranken-Schranken), que balizam a ação do legislador quando restringe direitos individuais. Esses limites, que decorrem da própria Constituição, referem-se tanto à necessidade de proteção de um núcleo essencial do direito fundamental, quanto à clareza, determinação, generalidade e proporcionalidade das restrições impostas.

[...] De ressaltar, porém, que, enquanto princípio expressamente consagrado naConstituiçãoo ou enquanto postulado constitucional imanente, o princípio da proteção do núcleo essencial destina-se a evitar o esvaziamento do conteúdo do direito fundamental decorrente de restrições descabidas, desmesuradas ou desproporcionais.

[...] Por essa razão, propõe Hesse uma fórmula conciliadora, que reconhece no princípio da proporcionalidade uma proteção contra as limitações arbitrárias ou desarrazoadas (teoria relativa), mas também contra a lesão ao núcleo essencial dos direitos fundamentais. É que, observa Hesse, a proporcionalidade não há de ser interpretada em sentido meramente econômico, de adequação da medida limitadora ao fim perseguido, devendo também cuidar da harmonização dessa finalidade com o direito afetado pela medida.

[...] Embora reflita a delicadeza da aplicação desse princípio no juízo de constitucionalidade, tal orientação não parece traduzir uma atitude demissionária quanto ao controle da adequação das medidas legislativas aos fins constitucionalmente perseguidos. Uma lei será inconstitucional, por infringente ao princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso, diz oBundesverfassungsgericht,"se se puder constatar, inequivocamente, a existência de outras medidas menos lesivas".

[...] Portanto, a doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada (reserva legal), mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade.

[...] Em outros termos, o meio não será necessário se o objetivo almejado puder ser alcançado com a adoção de medida que se revele a um só tempo adequada e menos onerosa.

[...] Um juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida há de resultar da rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador.

Diante do exposto e verificada a competência do Órgão Especial a teor dos arts. 97 da Constituição Federal de 1988, 480 e 481 do Código de Processo Civil e 159 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado, deve ser declarada incidentalmente a inconstitucionalidade ou não recepção apenas dos arts. 206, inc. VI, e 212, inc. I, da Lei Estadual n. 6.843/1986 que prevêem expressamente a pena de cassação de aposentadoria, por afronta ao sistema constitucional previdenciário contributivo, ao fundamento constitucional da dignidade humana e aos princípios do direito adquirido, da segurança jurídica, da proibição de penas perpétuas e que ultrapassem a pessoa do condenado, todos inscritos nos arts. 1º e 4º da Constituição do Estado de Santa Catarina, com ofensa reflexa ao princípio da proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais.

Anote-se por fim que em razão do acolhimento da arguição de inconstitucionalidade torna-se desnecessário o retorno dos autos à Segunda Câmara de Direito Público para julgamento do Agravo de Instrumento n. 2012.073279-5, em que foi suscitado o incidente.

Isto porque as preliminares suscitadas pelo agravante já foram afastadas no acórdão de fls. 94/116 e o reconhecimento da inconstitucionalidade ou revogação dos dispositivos que prevêem a pena de cassação de aposentadoria no caso concreto implica no provimento do agravo de instrumento, restando prejudicada a análise da tese de mérito relativa à irrazoabilidade da pena aplicada, que não mais deve subsistir diante de sua inconstitucionalidade/não recepção.

O retorno dos autos ao órgão julgador originário apenas para que dê provimento ao agravo diante da decisão sobre a matéria constitucional e julgue prejudicada a tese de mérito, não se sintoniza com os princípios da celeridade e da efetividade do provimento jurisdicional.

A propósito colacionam-se julgados desta Corte Estadual:

1) Argüição de Inconstitucionalidade em Apelação Cível n. 2010.019310-0, de Videira, rel. Des. Jânio Machado, Órgão Especial, j. 04.07.2012:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. POSTERIOR ACOMETIMENTO DE DOENÇA GRAVE. PRETENSÃO DE PERCEPÇÃO DE PROVENTOS INTEGRAIS, COM BASE EM LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE À APOSENTADORIA QUE GARANTE A REVISÃO DO BENEFÍCIO AOS SERVIDORES INATIVADOS. ARTIGO 116 DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 07, DE 29.12.1997. AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 40, § 1º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E DO ARTIGO 30, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. RETORNO DOS AUTOS AO ÓRGÃO ARGÜINTE. DESNECESSIDADE. ENTREGA DA JURISDIÇÃO COM A PRESTEZA E A CELERIDADE EXIGIDA PELO INCISOLXXVIII DO ARTIGO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FIXAÇÃO DO VALOR DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE, SOPESADOS OS PARÂMETROS ESTABELECIDOS NAS ALÍNEAS A, B E C DO § 3º DO ARTIGO 20 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANUTENÇÃO DO VALOR ARBITRADO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA E RECURSO DESPROVIDO.

1. O dispositivo de lei que assegura ao servidor público aposentado o recebimento de proventos integrais em razão de doença grave superveniente à inativação é incompatível com otexto constitucional. 2. O Judiciário deve prestigiar os princípios que regem o processo moderno, evitando a devolução do processo ao órgão julgador argüinte apenas para examinar o pleito de redução dos honorários advocatícios. 3. Na ausência de condenação, o juiz arbitra os honorários advocatícios por equidade, sendo mantidos aqueles que não se apresentam excessivos ou irrisórios.

2) Argüição de Inconstitucionalidade em Agravo de Instrumento n. 2010.003086-0, de Catanduvas, rel. Des. Jaime Ramos, Órgão Especial, j. 15.06.2011:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - BUSCA E APREENSÃO - § 1º, DO ART. , DO DECRETO-LEI N.911/1969 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 10.931/04 - OFENSA AO ART. , INCISOS LIV E LV, DA CF/1988 - INOCORRÊNCIA - DECRETO-LEI RECEPCIONADO PELACARTA MAGNA - INCONSTITUCIONALIDADE INEXISTENTE - PRECEDENTES.

[...] AGRAVO DE INSTRUMENTO - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE REJEITADA - JULGAMENTO DO RECURSO - DEVOLUÇÃO AO ÓRGÃO JULGADOR ARGUINTE - DESNECESSIDADE - RECURSO PROVIDO.

"Se o único fundamento da causa é a inconstitucionalidade de texto de lei, inexistindo matéria remanescente a ser decidida, é desnecessário que a Corte Especial devolva os autos ao órgão julgador que a suscitou, para completar-lhe o julgamento, devendo, desde logo, decidir o feito, a fim de evitar procrastinação incompatível com os princípios que regem o processo moderno"(STJ - EDcl na AI no RMS 1178/RS, Rel. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro).

Ante o exposto, a douta maioria votou no sentido de: i) afastar a preliminar de não cabimento do incidente; ii) julgar procedente a arguição de inconstitucionalidade para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade/não recepção dos arts. 206, inc. VI, e 212, inc. I, da Lei Estadual n. 6.843/1986; iii) dar provimento ao agravo de instrumento para suspender os efeitos da decisão que aplicou a pena de cassação de aposentadoria ao argüinte/agravante até o julgamento de mérito da demanda principal, com o consequente restabelecimento dos respectivos proventos.”(destaque nosso)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

No Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos do Mandado de Segurança nº 0237774-66.2012.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, também há o entendimento de que a cassação de aposentadoria viola aos princípios da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana, onde assim decidiram:

“MANDADO DE SEGURANÇA – Cassação de aposentadoria de Delegado de Polícia pronunciada pelo governador do Estado – Hipótese em que incumbe ao Judiciário, no controle de legalidade, a verificação dos antecedentes de fato e sua congruência com as justificativas que determinaram a decisão administrativa, ou seja, o exame dos motivos que a ensejaram – Disciplina punitiva que deve subordinar-se ao princípio da proporcionalidade em sentido amplo, no qual se contêm a razoabilidade, impondo-se então a equivalência entre a infração e a sanção aplicável — Ato administrativo impugnado que contém indicação plausível dos motivos que conduziram a autoridade apontada como coatora ao entendimento de que os fatos atribuídos ao impetrante poderiam ser tomados como de natureza grave a ponto de lhe ser aplicada a pena máxima, mostrando-se então legítima a opção adotada - Insubsistência do ato, no entanto, pela manifesta incompatibilidade das leis que preconizam a cassação de aposentadoria como sanção disciplinar com a nova ordem constitucional, estabelecida a partir da promulgação das ECs nºs. 03/93 e 20/98 – Aposentadoria que não mais representa um prêmio ao servidor, constituindo um seguro, ou seja, um direito de caráter retributivo face ao binômio custeio/beneficio – Pena de cassação de aposentadoria que importa, ademais, em violação aos princípios da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana – Ordem concedida.”

Vejamos também a ementa do Agravo Regimental 2012743-23.2014.8.26.0000/50000 do TJ-SP, que tem o entendimento de que a cassação de aposentadoria, de qualquer modo, não mais subsiste após a vigência da Emenda Constitucional nº 20/98:

Ementa:

AGRAVO INTERNO Mandado de Segurança Impetração em face de ato do Governador do Estado de São Paulo, consistente na aplicação de pena de demissão a servidor público, posteriormente convertida em cassação de sua aposentadoria Indeferimento da medida liminar por ato do relator Decisório que não merece subsistir Hipótese em que há plausibilidade do direito substancial alegado, evidenciando-se também o risco de dano irreparável ao direito do impetrante com a concessão do provimento invocado apenas em cognição exauriente - Paciente que indica a inexistência de elementos concretos que sugiram sua participação nos fatos objeto da investigação, sendo possível então considerar a alegação de que não estavam presentes os “motivos determinantes” para que lhe fosse aplicada a severa pena de demissão Sanção de cassação de aposentadoria, de qualquer modo, que não mais subsiste após a vigência da Emenda Constitucional nº 20/98 -Agravante, de resto, que é pessoa de idade avançada, portadora de patologias de razoável gravidade, ficando privado da única fonte de subsistência sua e de sua esposa Presença, destarte, dos requisitos preconizados no art. Da Lei nº /209, Agravo provido.(Grifo e destaque nosso) 7º 12.016impondo realmente a concessão do provimento liminar pleiteado

Neste mesmo Mandado de Segurança, é de bom alvitre transcrever parte do relatório do Desembargador Paulo Dimas Mascaretti:

(…)“apesar de haver comprovado o preenchimento dos requisitos necessários à concessão de sua aposentadoria com base no art. 40, § 1º, inciso III, ‘a’, § 4º, da Constituição Federal, alterado pelas ECs nºs 20/98 e 41/03, c. C. LCF nº 51/85, o ato impetrado culminou na cassação desse direito, expressamente garantido nos arts. 40, 195, § 5º, e 201, caput, todos da Constituição Federal; a aposentadoria não é mais um prêmio reconhecido ao servidor, mas um benefício de caráter obrigatório, vinculado a um regime de caráter eminentemente retributivo; destarte, a cassação da aposentadoria viola o art. 40, caput, e art. 195, § 5º, e 201, caput, todos da Constituição Federal, importando, ainda, em verdadeiro confisco das contribuições realizadas pelo servidor, as quais são incorporadas pelo Estado sem justa causa e sem expressa previsão legal; ademais, trata-se de ato jurídico perfeito, assim definido no art. , § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil, e art. , inciso XXXVI, da Constituição Federal, e, portanto, imune a qualquer prejuízo posterior à sua constituição” (…)

Ante o exposto, dá-se provimento ao agravo interno para o fim de conceder o provimento antecipatório postulado e suspender os efeitos do ato impetrado, determinando-se a manutenção dos pagamentos dos proventos de aposentadoria do paciente, até o julgamento do presente writ. PAULO DIMAS MASCARETTI. Relator designado.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA

Acordaram os desembargadores componentes do conselho da magistratura do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, precisamente que:

“[...] 8º. Não surpreende que a pena de"cassação de aposentadoria"já seja objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4882, em tramitação junto ao egrégio Suprema Tribunal Federal, visto que, desde a sobrevinda das Emendas Constitucionais nº 03, nº 20 e nº 41, que instituíram reformas nos sistemas previdenciários da União, dos Estados e dos Municípios, é certo que a aposentadoria dos servidores públicos deixou de poder ser considerada, ainda que em parte como um benesse do Estado, passando a refletir, em verdade, um contraprestação estatal decorrente da exclusiva contribuição do próprio servidor.

9º. Somando-se a tal fato circunstância de serem as contribuições mensais recolhidas em percentual aplicado sobre a remuneração total do servidor, de forma compulsória; dando-se o ato jurídico perfeito decorrente da concessão da aposentadoria pelo ente estatal; e mais o fator agravante de não se cogitar de restituição das parcelas ao contribuinte quando da cassação da aposentadoria; mostra-se evidente que tal pena de cassação de aposentadoria, se aplicada, extrapolaria do agente apontado praticamente do ato ilícito, tendo efeito falimentar sobre a subsistência do servidor e seus familiares, subtraindo ao inativo, já idoso ou inválido, e por vários anos obrigado contribuir para a previdência, a condição de sustento próprio e de seus dependentes.

10º. Tal pena além de resultar na penúria do servidor e de seus familiares, implica, ademais em enriquecimento injustificado do Estado. Cuidar-se-ia de extremado tratamento diferenciado e desumano para o servidor público, visto que um traficante de drogas, um infanticida, ou mesmo um terrorista, se condenados após sua aposentação, não sofrerão a cassação de tal verba, de cunho alimentar, a nível familiar, vale repisar.

11º. O servidor aqui processado foi aposentado por invalidez, com base em diagnóstico médico de cardiopatia grave, conduzindo ao lógico pressuposto de que se encontra incapacitado para o exercício laboral, não se justificando, que além das penas que lhe possam ser aplicadas na ação penal já deflagrada, e mais aquelas decorrentes dos arts. 196 e 197, da Lei 6.677/94, lhe seja imposta uma punição que o conduza, bem como seus dependentes, à penúria e à míngua.

12º. Por tais razões, e tudo mais que dos autos consta, rejeitadas as preliminares, julga-se procedentes as acusações, cabendo a o processado CECÍLIO ALMEIDA MATOS, a pena de demissão a bem do serviço público, que se deixa de efetivar em decorrência da sua aposentadoria, por invalidez, sem prejuízo das conseqüências previstas nos arts. 196 e 197, da Lei 6.677/94, com remessa de cópia dos autos ao Ministério Público, para os devidos fins.

Determina-se, ademais o envio desta decisão ao Conselho Nacional de Justiça, fazendo referência à Reclamação Disciplinar nº 0000677-74.2011.200.000(CNJ)[...]”. (destaque e grifo nosso)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ

Nos autos de Apelação Cível nº 839007-0, do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - 4ª Vara da Fazenda Pública, Falências e Concordatas, esse foi o entendimento desse Egrégio Tribunal de justiça:

SERVIDOR 1:EDSON LUIZ MALINOSKI (JG) SERVIDOR 2: ESTADO DO PARANÁ SERVIDOR 3: PARANAPREVIDÊNCIA SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO APELADO: OS MESMOS RELATOR: DES. ANTENOR DEMETERCO JÚNIOR APELAÇÕES CÍVEIS (03) E REEXAME NECESSÁRIO RECONHECIDO DE OFÍCIO - AÇAO DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO C/C TUTELA ANTECIPADA POLICIAL MILITAR EXCLUIDO DO QUADRO DA CORPORAÇAO CANCELAMENTO DA RESERVA REMUNERADA INCONSTITUCIONALIDADE SUBSISTÊNCIA DO SERVIDOR NECESSIDADE DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA PARA SUA EXISTÊNCIA DIGNA - RESPONSABILIDADE DE PAGAR A APOSENTADORIA OU RESTITUIR OS VALORES PAGOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇAO MENSAL APOSENTADORIA DEVIDA RETROATIVA AO MOMENTO DO CANCELAMENTO EXCLUINDO BENEFÍCIOS E GRATIFICAÇÕES DA CARREIRA MILITAR PROCEDÊNCIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA PARANAPREVIDENCIA INOCORRÊNCIA EXEGESE DOS ARTIGOS 27, 28 E 98 DA LEI 12.398/98 SEGURIDADE DOS SERVIDORES ESTADUAIS ART. 1.º - F DA LEI N. 9.494/97 COM REDAÇAO DADA PELA LEI N. 11.960/09 CARÁTER PROCESSUAL APLICAÇAO IMEDIATA INCIDE A PARTIR DE SUA VIGÊNCIA RECURSOS DESPROVIDOS.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 839007-0, do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - 4ª Vara da Fazenda Pública, Falências e Concordatas, em que são SERVIDORs Edson Luis Malinoski, PARANAPREVIDÊNCIA e ESTADO DO PARANÁ e Apelado os mesmos.

I RELATÓRIO

[...]

Irresignado, o Estado do Paraná também apresentou apelação requerendo a reforma da r. Sentença no tocante á legitimidade da perda do direito de percepção de proventos de aposentadoria como decorrência da pena de exclusão aplicada ao recorrido, julgando assim pela constitucionalidade da pena da cassação da aposentadoria.

[...] II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇAO:

[...]

Acertada a decisão do juízo"a quo"em que se deve considerar que os proventos da Aposentadoria não são benesses do Estado, mas sim a resposta que se espera do tempo de contribuição exercido durante a ativa da profissão do SERVIDOR, evitando assim o enriquecimento ilícito do Estado.

[...]

Por outro lado, deve-se observar o que dispõe a Constituição de 1988 a cerca da dignidade da pessoa humana. O art. da CF estabelece que todo o Ordenamento jurídico Brasileiro estará voltado para a existência digna da pessoa humana. Senão vejamos:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Por óbvio, o poder de manter a própria subsistência é direito fundamental à qualquer cidadão, mesmo para aqueles que procederam irregularmente, posto que inerente à sua existência digna. Não pode o Estado, ou uma instituição previdenciária, negar tal direito à qualquer cidadão, pois é protegido pela Carta Magna de nosso País. O cancelamento da aposentadoria do SERVIDOR recai também sobre esse aspecto. Uma vez evidenciada a importância dessa verba mensal em sua subsistência e de sua família, não pode o Estado por mero ato administrativo isolado negar-lhe esse direito, pois, no presente caso, a subsistência do SERVIDOR configura-se direito de maior importância do que os fatos que o levaram à exclusão dos quadros de membros da Polícia Militar, e por conseguinte, ao não pagamento dos proventos de sua aposentadoria. Sobre a importância da existência digna da pessoa humana, prolatou essa Colenda Câmara:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇAO DE RESTABELECIMENTO DE AUXILIO DOENÇA POR ACIDENTE DE TRABALHO. PRETENSAO DE RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO DOENÇA, INJUSTAMENTE CASSADO PELO ÓRGAO PREVIDENCIÁRIO. INDEFERIMENTO DE ANTECIPAÇAO DE TUTELA PELO JUÍZO" A QUO ". PRESENÇA DOS REQUISITOS DA VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇAO DECORRENTE DE PROVA INEQUÍVOCA, DO FUNDADO RECEIO DE DANO DE DIFÍCIL REPARAÇAO. PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE QUE CEDE EM FACE DA NATUREZA ALIMENTAR DO BENEFÍCIO PLEITEADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Presentes os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil, reveste-se de plena legalidade a decisão que concede a antecipação de tutela. 2. No conflito entre princípios fundamentais, constitucionalmente assegurados, deve-se priorizar o direito à vida, à saúde e à dignidade da pessoa humana em detrimento ao direito patrimonial da autarquia previdenciária. 3. Recurso conhecido e provido. (TJPR, Agravo de Instrumento 679339-5, 7ª Câmara Cível, Rel. Des. Celso Jair Mainardi, DJ 07/01/2011) (Grifei)

Observa-se, ainda, que a Aposentadoria não deflui do Estado de maneira gratuita, não é um instituto de assistência social em sentido estrito, ou seja, não é uma benesse do Estado em relação ao SERVIDOR. Consta nos autos que o SERVIDOR pagou devidamente suas contribuições ao sistema Previdenciário Paranaense, e portanto, tem o direito adquirido a ter sua aposentadoria paga. Durante 25 anos de sua vida, mensalmente foi descontado de seu vencimento a verba para o pagamento da previdência. Não se pode simplesmente parar de se pagar a aposentadoria, face à natureza contributiva da previdência. As contribuições geram, por conseguinte, a responsabilidade do sistema previdenciário em pagar mensalmente os proventos previdenciários.

[...]

Confirma-se, então, que o ato da cassação da aposentadoria do SERVIDOR vai de fronte à princípios como os da Separação dos Poderes, da Dignidade da Pessoa Humana e da Segurança Jurídica.

Assim sendo, entendo que mesmo que a Lei Estadual de instrumentos para que se possa retirar a aposentadoria do SERVIDOR, isso se faz inconstitucional, posto que no conflito entre estes dispositivos legais de nosso ordenamento jurídico devem permanecer os direitos individuais e fundamentais da pessoa humana, elencados na Carta Política de 1988.

Tal cassação de aposentadoria atinge, também, a família do indivíduo, pois alguém terá que sustentá-lo durante a improdutividade inerente à idade avança. Por esse aspecto, vê-se que a não pode a família arcar com os aumentos da despesa de um de seus membros, o que ocorrerá com a evidente diminuição do padrão de vida que o SERVIDOR irá sofrer se cassada a sua aposentadoria.

[...]

Diante do exposto, acordam os Desembargadores da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento aos recursos de apelação e manter a sentença em sede de reexame necessário.

Participaram da sessão e acompanharam o voto do Relator os Excelentíssimos Senhores Desembargadores: Luiz Sérgio Neiva de L. Vieira e Guilherme Luiz Gomes.

Curitiba, 10 de abril de 2012.

Des. ANTENOR DEMETERCO JUNIOR Relator “[3]

Oportuno também transcrevermos parte do Voto da Excelentíssima Desª DENISE KRÜGER PEREIRA, relatora nos autos de Ação Civil de Improbidade Administrativa: 9896628 PR 989662-8 - TJ-PR, datada de 14 de maio de 2013, assim extraído:

[...] É entendimento desta Câmara que a penalidade de cassação de aposentadoria não se constitui como consequência automática da ruptura do vínculo funcional, uma vez que tais proventos se caracterizam como um direito conferido ao servidor que cumpriu o tempo de serviço e contribuiu durante sua atividade. Ou seja, não se trata de uma vantagem concedida pelo Estado.

Neste sentido, transcrevo decisões já proferidas em casos análogos:

AGRAVO REGIMENTAL MANDADO DE SEGURANÇA POLICIAL MILITAR FALTA DISCIPLINAR EXCLUSÃO DO QUADRO DE INATIVOS DA PMPR - CESSAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA PELA PARANAPREVIDÊNCIA IMPOSSIBILIDADE - DETERMINAÇÃO DO RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO - NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (TJPR - 7ª C. Cível em Composição Integral - AR 909194-1/01 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Antenor Demeterco Junior - Unânime - J. 10.07.2012) (grifou-se)

AGRAVANTE: ESTADO DO PARANÁ AGRAVADO: GERALDINO ALMEIDA INTERESSADA: PARANAPREVIDÊNCIA RELATOR: DES. LUIZ OSÓRIO MORAES PANZA RELATOR CONV.: JUIZ SUBST. 2º G. VICTOR MARTIM BATSCHKE AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. FALTA DISCIPLINAR GRAVE DO AGRAVADO (POLICIAL MILITAR) QUANDO JÁ ESTAVA APOSENTADO. EXCLUSÃO DA CORPORAÇÃO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO PARANÁ. CESSAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA PELA PARANAPREVIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DETERMINAÇÃO DO RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (TJPR - 7ª C. Cível - AI 712338-4 - Toledo - Rel.: Victor Martim Batschke - Unânime - J. 26.07.2011) (grifou-se).”

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO DO SUL

Vejamos decisão do Tribunal de Justiça-MS nos Embargos de Declaração n. 1415835-48.2014.8.12.0000/50000, de Relatoria do Des. Claudionor Miguel Abss Duarte:

EMENTA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO PARCIALMENTE – OBSCURIDADE, OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – INEXISTÊNCIA - CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – PERITO PAPILOSCOPISTA (SERVIDOR DA ATIVA) E AGENTES DE POLÍCIA JUDICIÁRIA (APOSENTADOS) – INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE REVISÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – DEMISSÃO DO SERVIDOR DA ATIVA E DEMISSÃO DOS SERVIDORES APOSENTADOS, CONVERTIDA EM CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E MOTIVAÇÃO DOS ATOS PUNITIVOS – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NORMATIVA PARA A CONVERSÃO DE PENALIDADE DE DEMISSÃO EM CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA – INCONSTITUCIONALIDADE – APLICAÇÃO DA PENA DESVINCULADA DO DIREITO CERCEADO OU CASSADO (DIREITO CONSTITUCIONAL À PREVIDÊNCIA SOCIAL: ARTS. 5º, XXXVI, 6º E 40 CF) – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – COISA JULGADACASSAÇÃO DO ATO COATOR – PAGAMENTO RETROATIVO DE VENCIMENTOS E VANTAGENS – CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA – OMISSÃO NA EMENTA SOBRE A COISA JULGADA MATERIAL ARGUIDA, DE OFÍCIO, PELO RELATOR – ACOLHIMENTO PARCIAL DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS.”. (grifo e destaque nosso)

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Na decisão que deferiu a tutela nos autos de MS nº 21.692-DF (2015/0073767-5), datada de 27 de abril de 2015 o Ministro do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Napoleão Nunes Maia Filho definiu que:

“...8. Além do mais, tenho entendido que, em termos previdenciários, não mais prevalece a relação jurídica estatutária perpétua entre o servidor e o Estado, mas sim o regime contributivo, afastando assim qualquer possibilidade de ascensão do Estado sobre o servidor após sua aposentadoria, sob o argumento de responsabilização por falta cometida durante a atividade; motivo pelo qual, preenchidos os requisitos de fruição do benefício em um sistema contributivo, a aposentadoria não pode ser cassada por motivos relacionados a atos de serviço, mas somente se houver vício no preenchimento dos pressupostos de aposentação, como é o caso de fraude em contagem de serviço...”(destaque e grifo nosso)

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

É bem verdade que depois da EC 20/98, o STF proferiu algumas decisões no sentido de considerar constitucional essa pena disciplinar, como por exemplo, nos MS 23.299/SP, ROMS 24.557-7/DF e no julgamento do AgR no MS 23.219-9/RS, contudo, em nenhum desses julgamentos houve o enfrentamento da mudança no regime jurídico da aposentadoria (SISTEMA CONTRIBUTIVO DE SEGURO).

A respeito das teses de que a pena de cassação de aposentadoria implicaria também em ofensa aos princípios fundamentais da dignidade humana, do direito adquirido, da segurança jurídica e da proibição de imposição de penas com caráter perpétuo e além da pessoa do condenado, não houve manifestação expressa do Supremo Tribunal Federal, o que afasta a incidência da norma do art. 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

Tanto é verdade que já está havendo superação desse entendimento jurisprudencial, conforme vários precedentes acima transcritos.

Inclusive, novo posicionamento foi adotado pelo STF em acórdão proferido pela 2ª Turma (RE 610.290/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski), e a ementa do aresto proferido anota precisamente que:

“... O benefício previdenciário instituído em favor dos dependentes de policial militar excluído da corporação representa uma contraprestação às contribuições previdenciárias pagas durante o período efetivamente trabalhado...”

O voto condutor pondera, a propósito, que:

“diversamente do sustentado pelo recorrente (Estado de Mato Groso do Sul), não se trata de um benefício gratuito concedido aos dependentes do policial militar, porém, de uma contraprestação às contribuições previdenciárias por eles pagas durante o período efetivamente trabalhado. Dessa forma, sua exclusão da corporação não pode repercutir nos benefícios previdenciários para os quais efetivamente contribuiu. Entender de forma diversa seria placitar verdadeiro enriquecimento ilícito da Administração Pública que, em um sistema contributivo de seguro, apenas receberia as contribuições do trabalhador, sem nenhuma contraprestação.”(grifo e destaque nosso)

Esse argumento utilizado pelo Exmo. Min. Lewandowski com relação à pensão é inteiramente aplicável à aposentadoria.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Vários artigos da Constituição Federal garantem ao SERVIDOR e sua família o direito adquirido e aos benefícios Previdenciário, senão vejamos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIV - aposentadoria;

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana

DA DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM E DO PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS

Os direitos humanos previdenciários são protegidos não só pela Constituição Federal, mas também pelo sistema internacional abrigado no ordenamento jurídico nacional.

Vejamos o que prevê o artigo XXV da Declaração Universal dos Direitos do Homem:

“toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, o direito à segurança, em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora do seu alcance.”

Assim sendo, os direitos previdenciários (aqui incluída, inegavelmente, a aposentadoria), está também previsto no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966, do qual o Brasil é integrante. Seu artigo 9º afirma que:

“Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa à previdência social, inclusive ao seguro social.”

Além do mais, se a Constituição Federal, Lei Maior a que devem-se sujeitar as normas infraconstitucionais, e que expressamente determina a adoção de critérios distintos ao trabalhador que exerce atividade sujeita a condições especiais, não pode uma lei complementar retirar-lhe este benefício, principalmente, cancelando um benefício previdenciário.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O atual estatuto regido pela Lei Complementar 14 de 1982, que ainda prevê a “inconstitucional” pena de cassação de aposentadoria, foi uma compilação da Lei nº 1.711, sancionada pelo presidente, Getúlio Vargas, em 28 de outubro de 1952, prova disto basta comparar o Art. 212 e 235 dos respectivos diplomas, senão vejamos:

LEI No1.711, DE 28 DE OUTUBRO DE 1952.

Art. 212. Será cassada a aposentadoria ou disponibilidade se ficar provado que o inativo:

I – praticou falta grave no exercício do cargo ou função;

II – aceitou ilegalmente cargo ou função pública;

III – aceitou representação de Estado estrangeiro sem previa autorização do Presidente da República;

IV – praticou usura em qualquer de suas formas.

Parágrafo único. Será igualmente cassada a disponibilidade ao funcionário que não assumiu no prazo legal o exercício ao cargo ou função em que for aproveitado.

LEI COMPLEMENTAR 14/82

Art. 235. Será cassada a aposentadoria ou disponibilidade se ficar provado que o inativo:

I - praticou falta grave no exercício do cargo ou função;

II - aceitou representação de Estado estrangeiro, sem prévia autorização do Presidente da República; e

III - praticou usura em qualquer de suas formas.

Parágrafo único. Será igualmente cassada a disponibilidade do servidor policial civil, que não assumir o exercício do cargo ou função em que for aproveitado.

Portanto o Estatuto da Polícia Civil do Paraná foi baseado em uma legislação arcaica da época da ditadura militar (1952), em que o funcionário público era tratado como se fosse um escravo, vivia para o trabalho e os direitos trabalhistas eram uma utopia, sem nunca levar em conta questões de direitos humanos.

As evoluções trazidas pela Constituição Federal de 1988 no que tange à Previdência Social foram muitas e indiscutivelmente o nível de proteção conferido aos seus beneficiários foram ampliados ao longo dos anos no sentido de garantir de forma efetiva que todos os cidadãos possam usufruir de seus direitos fundamentais sociais.

É pacifico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado e que o aposentado tem direito adquirido ao quantum de seus proventos calculado com base na legislação vigente ao tempo da aposentadoria, cassa-la com base em uma legislação arcaica, seria o mesmo que deixar o SERVIDOR em um completo abandono jurídico, ou seja, seria uma abusiva restrição ao exercício de um direito já plenamente incorporado a seu patrimônio jurídico.

Logo, foge a qualquer lógica jurídica o cancelamento do benefício previdenciário do SERVIDOR, que ao longo de atividade laboral contribuiu para o custeio desse benefício. O SERVIDOR, portanto, financiou o benefício que recebia e, assim, a concessão da aposentadoria deixou de ser um ato deliberado e discricionário da Administração, mas um direito do SERVIDOR após o implemento dos requisitos concessórios, de modo que a cassação da aposentadoria somente poderia ocorrer quando presente uma irregularidade no processo concessório.

O ato do cancelamento dos benefícios previdenciários, mesmo decorrente de processo administrativo disciplinar, fere diretamente os princípios constitucionais consignados no artigo 5.º, XXXVI, da Carta Magna.

Enfim, deve haver um único entendimento no sentido de que “UMA PENA DISCIPLINAR NÃO TEM A FORÇA DE TIRAR DO SERVIDOR O STATUS DE DIREITO ADQUIRIDO E AS GARANTIAS QUE SOBRE ELE RECAEM”.

Ante ao exposto, e tendo em vista que o SERVIDOR obteve o benefício em atendimento à legislação previdenciária e se ele for apenado com essa absurda pena disciplinar de cassação de aposentadoria em sede de Processo Administrativo Disciplinar, deverá recorrer ao Poder Judiciário e requerer seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade/não recepção do inciso VI do Art. 222 da LC 14/82 com redação dada pela Lei Complementar 98 de 12/05/2003, porquanto, não mais subsiste após a vigência das Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/2003 e, consequentemente, declarada a anulação do processo disciplinar, por estar eivado de um vício (cassação de seus benefícios previdenciários) que o torna inconstitucional.


[1] (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. São Paulo: Saraiva, 2002. Pág. 185).

[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 22ª ed, Lumen Juris, RJ, 2009.

[3] APELAÇAO CÍVEL Nº 839007-0 DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIAO METROPOLITANA DE CURITIBA - 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA, FALÊNCIAS E CONCORDATAS

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Complementado o Artigo, segue outras argumentações:

A regra geral é que a qualidade de segurado se mantém enquanto forem pagas as contribuições previdenciárias.

Pela Lei 12398/98 que criou o Sistema de Seguridade Funcional do Estado do Paraná e que transformou o Instituto de Previdência e Assistência aos Servidores do Estado do Paraná - IPE em serviço social autônomo, denominado PARANAPREVIDÊNCIA, a perda da qualidade de segurado vem descrita no Art. 40 e seus dois incisos, in verbis:

Art. 40. O cancelamento da inscrição do segurado na PARANAPREVIDÊNCIA dar-se-á:
I - por seu falecimento;
II - pela perda de sua condição de servidor público estadual ativo, inativo, militar da ativa, da reserva remunerada ou reformado.

Ocorre que Lei e Decreto Federal determinam que MANTÉM esta qualidade de segurado, POR TEMPO INDETERMINADO, quem está recebendo benefício previdenciário.

Vejamos o que diz ao Decreto No 3.048, DE 6 DE MAIO DE 1999 que aprovou o Regulamento da Previdência Social, senão vejamos:

Da Manutenção e da Perda da Qualidade de Segurado

Art. 13. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

No mesmo sentido é a Lei 8213/91 que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências.

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

Portanto, se a Lei fala “sem limite de prazo” para quem está recebendo benefício previdenciário, não deve prevalecer a tese de que “a perda da qualidade de segurado enseja o cancelamento do benefício previdenciário”. O vínculo previdenciário e o funcional não se confundem por originarem-se de relações jurídicas diversas.
Até porque, com o advento da Emenda Constitucional 41/2003, a relação que antes tinha natureza administrativa, hoje é estritamente previdenciária, de caráter contributivo e solidário.

O artigo 102 da Lei Nº 8.213/91 estabelece que:

Art. 102. A perda da qualidade de segurado importa em caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade.

No entanto, em respeito ao direito adquirido rege o § 1º desse artigo:

§ 1º A perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos.

Assim, não há que se falar em perda da qualidade de segurado quando o beneficiário da previdência que vinha percebendo foi inconstitucionalmente cancelado.

O direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, no caso de Policiais Civis do Estado do Paraná, por força das normas vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do servidor, haja vista, por óbvio, que ostentava a condição de segurado na data em que preencheu os requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição.

Neste sentido, segue entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

"O Direito Adquirido, entendido como aquele já definitivamente incorporado ao patrimônio jurídico do indivíduo, não carecendo de nenhum ato ou condição futura de aperfeiçoamento”.

Tanto é que mesmo aposentado o servidor continua contribuindo, em consonância com o princípio da solidariedade.

Nesse esteio, a aposentadoria especial, que tem como finalidade proteger o servidor que realiza atividade de risco: perigosa, penosa ou insalubre, é um direito fundamental e um instrumento de proteção da dignidade, por isso deve ser assegurada ao servidor policial civil de forma efetiva.

E o mais importante, o § 5º do Decreto No 3.048, de 6 de maio de 1999 que aprovou o Regulamento da Previdência Social é claro: “A perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão das aposentadorias por tempo de contribuição e especial”, ou seja, SE NÃO DEVE SER CONSIDERADA PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA, MUITO MENOS DEVE SER CONSIDERADA PARA CANCELAR ESSE BENEFÍCIO LEGALMENTE CONCEDIDO.

Assim, a lei 12398/98 que criou o sistema de seguridade funcional do estado do Paraná, denominado PARANAPREVIDÊNCIA é manifestamente conflitante com a legislação federal.

Considerando que todo e qualquer órgão investido do ofício judicante tem competência para proceder ao controle difuso de constitucionalidade. Considerando ainda que Lei federal que versa sobre normas previdenciárias gerais suspende a eficácia de lei estadual, no que lhe for contrário o servidor prejudicado deve buscar o Poder Judiciário para que também se proceda o controle difuso de constitucionalidade do inciso II do Artigo 40 da Lei 12398/98, porque incompatível com inciso I do Artigo 13 do Decreto No 3.048/99 que aprovou o Regulamento da Previdência Social e inciso I do Artigo 15 da Lei 8213/91 que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e, consequentemente, o imediato restabelecimento dos benefícios previdenciários que vinha gozando o servidor, bem assim, pagamento das parcelas atrasadas compreendidas entre a data da suspensão indevida e do restabelecimento na via judicial, que devem ser pagas com juros e correção monetária. continuar lendo

Bom dia, gostaria de uma informação ou orientação de Vossa Senhoria sobre aposentadoria de Funcionário Público Estadual (Policial Civil do Estado do Rio Grande do Sul).

Um policial que trabalhou por 33 anos na corporação, aposentou-se no ano de 2014, no final do ano, antes de se aposentar, envolveu-se em um fato denominado como crime, em seguida se apoquentou, passou a responder um PAD.

Considerando a demora no PAD, o Policial completou cinco (05) anos de aposentadoria e o PAD ainda não foi julgado e nada foi publicado no Conselho Superior de Polícia, tendo apenas um parecer da Autoridade Processante (Delegado de Polícia) que é feita ao final do PAD e é encaminhada ao CSP para Julgamento.

Diante desta situação, o referido Policial, pode ainda, visto ter completado cinco anos de aposentadoria sem o julgamento final do PAD, ter sua aposentadoria caçada.

Caso haja jurisprudência ou qualquer outro meio de defesa, favor orientar-me ou dar-me o caminho que condiz com este embasamento para livrar um pai de família de perder sua dignidade.

Desde já, agradeço a compreensão e o interesse.

Pelotas, RS, 28/06/2019 continuar lendo

Favor responder-me pelo meu e-mail. continuar lendo