Busca sem resultado
jusbrasil.com.br
22 de Julho de 2024

Inconstitucionalidade da declaração de inelegibilidade por fraude à cota de gênero

ano passado

Resumo do artigo

Afigura-se inconstitucional declarar inelegibilidade de eleitor ou eleitora por fraude à cota de gênero, prevista no § 3º do art. 10 da Lei nº 9.504/97, em Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE) substitutiva de Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME), restringindo os direitos políticos fundamentais de eleitores e eleitoras brasileiras(os), haja vista ausência de previsão na Constituição Federal e na Lei Complementar nº 64/90.

INCONSTITUCIONALIDADE DA DECLARAÇÃO DE INELEGIBILIDADE POR FRAUDE À COTA DE GÊNERO

Rubens Cavalcante Rabelo da Silva[ 1]

Cotas de gênero são os percentuais mínimo de 30% (trinta por cento) e máximo de 70 %(setenta por cento) de candidaturas de cada sexo que os partidos políticos e federações partidárias devem lançar nas eleições proporcionais (eleições de deputados e vereadores), previstos no § 3º do art. 10 da Lei nº 9.504/1997 - Lei das Eleicoes, regulamentado pelo art. 17, §§ 2º a 5º e 6º, da Resolução TSE nº 23.609/2019. Trata-se de "ação afirmativa (cota de gênero) instituída pelo legislador, de modo a transformar as condutas eleitorais, incentivando, efetivamente, a participação feminina na política", conforme escreveu a ministra ROSA WEBER em seu voto na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 6.338.

Na sessão administrativa do dia 16.5.2024, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) aprovou a súmula nº 73 dispondo sobre fraude à cota de gênero. Conforme noticiado na na página do Tribunal, "O objetivo da medida é que haja um padrão a ser adotado pela Justiça Eleitoral para as Eleições Municipais 2024 quanto ao tema, já que o TSE tem jurisprudência consolidada sobre o assunto." Segundo o relator, ministro Alexandre de Moraes, presidente da Corte, a partir da Súmula 73 "[...]. Os tribunais regionais eleitorais e os juízes eleitorais estarão já com um direcionamento importante para fazer aplicar em todo o território nacional o respeito à cota de gênero”.

Eis o enunciado da Súmula nº 73 do Tribunal Superior Eleitoral:

Súmula 73

A fraude à cota de gênero, consistente no desrespeito ao percentual mínimo de 30% (trinta por cento) de candidaturas femininas, nos termos do art. 10, § 3º, da Lei 9.504/97, configura-se com a presença de um ou alguns dos seguintes elementos, quando os fatos e as circunstâncias do caso concreto assim permitirem concluir: (1) votação zerada ou inexpressiva; (2) prestação de contas zerada, padronizada ou ausência de movimentação financeira relevante; e (3) ausência de atos efetivos de campanhas, divulgação ou promoção da candidatura de terceiros. O reconhecimento do ilícito acarretará: (a) a cassação do Demonstrativo de Regularidade de Atos Partidários (Drap) da legenda e dos diplomas dos candidatos a ele vinculados, independentemente de prova de participação, ciência ou anuência deles; (b) a inelegibilidade daqueles que praticaram ou anuíram com a conduta, nas hipóteses de Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE); (c) a nulidade dos votos obtidos pelo partido, com a recontagem dos quocientes eleitoral e partidário (art. 222 do Código Eleitoral), inclusive para fins de aplicação do art. 224 do Código Eleitoral.

No caso de federação, as cotas de gênero devem ser observadas tanto na lista de candidaturas proporcionais globalmente considerada quanto nas candidaturas indicadas por cada partido político integrante da federação para compor a lista global, a teor do § 4º-A do art. 17 da Resolução TSE nº 23.609/2019 e do art. 12, parágrafo único, I, da Resolução TSE nº 23.670/2021 e conforme a decisão proferida pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE) no REspEl nº 060035443 - NATAL - RN -, relator ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 13.9.2022, publicado em 13.9.2022.

Destaca-se do voto do ministro Luís Roberto Barroso, relator da Res.-TSE nº 23.670/2021:

"6. Como medidas preventivas à utilização das federações como instrumento de fraude à lei, o texto deixa explícito, por sugestão do Ministro Alexandre de Moraes, que: (i) a cota de gênero nas candidaturas proporcionais deve ser atendida tanto pela lista da federação, globalmente, quanto por cada partido, evitando-se que as candidaturas femininas sejam concentradas nos partidos que menos recebem recursos; e (...)"

No voto do ministro Luiz Edson Fachin, relator da Res.-TSE nº 23.675/2021, que acrescentou o § 4-A ao art. 17 da Res.-TSE nº 23.609/2019, também consta a necessidade de observância das cotas de gênero, tanto na lista da federação quanto nas indicações de candidaturas de cada partido político federado para compôr a lista global da federação:

"Em vista de sugestões apresentadas pelo Ministro Alexandre de Moraes voltadas à prevenção do uso das federações com o propósito de burla à legislação, foi acrescido o § 4-A ao art. 17, a fim de prever que a cota de gênero, nas candidaturas proporcionais, deve ser atendida tanto pela lista das federações, globalmente considerada, como por cada partido."

Eis o teor da ementa da decisão proferida pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE) no REspEl nº 060035443:

Ementa

RECURSO ESPECIAL. ELEIÇÕES 2022. DEPUTADO ESTADUAL. DEMONSTRATIVO DE REGULARIDADE DE ATOS PARTIDÁRIOS (DRAP).

1. Recurso especial interposto contra aresto unânime do TRE/RN em que se deferiu o Demonstrativo de Regularidade de Atos Partidários (DRAP) da grei recorrida, que indicou apenas uma candidatura – no caso, de mulher – para concorrer ao cargo de deputado estadual do Rio Grande do Norte nas Eleições 2022, em suposta afronta aos percentuais mínimo e máximo de gênero previstos no art. 10, § 3º, da Lei 9.504/97.

PERCENTUAL DE GÊNERO. ART. 10, § 3º, DA LEI 9.504/97. RELEVÂNCIA. AÇÃO AFIRMATIVA.

2. Consoante o disposto no art. 10, § 3º, da Lei 9.504/97,"[d]o número de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou coligação preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo".

3. A regra contida no art. 10, § 3º, da Lei 9.504/97 representa ação afirmativa tendente a promover a participação feminina na política, à qual se seguiram diversas outras, como a reserva de tempo em rádio e televisão e a distribuição proporcional de recursos públicos entre candidatas e candidatos. Evidencia–se, assim, o inequívoco intuito do legislador de promover a inclusão de mulheres no processo eleitoral brasileiro e sua presença nas campanhas em condição de igualdade.

4. As inúmeras tentativas empreendidas ao longo dos anos de burlar o efetivo cumprimento das normas protetivas revelam não só a imensa dificuldade de assimilação de sua importância, mas a natureza estrutural da desigualdade de gênero na política brasileira, o que reforça a necessidade de priorizar a efetiva participação de mulheres na política.

5. A despeito da relevante e imprescindível ação afirmativa de fomento à participação feminina na política, o teor do art. 10, § 3º, da Lei 9.504/97 não deixa margem para dúvidas de que, em eleições proporcionais, inexiste discricionariedade do partido político para indicar apenas uma mulher ou um homem, visto que o comando legal especifica percentuais mínimos e máximo"para candidaturas de cada sexo".

6. Entendimento sufragado na recente Consulta 0600251–91/DF (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, de 30/6/2022), que, apesar de envolver federação partidária, teve como premissa o mesmo raciocínio, concluindo–se que" [a] indicação de 1 única candidatura pelo partido político desnaturará a mens legis que norteou a edição das normas que obrigam as agremiações a fomentar as candidaturas de gênero ", e asseverando–se que entendimento contrário ensejaria" impossibilidade matemática de se alcançar os percentuais mínimo e máximo ". Essa ratio se aplica, com maior ênfase, quando a grei não integra federação, já que nesse caso o percentual não será cumprido de modo algum.

(...).

9. Consoante o art. 5º da LINDB,"[n]a aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". Na hipótese, não há dúvida de que a finalidade da norma do art. 10, § 3º, da Lei 9.504/97 é promover a inclusão de mulheres no processo eleitoral brasileiro.

(...).

12. Tese: os partidos políticos e federações, nas eleições proporcionais, devem registrar ao menos duas candidaturas para o cargo disputado, de modo a se atender aos percentuais mínimos e máximo de gênero previstos no art. 10, § 3º, da Lei 9.504/97. (REspEl nº 060035443 - NATAL - RN -, relator ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 13.9.2022, publicado em 13.9.2022).

Considerando que" Fraudar a cota de gênero (...) materializa conduta transgressora da cidadania ( CF, art. , II), do pluralismo político ( CF, art. , V), da isonomia ( CF, art. , I)."( ADI nº 6.338, relatora ministra ROSA WEBER, julgada pelo Plenário do STF em 3.4.2023); considerando que"A regra contida no art. 10, § 3º, da Lei 9.504/97 representa ação afirmativa tendente a promover a participação feminina na política"; considerando que"o teor do art. 10, § 3º, da Lei 9.504/97 não deixa margem para dúvidas de que, em eleições proporcionais, inexiste discricionariedade do partido político para indicar apenas uma mulher ou um homem, visto que o comando legal especifica percentuais mínimos e máximo"para candidaturas de cada sexo"; considerando que"[a] indicação de 1 única candidatura pelo partido político desnaturará a mens legis que norteou a edição das normas que obrigam as agremiações a fomentar as candidaturas de gênero "; e considerando que a cota minima de gênero nas eleições proporcionais deve ser atendida tanto na lista de candidaturas da federação, globalmente considerada, quanto por cada partido político federado nas indicações de candidaturas para compôr a lista global da federação, no caso de federação, aplica-se aos partidos políticos integrantes da federação, também, mutatis mutandis, a tese aprovada pelo Tribunal Superior Eleitoral no REspEl nº 060035443, relator ministro BENEDITO GONÇALVES, nos seguintes termos:

Tese: os partidos políticos e federações, nas eleições proporcionais, devem registrar ao menos duas candidaturas para o cargo disputado, de modo a se atender aos percentuais mínimos e máximo de gênero previstos no art. 10, § 3º, da Lei 9.504/97. (REspEl nº 060035443 - NATAL - RN -, relator ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 13.9.2022, publicado em 13.9.2022).

Não raro os partidos políticos fraudam a cota mínima de gênero, mediante requerimento de registro de candidatura de mulheres apenas para preenchimento do número mínimo de candidaturas femininas, em fraude à lei, tratando-se de candidaturas fictícias, irreais, inexistindo candidaturas reais capazes de efetivamente atender à determinação legal de percentual mínimo de 30% (trinta por cento) de requerimento de registro de candidaturas femininas previsto no § 3º do art. 10 da Lei nº 9.504/1997, não dando efetividade à"ação afirmativa instituída pelo legislador para transformar as condutas eleitorais e incentivar a participação feminina na política".

O Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF –, no julgamento da Ação Direta da Inconstitucionalidade – ADI – nº 6.338, assentou que

"Fraudar a cota de gênero – consubstanciada no lançamento fictício de candidaturas femininas, ou seja, são incluídos, na lista de candidatos dos partidos, nomes de mulheres tão somente para preencher o mínimo de 30% (trinta por cento), sem o empreendimento de atos de campanhas, arrecadação de recursos, dentre outros – materializa conduta transgressora da cidadania ( CF, art. , II), do pluralismo político ( CF, art. , V), da isonomia ( CF, art. , I)."( ADI nº 6.338, relatora ministra ROSA WEBER, julgada pelo Plenário do STF em 3.4.2023). (sem grifo no original).

De acordo com a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral (TSE),"a fraude à cota de gênero deve ser aferida caso a caso, a partir das circunstâncias fáticas de cada hipótese, notadamente levando-se em conta aspectos como falta de votos ou votação ínfima, inexistência de atos efetivos de campanha, prestações de contas zeradas ou notoriamente padronizadas entre as candidatas, dentre outras, de modo a transparecer o objetivo de burlar o mínimo de isonomia entre homens e mulheres que o legislador pretendeu assegurar no art. 10, § 3º, da Lei 9.504/97."(AgRespel 0600004-36.2021.6.02.0018 e AgREspel 0600869-93.2020.6.02.0018, relator ministro Benedito Gonçalves, julgados em 23.5.2023).

As inelegibilidades, que são restrições ao direito do cidadão e da cidadã brasileira (o) de ser votada (o), direito político inerente à cidadania à elegibilidade (jus honorum), são aquelas previstas expressamente na Constituição Federal de 1988 e na Lei Complementar nº 64/1990.

Fora da Constituição Federal, apenas lei complementar pode estabelecer outros casos de inelegibilidade, a teor do § 9º do art. 14 da Carta da Republica Federativa do Brasil. Esses outros casos de inelegibilidade estão previstos na Lei Complementar nº 64/1990.

A Lei Complementar nº 64/1990, art. 22, XIV, comina a sanção de declaração de inelegibilidade (RO 566-35, relator ministro GILMAR MENDES, publicado em sessão no dia 16.9.2014) para os casos em que seja julgada procedente Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE) na qual haja imputação de “uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou partido político”.

Observa-se que a Lei Complementar nº 64/1990, art. , inciso I, letras d, h e j, comina inelegibilidade, como efeito secundário da condenação (RO 566-35, relator ministro GILMAR MENDES, publicado em sessão no dia 16.9.2014), para as pessoas que tenham sido condenadas pela Justiça Eleitoral, “em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político” (letras d e h), “por corrupção eleitoral, por captação ilícita de sufrágio, por doação, captação ou gastos ilícitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais que impliquem cassação do registro ou do diploma” (letra j) - sem grifos no original.

Verifica-se que a Lei Complementar nº 64/1990 não comina inelegibilidade para fraude no processo eleitoral; nem como sanção, nem como efeito de condenação.

Na linha da jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, o prazo da 8 (oito) anos de inelegibilidade previsto no art. , inciso I, alíneas d, h e j, e no inciso XIV do art. 22 da Lei Complementar nº 64/1990 é contado da data do 1º turno da eleição em que se verificou o fato até o dia de número igual ao número do início da contagem do prazo de igual mês do oitavo ano subsequente, observando-se o art. 132, § 3º, do Código Civil (Súmula TSE nº 19; PA 323-45, relatora ministra LAURITA VAZ, relator designado ministro DIAS TOFFOLI, DJe, tomo 123, págs. 178/184, de 28.6.2016; RO 566-35, relator ministro GILMAR MENDES, publicado em sessão no dia 16.9.2014; Cta 131-15, relator ministro HENRIQUE NEVES, DJe, tomo 154, p. 71, de 20.8.2014; Cta nº 433-44, relatora ministra LUCIANA LÓSSIO, DJe tomo 118, p. 60, de 1.7.2014; AgRg-AgInst 177-73, relatora ministra LUCIANA LÓSSIO, julgado em 14.11.2013, DJe, tomo 23, p. 299; REspe 74-27, relatora ministra LAURITA VAZ, publicado na sessão de 9.10.2012, RJTSE, vol. 23. tomo 4, p. 267, de 9.10.2012).

A Constituição Federal de 1988, § 10, prevê a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME), a ser proposta no prazo de 15 (quinze) dias contados da data da diplomação fixada no calendário eleitoral pelo Tribunal Superior Eleitoral ( AgREspel 0600994-58.2020.6.26.0094, relator ministro Benedito Gonçalves, julgado em 20.4.2023, DJe, tomo 78, de 28.4.2023), para impugnar mandato eletivo perante a Justiça Eleitoral, em caso de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude, a qual tramitará em segredo de justiça, “respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé” ( § 11 do art. 14 da CF/1988).

Nota-se que desvio ou abuso do poder de autoridade não são causas de pedir da ação de impugnação de mandato eletivo (AIME).

A princípio, fraude à cota de gênero não poderia ser causa de pedir de AIJE, haja vista que fraude é causa de pedir de AIME, enquanto que as causas de pedir de AIJE são “uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou partido político”.

Esse era o entendimento do TSE até o julgamento do REspel 243-42.2012.6.18.0024-PI, Acórdão de 16.8.2016, relator ministro Henrique Neves, conforme depreende-se do item II da ementa do Acórdão proferido no AgInst nº 4.203-MG, relator ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 26.9.2003:

(…).
II- Não há litispendência entre a ação de investigação judicial eleitoral e a ação de impugnação de mandato eletivo, pois, embora possam assentar-se nos mesmos fatos, perseguem objetivos distintos. Enquanto aquela busca a cassação do registro e a declaração de inelegibilidade, fundada na existência de"uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social”, esta tem por escopo a cassação do mandato eletivo, se conquistado mediante abuso do poder econômico, corrupção ou fraude. (sem grifo no original).
(…).

Nesse sentido, a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral consolidou-se no sentido de que “em sede de AIME, a verificação da fraude à cota de gênero tem como consequência apenas a desconstituição dos mandatos dos candidatos eleitos e de seus suplentes” (AgRg-REspel nº 0000001-62.2017.6.21.0012/RS, Acórdão de 11.2.2020, relator ministro Tarcísio Vieira de Carvalho Neto, DJe, tomo 127, págs. 49/59, de 29.6.2020), sendo inviável a declaração de inelegibilidade em AIME na qual se apure fraude à cota de gênero, “sem prejuízo de futuro exame [de eventual inelegibilidade] em sede de registro de candidatura” (AgRg no REspel 0600580-39.2020.6.10.0051, relator ministro Sérgio Banhos, DJe de 5.5.2023).

Todavia, diante da necessidade de viabilizar a apuração de fraude à cota de gênero no registro de candidatura, sem que seja necessário aguardar a diplomação para propor AIME, o TSE decidiu pelo cabimento da AIJE, superando precedente anterior no sentido da inadmissibilidade da AIJE ( AG 4.203/MG, relator ministro Francisco Peçanha Martins, DJ de 26.9.2003) – conforme mencionado no voto do ministro Herman Benjamin no REspe 243-42.2012.6.18.0024-PI, Acórdão de 16.8.2016, relator ministro Henrique Neves.

Está consolidado na jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral o entendimento de que" Para caracterização do abuso do poder político, é essencial demonstrar a participação, por ação ou omissão, de ocupante de cargo ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional "(REspe no 287-84.2012.6.16.0196/PR, relator ministro Henrique Neves, julgado em 15.12.2015), donde se conclui que fraude à cota de gênero cometida por dirigente partidário não configura abuso de poder político.

A tipicidade do abuso de poder político é semelhante ao que se denomina crime próprio no Direito Penal, que são aqueles crimes em que se exige como elementar do tipo penal uma qualidade ou característica especial do agente, como é o caso, por exemplo, do crime de infanticídio, definido no art. 123 do Código Penal, onde a autora do crime só pode ser a mãe do recém-nascido, bem como dos crimes dos artigos 212 a 226, dos quais só pode ser autor servidor (a) público (a).

Convém anotar que, a partir da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, os partidos políticos passaram a ser pessoas jurídicas de direito privado, a teor do § 2º do art. 17 da nossa Carta Magna (v. Lei nº 9.096/95, art. ; art. 44, V, do Código Civil; e arts. 114, III, e 120, parágrafo único, da Lei nº 6.015/1973) – o art. da Lei nº 5.682/1971 – Lei Orgânica dos Partidos Políticos – dispunha que os partidos políticos constituíam-se em pessoas jurídicas de direito público interno.

Destaca-se do voto do ministro Henrique Neves no REspe 243-42.2012.6.18.0024- JOSÉ DE FREITAS - PI , Acórdão de 16.8.2016, observando, porém, que esses trechos não esgotam as razões da decisão no sentido da admissibilidade da AIJE para apurar fraude à cota de gênero no registro de candidatura:

"(...).
Consoante entendimento ao qual inclusive me alinhei no primeiro momento, o disposto no art. 22 da lei de inelegibilidades permitiria a utilização da via da ação de investigação judicial eleitoral (AIJE) somente para a apuração das hipóteses de abuso do poder político e econômico, assim como do uso indevido dos meios e veículos de comunicação social.
Entretanto, evoluindo no entendimento sobre a matéria, verifico que, em tese, as alegações da existência de fraude cometida após a análise do DRAP não pode deixar de ser examinada pela Justiça Eleitoral, em tempo e de forma hábeis a preservar a normalidade e a legitimidade das eleições.
Com efeito, a interpretação das regras previstas no art. 22 da LC nº 64/90 não pode ser centrada apenas em caráter meramente formal, que privilegia o direito processual (acessório), em detrimento da análise de eventual violação de direito material (principal), cuja proteção constitui dever do Estado.
Ademais, a interpretação das regras previstas na Lei das Inelegibilidades e no ordenamento jurídico eleitoral infraconstitucional devem sempre partir da concepção traçada pela Constituição da Republica, que impõe a preservação da normalidade e da legitimidade dos pleitos (art. 14, § 9º), assim como a possibilidade de cassação dos mandatos em razão de abuso, fraude ou corrupção (art. 14, § 10).
Diante dessa constatação, a restrição de caráter formal no sentido de afirmar que eventuais atos fraudulentos relativos ao preenchimento das vagas destinadas aos gêneros, constatados no curso das campanhas eleitorais, somente poderiam ser apurados na ação de impugnação de mandato eletivo atrairia situação de vácuo na prestação jurisdicional no período compreendido entre a apreciação do DRAP e a propositura da ação de impugnação de mandato eletivo, que tem como pressuposto fático a existência de mandato a ser impugnado.
Em outras palavras, ultrapassada a fase do exame do DRAP - que antecede o próprio exame dos pedidos de registro de candidatura -, a alegação de fraude superveniente, em razão da inexistência de candidaturas reais capazes de efetivamente atender aos percentuais mínimos de gênero previsto na legislação, ficaria relegada e somente poderia ser examinada se e quando fosse obtido o mandato eletivo, com o ajuizamento da respectiva AIME, ao passo que não haveria espaço para a apuração da ilicitude nas situações em que os autores do ardil ou as pessoas beneficiadas não obtivessem o mandato.
Assim, o entendimento já consagrado por este Tribunal no sentido de que a fraude em questão pode ser examinada pela via da ação de impugnação do mandato eletivo não é, no plano teórico, suficiente para garantir o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição.
Nesse sentido, cabe lembrar que, como dispunha o art. 75 do Código Civil, a todo o direito deve corresponder uma ação, que o assegure. De igual modo, tanto o Código de Processo Civil atualmente em vigor como o novo Código de Processo Civil reforçam, em diversos dispositivos, o conceito de utilidade da prestação jurisdicional, impondo ao magistrado a adoção das medidas que preservem o resultado útil e prático do processo.
Neste aspecto, não se mostra útil ou prático para o processo eleitoral postergar a análise da matéria relacionada à fraude que estaria sendo cometida no curso das campanhas apenas para o momento posterior ao da diplomação, pois o objetivo primário da jurisdição eleitoral deve ser o de preservar a normalidade e a legitimidade das eleições.
Em outras palavras, apresentada a denúncia da prática de fraude capaz de afetar a normalidade e a legitimidade das eleições, a sua apuração supera o interesse das partes e não pode ser afastada. (...).
(...).
No caso do registro de candidaturas de acordo com os percentuais mínimos previstos na legislação, o poder decorrente do monopólio das candidaturas exercido pelos partidos políticos não se limita ao mero lançamento de candidaturas de acordo com os percentuais vigentes, pois a regra - como ação afirmativa - impõe que o seu conteúdo seja efetivamente respeitado de modo que as candidaturas lançadas sejam efetivas e reais e a efetividade do conteúdo normativo seja assegurada.
Nessa linha, mutatis mutandis, ao tratar da presença das mulheres na propaganda partidária, já se afirmou que"o incentivo à participação feminina no âmbito da propaganda partidária, como ação afirmativa, merece ser interpretado de forma a conferir a maior efetividade possível à norma"( REspe nº 523-63, rei. Mm. Henrique Neves, DJE de 14.4.2014).
Assim, eventuais desvirtuamentos que possam anular a regra que impõe no mundo fático a existência de candidaturas nos patamares previstos pela legislação para cada gênero devem ser examinados pela Justiça Eleitoral tão logo sejam detectados e apontados para, inclusive e se for o caso, permitir a adoção das medidas que visem equilibrar o pleito e atender ao comando legal durante o curso das campanhas eleitorais.
(...).
Em palavras diretas: é possível verificar, por meio da ação de investigação judicial eleitoral, se o partido político efetivamente respeita a normalidade das eleições prevista no ordenamento jurídico – tanto no momento do registro como no curso das campanhas eleitorais, no que tange à efetiva observância da regra prevista no art. 10, § 3º da Lei das Eleicoes - ou se há o lançamento de candidatas apenas para que se obtenha, em fraude à lei, o preenchimento do número mínimo de vagas previsto para cada gênero, sem o efetivo desenvolvimento das candidaturas.
(…)"

Observa-se que o TSE não decidiu pela admissibilidade da Ação de Investigação Judicial Eleitoral para apurar fraude à cota de gênero com fundamento na compreensão de que se trata de abuso de poder político, mas, sim, em razão da necessidade de instrumentalizar, por meio da AIJE, a inafastabilidade da jurisdição para apurar a fraude antes da abertura do prazo para propositura da AIME, isto é, antes da diplomação, ou seja, como forma de suprir “situação de vácuo na prestação jurisdicional no período compreendido entre a apreciação do DRAP e a propositura da ação de impugnação de mandato eletivo, que tem como pressuposto fático a existência de mandato a ser impugnado”, conforme escreveu o ministro Henrique Neves em seu voto no REspe 243-42.2012.6.18.0024- JOSÉ DE FREITAS - PI.

Andrade Neto, Gresta e Santos (2018)[ 2] abordam o que denominam de “problemas conceituais e procedimentais decorrentes do combate às candidaturas femininas fictícias”, dentre eles a “concepção da fraude como causa de pedir de AIJE,” destacando-se:

"(…).
7.5.5 O problema da concepção da fraude como causa de pedir da AIJE: preenchimento ou ainda mais abertura do “conceito aberto” fraude?
Quando do julgamento do REspE nº 1-49/PI, o Ministro Henrique Neves asseverara que a fraude era um conceito aberto, não cabendo “ao legislador ordinário ou ao intérprete distinguir para efeito de reduzir o alcance do comando constitucional”.134
A diretriz de que uma delimitação conceitual de uma conduta ilícita é um entrave “à salvaguarda da legitimidade e da normalidade das eleições”135 parece uma constante na jurisprudência do TSE que, todavia, coloca em segundo plano a fundamentalidade do exercício dos direitos políticos como desdobramentos da liberdade individual, em especial o sufrágio passivo.136 É nessa linha, ora criticada, que se deram ainda outros desdobramentos conceitual e processual da nova configuração da fraude à cota de gênero.
Ainda em 2016, pouco depois do julgamento do REspE nº 1-49/PI, no julgamento do REspE nº 243-42/PI, o TSE pronunciou-se de modo a consignar expressamente a possibilidade de manejo da AIJE para fins de apuração de fraude na cota de gênero das listas proporcionais:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. FRAUDE. PER CENTUAIS DE GÊNERO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. (...) É possível verificar, por meio da ação de investigação judicial eleitoral, se o partido político efetivamente respeita a normalidade das eleições prevista no ordenamento jurídico – tanto no momento do registro como no curso das campanhas eleitorais, no que tange à efetiva observância da regra prevista no art. 10, § 3º, da Lei das Eleicoes – ou se há o lançamento de candidaturas apenas para que se preencha, em fraude à lei, o número mínimo de vagas previsto para cada gênero, sem o efetivo desenvolvimento das candidaturas.137
Meses depois, ao julgar o REspE nº 631-40/SC, de 2016, o TSE estatuiu que toda fraude é uma espécie do gênero abuso de poder e, portanto, passível de apuração em AIJE. O caso concreto se referia à substituição fraudulenta de candidato à véspera do pleito, sem ampla publicidade, de modo a criar, “uma espécie de véu da ignorância nos cidadãos, que desconheciam por completo a alteração da chapa majoritária e (...) nem sequer tiveram tempo suficiente para formar uma convicção (ainda que para manter o voto na nova chapa formada) sobre em quem votariam”. Conforme constou da ementa,
POSSIBILIDADE DE APURAÇÃO DE FRAUDES DURANTE O PROCESSO ELEITORAL EM AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL (AIJE). FRAUDE COMO ESPÉCIE DO GÊNERO ABUSO DE PODER. NECESSIDADE DE SE REPRIMIR, O QUANTO ANTES, PRÁTICAS QUE POSSAM AMESQUINHAR OS PRINCÍPIOS REITORES DA COMPETIÇÃO ELEITORAL.
(…)
Toda fraude é uma conduta abusiva aos olhos do Direito. (...) Do ponto de vista jurídico-processual, é perfeitamente possível - e recomendável - apurar a ocorrência, ou não, de fraude em ação de investigação judicial eleitoral, uma vez que as ações eleitorais, embora veiculem pretensões subjetivas, assumem a feição de tutela coletiva, seja por tutelarem interesses supraindividuais, seja por resguardarem a própria noção de democracia. f) A teleologia subjacente à investigação judicial eleitoral consiste em proteger a legitimidade, a normalidade e a higidez das eleições, de sorte que o abuso de poder a que se referem os arts. 19 a 22 da LC 64/90 deve ser compreendido de forma ampla, albergando condutas fraudulentas e contrárias ao ordenamento jurídico-eleitoral. A rigor, a fraude nada mais é do que espécie do gênero abuso de poder.138
Ao se analisar a equívoca transposição do instituto da fraude à lei para o Direito Eleitoral, na subseção 7.3.1, já foi posto que o abuso é apenas um dos elementos daquela. E se mostra em uma dimensão bastante específica: a de fazer uso de uma faculdade jurídica para furtar-se à incidência de uma norma cogente. Trata-se, portanto, de abuso de direito em sentido estrito e, não, de abuso de poder, ilícito eleitoral prevista no art. 22 da LC nº 64/90 sob as formas de abuso de poder econômico, abuso de poder político e uso indevido de meios de comunicação. Ao tratar fraude e abuso em suas acepções vulgares e como termos sinônimos, o que faz o TSE é, em nova abertura semântica, introduzir a fraude no rol da causa de pedir da AIJE. Com isso, não apenas agravou o problema da sobreposição das ações eleitorais, mas, também, replicou, de forma potenciada, as dificuldades processuais ainda não equacionadas na própria AIME.
Primeiramente, não fica claro qual o desenho da fraude como causa de pedir da AIJE. As modalidades de abuso de poder do art. 22 da LC nº 64/90, embora conceitos abertos, vêm recebendo da jurisprudência alguns contornos, ainda que tópicos, de modo a conferir alguma segurança jurídica aos destinatários da proibição. A questão é saber se a fraude, para ser apurada em AIJE, deve se amoldar a esses contornos ou se, simplesmente, como fraude será tratada.
A rigor, se a afirmação é que a fraude à cota de gênero se apresenta como modalidade de abuso apurável em AIJE, seria necessário definir qual é esta modalidade e a quem se imputa a prática do abuso. Segundo Marilda Silveira, “trata-se de caso de abuso de poder político, por conta do monopólio de candidaturas exercido para uma pessoa jurídica de direito privado”.139 Se de abuso de poder político se trata, é preciso, pois, apontar o agente que, detendo o poder político, dele faz o uso que desborda para o ilícito. Quais seriam os responsáveis? Os dirigentes partidários ou todos os convencionais, que eventualmente tenham referendado a inclusão das mulheres na lista proporcional? As próprias mulheres, nesse caso, seriam também corresponsáveis, caso anuíssem sem intenção de realizar uma campanha competitiva?
Essa definição é fundamental porque a AIJE, ao contrário da AIME, não tem objeto restrito à cassação de diploma. Ela é também sede para a aplicação da hipótese remanescente de inelegibilidade-sanção em nosso ordenamento, prevista no inciso XIV do art. 22, da LC 64/90. Trata-se de sanção personalíssima, que deve alcançar, nos termos do dispositivo legal, “quantos hajam contribuído para a prática do ato”. A ação é, portanto, meio para apuração de responsabilidade pessoal e punição com o alijamento do sufrágio passivo. Em mais um paradoxal resultado, a cota de gênero pode, assim, dar ensejo à declaração de inelegibilidade de mulheres que sejam consideradas, por sua falta de comprometimento com a própria campanha, responsáveis pelo abuso de poder político.
Em relação à composição do polo passivo, é de se considerar a recente jurisprudência do próprio TSE que, revendo posição anterior, firmou “entendimento, a ser aplicado a partir das Eleições de 2016, no sentido da obrigatoriedade do litisconsórcio passivo nas ações de investigação judicial eleitoral que apontem a prática de abuso do poder político, as quais devem ser propostas contra os candidatos beneficiados e também contra os agentes públicos envolvidos nos fatos ou nas omissões a serem apurados”.140 Como, no caso da composição das listas proporcionais, há uma coletividade a fazer as vezes de “agente público”, a perspectiva é que a AIJE para apuração de abuso de poder político consubstanciado em fraude à cota de gênero possam se tornar multitudinárias.
(…).
7.6 Considerações finais
(…).
O artigo buscou revolver as premissas dessa viragem jurisprudencial, demonstrando o equívoco na transposição do instituto da fraude à lei, originário do Direito Internacional Privado, para a construção da fraude à cota de gênero. Apontou-se que não foi respeitado o rígido esquema dessa modalidade de fraude, que exige a coexistência de dois ordenamentos – ou, ao menos, de duas normas – para que uma conduta, embora lícita se considerada isoladamente, possa ser reputada ilícita, caso realizada artificiosamente para afastar a incidência de uma norma cogente. Conforme explicado, o resultado é o indiscriminado tratamento de candidatas-laranja, ainda que pelos mais variados motivos possam ser apenas candidatas inexpressivas ou que tenham abandonado a campanha, como candidatas fictícias, o que se reputa tecnicamente incorreto e estrategicamente contraditório com o propósito de fomentar candidaturas femininas competitivas.
A argumentação desenvolvida pretendeu advertir para as graves distorções decorrentes desse transporte conceitual deficiente, em especial, a possibilidade de agravamento da discriminação política das mulheres, que podem ser repentinamente alçadas à condição de responsáveis pela derrubada integral de listas proporcionais, o que imporá ainda maior vigília moral e embaraços a sua aproximação da política. Também, quis-se assinalar que há questões processuais de grande importância a serem equacionadas para que, ao menos do ponto de vista técnico, as ações eleitorais – AIME e, também, a AIJE – possam conduzir a uma apuração coerente da nova e desafiadora configuração dada à fraude à cota de gênero.
Espera-se que os argumentos apresentados instiguem o debate sobre o estabelecimento de premissas técnicas para a apuração de ilícitos que podem levar à desconstituição da vontade popular, compreendendo-se que tal constitui um reclame da segurança jurídica e da soberania popular e, não, frustração das finalidades constitucionais."

Quanto ao litisconsórcio, em recentes decisões proferidas no julgamento conjunto do AREspe nº 0601556-31.2020.6.26.0009[ 3] e AREspe nº 0601558-98.2020.6.26.0009, julgados em 13.6.2023, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) “rejeitou, por maioria, a fixação de tese no sentido da obrigatoriedade de inclusão dos dirigentes partidários, como litisconsortes passivos necessários, nas ações de investigações judiciais eleitorais fundadas em fraude à cota de gênero, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, vencidos, neste ponto, o Ministro Carlos Horbach (Relator) e a Ministra Maria Claudia Bucchianeri Pinheiro.

Acompanharam a divergência proposta pelo Ministro Alexandre de Moraes, a Ministra Cármen Lúcia e os Ministros Nunes Marques, Benedito Gonçalves e Raul Araújo.

A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral firmou-se no sentido de que o lançamento de candidaturas femininas fictícias, em fraude à cota de gênero prevista no § 3º do art. 10 da Lei nº 9.504/97, apurada por meio de Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE), acarreta a) a nulidade da votação obtida pelo partido político ou federação, com o consequente reprocessamento da totalização dos votos da eleição proporcional e redistribuição das vagas; b) a cassação dos diplomas dos candidatos e das candidatas eleitas, inclusive dos suplentes; e c) a declaração de inelegibilidade de quem tenha participado da fraude (REspel nº 0600384-2-.2020.6.02.0010, Acórdão de 9.3.2023, relator ministro Mauro Campbell Marques, relator designado ministro Sérgio Silveira Banhos, DJe, tomo 44, de 20.3.2023; REspel nº 0600386-87.2020.6.02.0010, relator ministro Mauro Campbell Marques, Acórdão de 9.3.2023, DJe, tomo 43, de 17.3.2023; AREspEl 0600521-28.2020.6.05.0039 - VITÓRIA DA CONQUISTA - BA, Acórdão de 20.4.2023, relator ministro Sérgio Silveira Banhos, DJe, tomo 84, de 8.5.2023; AgREspel 0600869-93.2020.6.02.0018 e AgREspel 0600004-36.2021.6.02.0018 – ROTEIRO – ALAGOAS, ambos da relatoria do ministro Benedito Gonçalves, julgados em 23.5.2023; REspEl 0600617-97.2020.6.25.0035 - INDIAROBA - SE, Acórdão de 22.6.2023, relatora ministra Cármen Lúcia, DJe, tomo 136, de 30.6.2023; AgRg-REspel 0000001-90.2017.6.09.0046 (AIME), Acórdão de 16.12.2021, relator ministro Alexandre de Moraes, DJe, tomo 15, de 4.2.2022; REspel 0000193-92.2016.6.18.0018 - VALENÇA DO PIAUÍ - PI, Acórdão de 17.9.2019, relator ministro Jorge Mussi, DJe, tomo 193, pág. 105/107, de 4.10.2019).

Não é suficiente afirmar que fraude à cota de gênero"constitui tipo de abuso de poder, cujas consequências são a cassação dos mandatos dos eleitos e dos diplomas dos suplentes e não eleitos e a declaração de inelegibilidade dos diretamente envolvidos na fraude", para justificar a sanção de declaração de inelegibilidade, haja vista que os abusos aos quais a LC nº 64/90, art. 22, XIV, comina a declaração de inelegibilidade são abuso de autoridade e abuso de poder econômico, não qualquer abuso.

Conforme Andrade Neto, Gresta e Santos (2018),

"Ao se analisar a equívoca transposição do instituto da fraude à lei para o Direito Eleitoral, [...], já foi posto que o abuso é apenas um dos elementos daquela. E se mostra em uma dimensão bastante específica: a de fazer uso de uma faculdade jurídica para furtar-se à incidência de uma norma cogente. Trata-se, portanto, de abuso de direito em sentido estrito e, não, de abuso de poder, ilícito eleitoral prevista no art. 22 da LC nº 64/90 sob as formas de abuso de poder econômico, abuso de poder político e uso indevido de meios de comunicação. [...].
(...).
A rigor, se a afirmação é que a fraude à cota de gênero se apresenta como modalidade de abuso apurável em AIJE, seria necessário definir qual é esta modalidade e a quem se imputa a prática do abuso."

O próprio TSE já decidiu que fraude à cota de gênero praticada por dirigente partidário não configura abuso de poder político ou de autoridade, ao afirmar que"Para caracterização do abuso do poder político, é essencial demonstrar a participação, por ação ou omissão, de ocupante de cargo ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional"(REspe no 287-84.2012.6.16.0196/PR, relator ministro Henrique Neves, julgado em 15.12.2015).

Parece absolutamente incabível cogitar o enquadramento de fraude à cota de gênero como abuso de poder econômico ou de meios de comunicação.

Não obstante, a Resolução TSE nº 23.609/2019, art. 20, § 5º (inserido pela Res.-TSE nº 23.675/2021), que disciplina a escolha e o registro de candidaturas para as eleições, dispõe que o julgamento de procedência de representação na qual se apure o lançamento de candidaturas femininas fictícias “acarretará a anulação de todo o DRAP [Documento de Regularidade de Atos Partidários] e a cassação de diplomas ou mandatos de todas as candidatas e de todos os candidatos a ele vinculados, independentemente de prova de sua participação, ciência ou anuência, com a consequente retotalização dos resultados e, se a anulação atingir mais de 50% (cinquenta por cento) dos votos da eleição proporcional, a convocação de novas eleições.”

Observa-se que o § 5º do art. 20 da Resolução TSE nº 23.609/2019 não comina a declaração de inelegibilidade à fraude à cota de gênero.

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.338, relatora ministra ROSA WEBER, julgada em 3.4.2023, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) assentou que a interpretação do § 3º do art. 10 da Lei nº 9.504/1997 segundo a qual é possível cassar o registro ou o diploma de todos aqueles que se beneficiaram da fraude (i) é adequada e não viola o princípio da proporcionalidade,"porquanto apta [a] punir todos os envolvidos na prática fraudulenta; (ii) necessária para evitar a contumaz recalcitrância das agremiações partidárias no adimplemento da ação afirmativa (cota de gênero) instituída pelo legislador, de modo a transformar as condutas eleitorais, incentivando, efetivamente, a participação feminina na política; (iii) proporcional em sentido estrito, tendo em vista que, ao contrário do sustentado, não acarreta desestímulo para participação do pleito e incentiva os partidos a fomentarem, a desenvolverem e a integrarem a participação feminina na política.”

Em seu voto na ADI 6.338, a ministra ROSA WEBER registrou que,"ao contrário do sustentado pelo Procurador-Geral da República, não se discute, na presente ação direta de inconstitucionalidade, a aplicação da inelegibilidade àqueles que tenham concorrido para execução de atos abusivos (art. 22, XIV, primeira parte, LC 64/1990), mas somente a cassação do registro ou do diploma dos que tenham se beneficiado das condutas ilícitas, embora não as tenham concebido ou praticado."

Nota-se que o Plenário do STF, ao julgar a ADI 6.338, não adotou interpretação conforme do § 3º do art. 10 da Lei nº 9.504/97 que autorizaria a declaração de inelegibilidade em razão de julgamento de procedência de representação por fraude à cota de gênero, pois esse tema não foi submetido ao escrutínio da Corte.

A elegibilidade, direito fundamental e humano, só pode ser restringida nas hipóteses expressamente previstas na Constituição Federal e na Lei Complementar nº 64/90, devendo o intérprete, conforme a regra de hermenêutica, interpretar restritivamente as normas que estabeleçam hipóteses de inelegibilidade.

Conforme a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral (TSE),"As restrições a direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente, consoante lição basilar da dogmática de restrição a direitos fundamentais, axioma que deve ser trasladado à seara eleitoral, de forma a impor que, sempre que se deparar com uma situação de potencial restrição ao ius honorum, [...], o magistrado deve prestigiar a interpretação que potencialize a liberdade fundamental política de ser votado, e não o contrário."( REspe 21321, rel. Min. Luiz Fux, DJe de 5.6.2017)."As normas de direito eleitoral devem ser interpretadas de forma a conferir a máxima efetividade do direito à elegibilidade. [...]. O direito ao sufrágio, no qual se inclui a capacidade eleitoral passiva, em se tratando de direito fundamental garantido pela Lei Maior, participa da essência do Estado Democrático de Direito, operando como diretriz para a ação de todos os poderes constituídos, sem exceção."(AgRg no REspe nº 13781, Acórdão de 22.11.2016, rel. Min. Luciana Lóssio, PSESS – Publicado em Sessão, em 22.11.2016), conforme depreende-se das ementas dessas decisões, transcritas abaixo apenas no que interessa:

“(…).
[…] o direito à elegibilidade, como direito fundamental, deve ser restringido nas situações expressamente previstas na norma.”
[…]. (REspEl - Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral nº 060017422 – PIRES FERREIRA – CE, Acórdão de 11/03/2021, relator Min. Alexandre de Moraes, Publicação em DJE – Diário da justiça eletrônica, tomo 52, de 23.3.2021).
“(…).
[…] o direito à elegibilidade é direito fundamental. Como resultado, de um lado, o intérprete deverá, sempre que possível, privilegiar a linha interpretativa que amplie o gozo de tal direito. De outro lado, as inelegibilidades devem ser interpretadas restritivamente, a fim de que não alcancem situações não expressamente previstas pela norma. […].”
[…]. (RESPE - Recurso Especial Eleitoral nº 19257 – BARRA DE SANTO ANTÔNIO – AL, Acórdão de 13.6.2019, relator Min. Luís Roberto Barroso, publicado no DJE - Diário da justiça eletrônica em 12.8.2019).
“(…).
7. As restrições a direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente, consoante lição basilar da dogmática de restrição a direitos fundamentais, axioma que deve ser trasladado à seara eleitoral, de forma a impor que, sempre que se deparar com uma situação de potencial restrição ao ius honorum, como sói ocorrer nas impugnações de registro de candidatura, o magistrado deve prestigiar a interpretação que potencialize a liberdade fundamental política de ser votado, e não o inverso.[…].” (RESPE – Recurso Especial Eleitoral nº 21321 – AREADO – MG, Acórdão de 06/04/2017, relator Min. Luiz Fux, publicado no DJE - Diário da justiça eletrônica – em 5.6.2017).
“(…).
2. Por se tratar de norma restritiva de direitos, as regras alusivas às causas de inelegibilidade devem ser interpretadas estritamente, de modo a não alcançar situações não contempladas na lei e acabar por cercear o direito fundamental à elegibilidade, especialmente quando se exige criativa interpretação a fim de se alcançar um terceiro regime de contagem de prazo.
3. A garantia fundamental para o pleno exercício de direitos políticos está amplamente resguardada pela Constituição Federal em seus arts. 14, § 9º, e 16, os quais preveem, respectivamente, lei complementar para disciplinar as causas de inelegibilidades e a submissão de qualquer alteração legal que possa afetar o processo eleitoral à regra da anualidade. Logo, tanto o legislador como os operadores do direito devem pautar-se pelas referidas normas, de modo a não cometerem abusos e desvios na aplicação das causas de inelegibilidades, tampouco a criação de nova regra de contagem de prazos de inelegibilidades, sobretudo mediante a combinação de regimes, como se pretendeu in casu.
[…]. (RESPE – Recurso Especial Eleitoral nº 20003 – REGENTE FEIJÓ – SP, Acórdão de 17/11/2016, relatora Min. Luciana Lóssio, PSESS – Publicado em Sessão, em 17.11.2016).
“(…).
3. A elegibilidade é direito fundamental de natureza política, por isso somente poderá sofrer limitação por determinação constitucional ou por lei complementar. Na linha da atual jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, as causas de inelegibilidade devem ser interpretadas restritivamente, sendo vedada a interpretação extensiva in malam partem.
[…].” (RESPE – Recurso Especial Eleitoral nº 4932 – QUATÁ – SP, Acórdão de 18/10/2016, relatora Ministra Luciana Lóssio, PSESS - Publicado em Sessão, em 18.10.2016).
“(...).
2. As normas de direito eleitoral devem ser interpretadas de forma a conferir a máxima efetividade do direito à elegibilidade.
(...).
6. Não se pode inibir a participação do cidadão no processo político tendo por alicerce tão somente circunstâncias meramente formais. O direito ao sufrágio, no qual se inclui a capacidade eleitoral passiva, em se tratando de direito fundamental garantido pela Lei Maior, participa da essência do Estado Democrático de Direito, operando como diretriz para a ação de todos os poderes constituídos, sem exceção.
[…].” (RESPE – Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 13781 – SANTO ANTÔNIO DE PÁDUA – RJ, Acórdão de 22.11.2016, relatora Ministra Luciana Lóssio, PSESS – Publicado em Sessão, em 22.11.2016).
“(…).
5. O pleno exercício de direitos políticos por seus titulares (eleitores, candidatos e partidos) é assegurado pela Constituição por meio de um sistema de normas que conformam o que se poderia denominar de devido processo legal eleitoral. Na medida em que estabelecem as garantias fundamentais para a efetividade dos direitos políticos, essas regras também compõem o rol das normas denominadas cláusulas pétreas e, por isso, estão imunes a qualquer reforma que vise a aboli-las. O art. 14, § 9º, que expressamente exige lei complementar para disciplinar as causas de inelegibilidades, e o art. 16, que submete a alteração legal do processo eleitoral à regra da anualidade, ambos da CF/1988, constituem verdadeira garantia fundamental para o pleno exercício de direitos políticos, pois, além de estabelecerem barreiras ao legislador contra abusos e desvios da maioria, formam núcleo interpretativo para os operadores do direito, a coibir a inconstitucional criação de uma nova regra de contagem do prazo de inelegibilidades, mediante interpretação que mescla o regime anterior da LC nº 64/1990 e o atual, da LC nº 135/2010 ( ADPF nº 144/DF, rel. Min. Celso de Mello, julgada em 6.8.2008).
[…].” (RESPE - Recurso Especial Eleitoral nº 531807 – OURO PRETO – MG, Acórdão de 19/03/2015, relator (a) Min. Gilmar Mendes, publicado no DJE – Diário da justiça eletrônica –, tomo 104, de 3.6.2015, página 18).

Ora, se não cabe declaração de inelegibilidade em AIME que apura fraude à cota de gênero, por que caberia declaração de inelegibilidade em AIJE que apura fraude à cota de gênero, considerando que se admite a apuração de fraude à cota de gênero por meio de AIJE apenas para suprir uma lacuna decorrente da impossibilidade de propositura de AIME no período entre o julgamento do DRAP e a diplomação?

Conforme regra de hermenêutica jurídica, “onde há a mesma razão de ser, deve prevalecer a mesma razão de decidir (ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio), ou, onde há o mesmo fundamento haverá o mesmo direito (ubi eadem ratio ibi idem jus)” ( REsp 1899674/SP, Terceira Turma do STJ, relatora ministra Nancy Andrighi, Acórdão de 16.3.2021, DJe de 22.3.2021).

Na hipótese de AIJE como sucedânea de AIME para apurar fraude à cota de gênero, afigura-se inadmissível a declaração de inelegibilidade em tal AIJE, do mesmo modo que é inviável a declaração de inelegibilidade em AIME na qual se apure fraude à cota de gênero, considerando que a declaração de inelegibilidade prevista no inciso XIV do art. 22 da Lei Complementar nº 64/1990 não decorre da procedência da AIJE por si só, decorre, isto sim, do julgamento de procedência da imputação de “uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou partido político” - vale dizer que a inelegibilidade é cominada às condutas tipificadas no art. 22, caput, da LC 64/90, não ao simples julgamento de procedência da AIJE – o que não ocorre em AIJE na qual seja julgada procedente a imputação de fraude à cota de gênero, ressalvado o entrelaçamento da fraude com alguma das formas típicas de abuso previstas no art. 22, caput, da LC 64/90.

As estatísticas do Tribunal Superior Eleitoral (TSE)[ 4] mostram que, apesar de as mulheres representarem a maioria absoluta do eleitorado brasileiro (52%), apenas 16% de mulheres foram eleitas nas eleições municipais de 2020, enquanto que nas eleições de 2022 o percentual de mulheres eleitas foi de apenas 14%.

Aplica-se à"ação afirmativa instituída pelo legislador para transformar as condutas eleitorais e incentivar a participação feminina na política", quanto à declaração de inelegibilidade de candidatas mulheres por fraude à cota de gênero, sem previsão na Constituição Federal de 1988 e na Lei Complementar nº 64/1990, também, o que decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 5.355, relativamente à aplicação da teoria do impacto desproporcional da norma sobre grupo social já estigmatizado, mutatis mutandis:

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 69 DA LEI FEDERAL 11.440/2006, QUE INSTITUIU O REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES DO SERVIÇO EXTERIOR BRASILEIRO – SEB. PROIBIÇÃO DO EXERCÍCIO PROVISÓRIO DE SERVIDOR PÚBLICO LICENCIADO PARA ACOMPANHAR O CÔNJUGE EM UNIDADE ADMINISTRATIVA DO MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES NO EXTERIOR. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO À ISONOMIA, À ESPECIAL PROTEÇÃO DO ESTADO À FAMÍLIA, À IGUALDADE NAS RELAÇÕES FAMILIARES, À NÃO DISCRIMINAÇÃO INDIRETA, AO DIREITO SOCIAL AO TRABALHO E À EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA. ARTIGOS , IV, , E 226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONHECIDA E JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO.
(…).
10. Apenas 23% do quadro de diplomatas do Itamaraty é composto por mulheres, segundo dados oficiais do Ministério das Relações Exteriores de 2019, estatística que reflete uma triste consequência da discriminação indireta que recai sobre as mulheres que aspiram à carreira diplomática. A discriminação indireta ou, mais especificamente, a disparate impact doctrine, desenvolvida na jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos a partir do caso Griggs v. Duke Power Co., caracteriza-se pelo impacto desproporcional que a norma exerce sobre determinado grupo já estigmatizado e, portanto, seu efeito de acirramento de práticas discriminatórias, independentemente de um propósito discriminatório (CORBO, Wallace. Discriminação Indireta. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2017. p. 123).
11. In casu, ao impedir o exercício provisório do servidor na licença para acompanhamento de cônjuges no exterior, o dispositivo sub examine atenta contra a proteção constitucional à família e hostiliza a participação feminina em cargos diplomáticos, ao lhe impor um custo social que ainda não recai sobre os homens em idêntica situação.
12. O direito social ao trabalho, consagrado na Constituição Federal em seus artigos , IV, , e 170, constitui, a um só tempo, elemento fundamental da identidade e dignidade humanas, ao permitir a realização pessoal plena do sujeito como indivíduo e o pertencimento a um grupo; caráter instrumental, ao viabilizar, pela retribuição pecuniária, o gozo de outros direitos básicos; e natureza pública de integração socioeconômica, ao atribuir ao trabalhador um papel ativo no desenvolvimento nacional.
(…).
( ADI 5.355, relator ministro LUIZ FUX, julgado em 11.11.2021, DJe de 26.4.2022).

Se a norma legal não pode exercer impacto desproporcional sobre determinado grupo já estigmatizado, nem efeito de acirramento de práticas discriminatórias, independentemente de um propósito discriminatório, muito menos pode fazê-lo decisão judicial.

Aplicar a sanção de declaração de inelegibilidade prevista no inciso XIV do art. 22 da Lei Complementar nº 64/1990, em ação de investigação judicial eleitoral (AIJE) na qual se julgue procedente imputação de fraude à cota de gênero, viola, ainda, o princípio da igualdade de todos perante à lei (CF/88, art. 5º, caput), tendo em vista que a sanção de declaração de inelegibilidade não é aplicada a quem for condenado por fraude à cota de gênero em ação de impugnação de mandato eletivo (AIME).

Aplica-se à declaração de inelegibilidade o princípio geral de direito da anterioridade de lei que define conduta ilícita e comina a correspondente sanção, segundo o qual não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal – Nullum crimen, nulla poena sine previa lege – ( CF/88, art. XXXIX), mutatis mutandis. É dizer: Não há causa de inelegibilidade sem lei complementar anterior que a defina, nem declaração de inelegibilidade sem prévia cominação legal.

Incide na espécie o princípio da legalidade, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei ( CF/88, art. , II), pois não há lei complementar prevendo declaração de inelegibilidade para fraude no processo eleitoral; incide, ainda, o princípio da reserva legal, pois a Constituição Federal de 1988 reservou a fixação de outras hipóteses de inelegibilidade à lei complementar. Assim afirmou o TSE no REspe 131-84, relator ministro LUIZ FUX:

As hipóteses de inelegibilidade no ordenamento jurídico pátrio são fixadas de acordo com os parâmetros constitucionais de probidade, moralidade e de ética, e veiculadas por meio de reserva de lei formal (lei complementar), nos termos do art. 14, § 9º, da Constituição da Republica, […].
( REspe 231-84, relator ministro LUIZ FUX, DJe tomo 49, págs. 109/111, de 12.3.2018).

No julgamento do Mandado de Segurança nº 22.690, relator ministro CELSO DE MELO, julgado em 17.4.1997 e publicado em 7.12.2006, o Supremo Tribunal Federal (STF) assentou lapidar tradução do princípio constitucional da reserva legal na ementa do julgado, nos seguintes termos:

"O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI FORMAL TRADUZ LIMITAÇÃO AO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE JURISDICIONAL DO ESTADO.
- A reserva de lei constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não-legislativos. Essa cláusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio, que, fundado na autoridade da Constituição, impõe, à administração e à jurisdição, a necessária submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador.
- Não cabe, ao Poder Judiciário, em tema regido pelo postulado constitucional da reserva de lei, atuar na anômala condição de legislador positivo (RTJ 126/48 - RTJ 143/57 - RTJ 146/461-462 - RTJ 153/765, v.g.), para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento.
É que, se tal fosse possível, o Poder Judiciário - que não dispõe de função legislativa - passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador positivo), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes."

Em razão do princípio da reserva legal,"reserva de lei formal (lei complementar), nos termos do art. 14, § 9º, da Constituição da Republica,"o art. 10 da Lei nº 9.504/1997 não comina sanção de inelegibilidade para o caso de inobservância dos percentuais mínimo e máximo de requerimento de registro de candidatura de cada sexo.

No julgamento do caso Ricardo Canese v. Paraguay, julgado em 31 de agosto de 2004, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH)[ 5] destacou a importância do princípio da legalidade para o estabelecimento de restrições de direito em uma sociedade democrática, considerando a gravidade de restrições ao exercício de direitos fundamentais. Assentou a CIDH que o princípio da legalidade impõe ao Estado a definição, de maneira precisa e clara, mediante lei, dos pressupostos excepcionais que justifiquem medidas de restrição a direitos fundamentais. A falta de previsão legal impede a aplicação de restrição de direito, pois não haverá definição legal a respeito, nem os pressupostos específicos nos quais se fundamenta a restrição de direito para cumprir alguns dos fins previstos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, como nos arts. 22 e 23, por exemplo, assim como também impede ao acusado apresentar as alegações que entenda pertinentes sobre a imposição de restrição de direito. Não obstante, quando a restrição de direito esteja prevista em lei, a previsão não deve ser ambígua de tal forma que não gere dúvida nos encarregados de aplicar a restrição, permitindo que atuem de maneira arbitrária e discricionária, realizando interpretações extensivas da restrição, particularmente indesejável quando se trata de restrições que afetam severamente direitos fundamentais, como a liberdade e os direitos humanos políticos (parágrafo 125 da decisão referida, páginas 71/72, adaptado e com tradução livre, mutatis mutandis).

José Jairo Gomes, em artigo intitulado Direitos Políticos, publicado na Revista Brasileira de Estudos Políticos[ 6], leciona que direitos políticos são direitos humanos e fundamentais:

Trata-se de direitos humanos e fundamentais que expressam o poder ou a faculdade de a pessoa participar, direta ou indiretamente (democracia representativa), do governo e da formação da vontade do Estado de que é cidadã.
(…).
Direitos humanos é expressão ampla, de matiz universalista, sendo corrente nos textos internacionais, sobretudo nas declarações de direitos.
Já a expressão direitos fundamentais teve seu uso consagrado nas constituições estatais, no Direito Público, traduzindo o rol concreto de direitos humanos acolhidos nos textos constitucionais.
(…).
O Título II da Constituição Federal de 1988 – que reza: “Dos Direitos e Garantias Fundamentais” – abrange quatro esferas de direitos fundamentais, a saber: 1) direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º); 2) direitos sociais (arts. 6º a 11); 3) nacionalidade (arts. 12 e 13); 4) direitos políticos (arts. 14 a 17).
É de se concluir, pois, que os direitos políticos situam-se entre os direitos humanos e fundamentais, constituindo um subsistema. O desenvolvimento desse subsistema é sobremodo relevante, pois significa a institucionalização daqueles direitos e dos valores que expressam, e isso é essencial para otimizar a proteção deles.
(…).
Em sentido técnico-jurídico, os direitos políticos denotam o poder ou a faculdade de o nacional participar, ainda que indiretamente ou por representantes por ele escolhido (= democracia representativa), do governo, da organização e do funcionamento do Estado.
Tais direitos situam-se entre os mais relevantes direitos humanos e fundamentais, pois orientam e harmonizam a convivência no meio social. A institucionalização deles tem o sentido de otimizar-lhes a proteção.
(…).

Nos termos do art. 15.1 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de 19 de dezembro de 1966, “Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que não constituam delito de acordo com o direito nacional ou internacional, no momento em que foram cometidos. Tampouco poder-se-a impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinqüente deverá dela beneficiar-se.

A convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969, art. 9º, dispõe que “Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado.

Bastos Júnior e Santos (2015) 7 lecionam, no particular:
2 DO ALCANCE DO DIREITO DE SER VOTADO PREVISTO NA CONVENÇÃO AMERICANA (ART. 23.1.BC/COART. 23.2) E AS OBRIGAÇÕES DOS ESTADOS-PARTE
No âmbito do Sistema Interamericano de Direitos Humanos (doravante SIDH), o vínculo necessário entre democracia e direitos humanos é assinalado nos principais pronunciamentos da CorteIDH, para quem os direitos políticos “propician el fortalecimiento de la democracia y el pluralismo político”, nos termos do pronunciamento nos casos Castañeda Gutman v. Estados Unidos Mexicanos (CorteIDH, 2008, § 141, p. 42) e Yatama vs. Nicaragua (CorteIDH, 2005, § 192, p. 88).
Estes direitos encontram-se expressamente contemplados na Convenção Americana de Direitos Humanos nos seguintes termos:
Artigo 23. Direitos políticos
1. Todos os cidadãos devem gozar dos seguintes direitos e oportunidades: […]
b. de votar e ser eleitos em eleições periódicas autênticas, realizadas por sufrágio universal e igual e por voto secreto que garanta a livre expressão da vontade dos eleitores; e […]
2. A lei pode regular o exercício dos direitos e oportunidades a que se refere o inciso anterior, exclusivamente por motivos de idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução, capacidade civil ou mental, ou condenação, por juiz competente, em processo penal.
Ao empreender uma análise sobre o alcance dos direitos políticos na jurisprudência da CorteIDH e nos pronunciamentos da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (doravante ComissãoIDH), Alberto Dalla Via (2011, p. 20-21) consigna que:
[...] el adecuado ejercicio de los derechos políticos consagrados en el artículo 23 de la CADH se vincula con la vigencia de sus derechos y libertades entre los cuales se encuentran asociados el derecho a la libertad de expresión (artículo 13); a las garantías judiciales (artículo 8); el derecho de reunión (artículo 15), a la libertad de asociación (artículo 16), el derecho a la protección judicial (artículo 25); el derecho de libertad de investigación, opinión, expresión y difusión (IV); el derecho de asociación (XXII) y reunión (XXI); y el derecho de justicia (XVIII) de la DADH. Así lo ha entendido la Corte al sostener que: Los derechos políticos son derechos humanos de importancia fundamental dentro del sistema interamericano que se relacionan estrechamente con otros derechos consagrados en la Convención Americana, como la libertad de expresión, la libertad de reunión y la libertad de asociación y que, en conjunto, hacen posible el juego democrático. (Informe Haití, CIDH, 1990a, cap. I)
Em razão desse vínculo indissociável entre democracia e direitos humanos, a máxima realização da democracia participativa deve ser pautada por um feixe interpretativo estabelecido, primariamente, no próprio texto da Convenção. Fixadas estas premissas iniciais, convém tecer breves considerações sobre os precedentes da CorteIDH a fim de que se possa extrair deles os standards interpretativos a serem utilizados pelos togados na aplicação do juízo de compatibilidade vertical entre as normas domésticas e as convencionais (res interpretata) (FERRER, 2013, p. 688-693).
2.1 ANÁLISE DO CASO CASTAÑEDA GUTMANVS. ESTADOS UNIDOS MEXICANOS (6 DE AGOSTO DE 2008). DIREITO À OPORTUNIDADE DE PARTICIPAÇÃO E LIMITES AO ESTADO
O caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos foi julgado em 6 de agosto de 2008 e gravita, no que diz respeito especificamente ao objeto desse artigo, ao redor de dois aspectos fundamentais: a afirmação de que os Estados-Parte têm o dever de conferir aos cidadãos oportunidades efetivas para que os mesmos exerçam o direito a participar dos assuntos políticos (art. 23.1.b) e sobre a limitação do poder de conformação dos Estados no tocante à regulamentação dos direitos políticos que, para além das restrições explícitas definidas no art. 23.2, devem estar sujeitas ao crivo da proporcionalidade.
Os fatos submetidos à apreciação da Corte diziam respeito ao pedido de registro de candidatura individual e independente à Presidência da República, formulado pelo Sr. Castañeda Gutman ao órgão administrativo responsável pelos registros (Conselho Geral do Instituto Federal Eleitoral). O pedido foi negado sob o argumento de que somente os partidos políticos nacionais gozam da prerrogativa de solicitar o registro de candidaturas a mandatos eletivos. Contra essa decisão, o Sr. Castañeda Gutman ingressou, sem êxito, com recurso de amparo à Corte Regional Federal e recurso de cassação à Corte Suprema Mexicana (nesta última, com pedido de providência acautelatória). Os órgãos judiciais deixaram de conhecer do pedido formulado pelo Sr. Castañeda Gutman pois entendiam que não possuía legitimidade ativa para impugnar decisões do órgão administrativo federal (legitimidade confiada somente aos partidos políticos).
Ao propor a demanda perante a Corte, a ComissãoIDH postulou o reconhecimento de uma dupla violação aos direitos políticos da vítima: (1) o direito a um recurso judicial efetivo (art. 25 da Convenção) e (2) o direito concreto a ver registrada sua candidatura independente (art. 23.1.b da Convenção), já que a condição de filiação prévia a partido político não representava uma das exceções previstas pelo art. 23.2 da Convenção. Em razão dos objetivos desse artigo, a análise do caso limitar-se-á ao segundo aspecto.
Pois bem, no que diz respeito à abrangência dos direitos políticos definidos no art. 23.1 da Convenção, a CorteIDH fixou alguns importantes balizamentos, chamando a atenção para a peculiaridade da obrigação dos Estados de assegurar aos cidadãos ampla oportunidade de participação na vida política. Deste precedente, extraem-se as seguintes diretrizes interpretativas:
145. El artículo 23 contiene diversas normas que se refieren a los derechos de la persona como ciudadano, esto es, como titular del proceso de toma de decisiones en los asuntos públicos, como elector a través del voto o como servidor público, es decir, a ser elegido popularmente o mediante designación o nombramiento para ocupar un cargo público. Además de poseer la particularidad de tratarse de derechos reconocidos a los ciudadanos, a diferencia de casi todos los demás derechos previstos en la Convención que se reconocen a toda persona, el artículo 23 de la Convención no sólo establece que sus titulares deben gozar de derechos, sino que agrega el término “oportunidades”. Esto último implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos. Como ya lo señalara este Tribunal anteriormente, es indispensable que el Estado genere las condiciones y mecanismos óptimos para que los derechos políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación. (destaque dos autores) (CorteIDH, 2008, § 145, p. 43)
E ainda:
148. Por su parte, la participación política mediante el ejercicio del derecho a ser elegido supone que los ciudadanos puedan postularse como candidatos en condiciones de igualdad y que puedan ocupar los cargos públicos sujetos a elección si logran obtener la cantidad de votos necesarios para ello.
149. El derecho y la oportunidad de votar y de ser elegido consagrados por el artículo 23.1.b de la Convención Americana se ejerce regularmente en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores. Más allá de estas características del proceso electoral (elecciones periódicas y auténticas) y de los principios del sufragio (universal, igual, secreto, que refleje la libre expresión de la voluntad popular), la Convención Americana no establece una modalidad específica o un sistema electoral particular mediante el cual los derechos a votar y ser elegido deben ser ejercidos [...]. La Convención se limita a establecer determinados estándares dentro de los cuales los Estados legítimamente pueden y deben regular los derechos políticos, siempre y cuando dicha reglamentación cumpla con los requisitos de legalidad, esté dirigida a cumplir con una finalidad legítima, sea necesaria y proporcional; esto es, sea razonable de acuerdo a los principios de la democracia representativa. (destaque dos autores) (CorteIDH, 2008, §§ 148-149, p. 43-44)
Ao reiterar a essencialidade dos direitos políticos, a CorteIDH reconheceu que o Estado-Parte goza de uma relativa liberdade de conformação para definir os modelos eleitorais (engenharias institucionais) a serem adotados, de forma que:
157. [...] la ley necesariamente tiene que establecer regulaciones que van más allá de aquellas que se relacionan con ciertos límites del Estado para restringir esos derechos, establecidos en el artículo 23.2 de la Convención. Los Estados deben organizar los sistemas electorales y establecer un complejo número de condiciones y formalidades para que sea posible el ejercicio del derecho a votar y ser votado. […]
161. Como se desprende de lo anterior, la Corte estima que no es posible aplicar al sistema electoral que se establezca en un Estado solamente las limitaciones del párrafo 2 del artículo 23 de la Convención Americana. (CorteIDH, 2008, §§ 157 e 161, p. 46 e 47)
No entanto, esta relativa liberdade de conformação não afasta a possibilidade de controle por parte da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
161. [...] Sin embargo, las medidas que los Estados adoptan con el fin de garantizar el ejercicio de los derechos convencionales no están excluidas de la competencia de la Corte Interamericana cuando se alega una violación de los derechos humanos previstos en la Convención. Consecuentemente, la Corte debe examinar si uno de esos aspectos vinculados a la organización y reglamentación del proceso electoral y de los derechos políticos, la exclusividad de nominación de candidatos a cargos federales por parte de los partidos políticos, implica una restricción indebida a los derechos humanos consagrados en la Convención. (CorteIDH, 2008, § 161, p. 47)
Portanto, após reafirmar a sua competência para conhecer da alegada violação à Convenção, a CorteIDH passa a empreender um rigoroso controle de convencionalidade da lei mexicana aplicando os seguintes testes: a observância da reserva legal estrita (legalidade da medida restritiva, §§ 176-179) e a aferição da inexistência de excesso com base nos postulados do princípio da proporcionalidade (finalidade, §§ 180-184; necessidade, §§ 185-202; proporcionalidade em sentido estrito, §§ 203-205).
Ao final, a Corte reconheceu que o Estado “no violó, en perjuicio del señor Jorge Castañeda Gutman, el derecho político a ser elegido reconocido en el artículo 23.1.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos [...]” (CorteIDH, 2008, § 251.3, p. 67).
Apesar de a Corte ter afastado a violação ao art. 23.2 da Convenção no caso em análise, ela fixou duas importantes diretrizes interpretativas que gozam de especial projeção para os propósitos deste artigo: (i) os direitos políticos são essenciais à democracia e impõem uma série de exigências de proteção tendo em vista o dever de assegurar a oportunidade aos cidadãos de participarem efetivamente da formação da vontade política do Estado, e (ii) no exercício do dever de regulamentação dos sistemas eleitorais, o Estado pode fixar condições não previstas no art. 23.2 para viabilizar o exercício ao direito de votar e ser votado, no entanto, a atividade de conformação do Estado está sujeita ao controle de compatibilidade a ser empreendido pelas instituições do SIDH.

Convém mencionar que a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, art. , § 3º, prevê a possibilidade de equivalência dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil à emenda constitucional, desde que aprovados pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em dois turnos, por três quintos dos votos dos membros de cada uma das Casas do Congresso Nacional.

Quanto ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica -, incide sobre eles o § 2º do art. da Constituição Federal de 1988, “que lhes confere natureza materialmente constitucional, promovendo sua integração e fazendo com que se subsumam à noção mesma de bloco de constitucionalidade.” ( RE 466.343, relator ministro CEZAR PELUSO, julgado em 3.12.2008, publicado em 5.6.2009).

Lopes e Chehab (2016)[ 7], lecionam que “O bloco de constitucionalidade pode ser definido como o conjunto de normas materialmente constitucionais que, junto com a constituição codificada de um Estado, formam um bloco normativo de hierarquia constitucional.” Escrevem as autoras, ainda:
(…). A expressão originou-se no Direito francês, a partir da decisão proferida pelo Conseil Constitutionnel, em 16 de julho de 1971, por meio da qual afirmou a existência de um bloco de princípios e regras dotadas de nível constitucional, composto pela Constituição de 1958, o Preâmbulo da Constituição de 1946, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 e os princípios fundamentais previstos nas leis da República (FAVOREU, 1991).
A adoção de um bloco de constitucionalidade foi necessária devido à Constituição da França de 1958 não conter uma lista de direitos fundamentais. Nessa decisao de 1971, o Conselho Constitucional declarou inconstitucional uma lei que violava a liberdade de associação, prevista em uma Lei da República, mas ausente na Constituição de 1958. Para poder declarar a inconstitucionalidade, o Conselho Constitucional viu-se obrigado a elevar o status hierárquico dessa Lei da Republica ao nível constitucional, construindo, desse modo, um bloco de constitucionalidade. O bloc de constitucionalité foi criado pelo Conseil Constitutionnel com base no denominado “bloco de legalidade”, proposto por Maurice Hauriou no início do século XX, também na França, para conferir status de lei a algumas normas administrativas (FAVOREU, 1991, p. 20).
(…).
No Brasil, a existência de um bloco de constitucionalidade remonta à própria promulgação da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, mais precisamente ao art. 5º, § 2º, cuja redação dispõe que “Os direitos e garantias expressos na Lei Fundamental não excluem outros decorrentes dos princípios ou do regime por ela adotados, assim como os previstos em tratados internacionais sobre direitos humanos dos quais o Brasil faça parte” (BRASIL, 1988, on-line). Da leitura desse dispositivo, depreende-se que a intenção do constituinte foi considerar a existência de direitos e garantias fundamentais não expressos no texto constitucional, isto é, de normas materialmente constitucionais.(…).”

Está consolidado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) o caráter supralegal dos tratados internacionais dos quais a República Federativa do Brasil seja signatária, conforme verifica-se nos seguintes julgados, por exemplo: HC 94.702-6 e HC 88.240-4, relatora ministra ELLEN GRACIE, publicados em 24.10.2008; HC 95.967-9, relatora ministra ELLEN GRACIE, publicado em 28.11.2008; HC 185.051, relator ministro CELSO DE MELO, publicado em 22.10.2020; RE 349.703-1, relator ministro AIRES BRITO, redator para o Acórdão ministro GILMAR MENDES, publicado em 5.6.2009; RE 466.343-1, relator ministro CEZAR PELUSO, publicado em 5.6.2009; Ext 1.223, relator ministro CELSO DE MELO, publicado em 28.2.2014; ADI 5.240, relator ministro LUIZ FUX, publicado em 1.2.2016; ARE 1.343.376, relator ministro GILMAR MENDES, publicado em 13.9.2021:

DIREITO PROCESSUAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL. PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. ALTERAÇÃO DE ORIENTAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. CONCESSÃO DA ORDEM.

(…).
2. Há o caráter especial do Pacto Internacional dos Direitos Civis Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ratificados, sem reserva, pelo Brasil, no ano de 1992. A esses diplomas internacionais sobre direitos humanos é reservado o lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação.
(…).
(HC 95.967-9, relatora ministra ELLEN GRACIE, publicado em 28.11.2008).

No julgamento de Pedido de Reconsideração no Processo Administrativo nº 0600307-66.2018.6.00.00, relator ministro Jorge Mussi, julgado em 21.2.2019, o Tribunal Superior Eleitoral – TSE – assentou o seguinte sobre controle de convencionalidade:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO RECEBIDOS COMO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. DIREITOS POLÍTICOS. OBRIGAÇÃO DO SERVIÇO MILITAR OU DA PRESTAÇÃO ALTERNATIVA. REVOGAÇÃO DA LEI 818/49. VAZIO NORMATIVO. OMISSÃO EM RELAÇÃO AO ART. 3º DO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. INOCORRÊNCIA. TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS. SUPRALEGALIDADE. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DIFUSO E CONCENTRADO PELO PODER JUDICIÁRIO. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. PEDIDO INDEFERIDO.
(…).
2. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no julgamento do caso Almonacid Arellano y otros v. Chile, passou a exigir que o Poder Judiciário de cada Estado signatário do Pacto de São José da Costa Rica exerça o controle de convencionalidade das normas jurídicas internas que aplica aos casos concretos (STJ REsp nº 1.640.084/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1º/2/2017).
(…).

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por meio da Recomendação nº 123, de 7 de janeiro de 2022, art. 1º, inciso I, recomendou aos órgãos do Poder Judiciário “a observância dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos em vigor no Brasil e a utilização da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), bem como a necessidade de controle de convencionalidade das leis internas.”

Ainda que se admita a apuração de fraude à cota de gênero por meio de ação de investigação judicial eleitoral (AIJE), como forma de suprir “situação de vácuo na prestação jurisdicional no período compreendido entre a apreciação do DRAP"e a abertura do prazo para propositura da ação de impugnação de mandato eletivo, com a diplomação ( REspe 243-42.2012.6.18.0024-PI, Acórdão de 16.8.2016, relator ministro Henrique Neves), a sanção aplicável, no caso de julgamento de procedência de representação na qual se apure o lançamento de candidaturas femininas fictícias, só pode ser aquela cominada pelo § 10 do art. 14 da Constituição Federal de 1988, que é a perda do diploma ou do mandato eletivo, ou seja, “acarretará [tão somente] a anulação de todo o DRAP [Documento de Regularidade de Atos Partidários] e a cassação de diplomas ou mandatos de todas as candidatas e de todos os candidatos a ele vinculados, independentemente de prova de suartttticipação, ciência ou anuência, com a consequente retotalização dos resultados e, se a anulação atingir mais de 50% (cinquenta por cento) dos votos da eleição proporcional, a convocação de novas eleições”, nos termos do art. 20 0 0 0 0 0 0 0 0,§ 5ºº, da Res.-TSE nº 23./2019.

Revela-se inconstitucional a declaração de inelegibilidade em Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE) na qual se apure fraude à cota de gênero prevista no § 3º do art. 10 da Lei nº 9.504/97, pois viola o direito fundamental de cidadania à elegibilidade; considerando que não se trata de “uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político” previstos no art. 22, caput, da LC 64/90; considerando a inadmissibilidade de declaração de inelegibilidade em AIME que apura fraude à cota de gênero, conforme decidiu o TSE no AgRg no REspel 0600580-39.2020.6.10.0051, relator ministro Sérgio Banhos, DJe de 5.5.2023, e no AgRg-REspel nº 0000001-62.2017.6.21.0012, Acórdão de 11.2.2020, relator ministro Tarcísio Vieira de Carvalho Neto, DJe, tomo 127, págs. 49/59, de 29.6.2020; e considerando, ainda, que a Resolução TSE nº 23.609/2019, art. 20, § 5º, comina à fraude à cota de gênero apenas "a anulação de todo o DRAP [Documento de Regularidade de Atos Partidários] e a cassação de diplomas ou mandatos de todas as candidatas e de todos os candidatos a ele vinculados, independentemente de prova de sua participação, ciência ou anuência, com a consequente retotalização dos resultados e, se a anulação atingir mais de 50% (cinquenta por cento) dos votos da eleição proporcional, a convocação de novas eleições.”

Conclui-se, pois, que é inadmissível declarar inelegibilidade de eleitor ou eleitora por fraude à cota de gênero prevista no § 3º do art. 10 da Lei nº 9.504/97, tanto em Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE) como em Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME), restringindo os direitos políticos fundamentais de eleitores e eleitoras brasileiras (os) fora das hipóteses expressamente previstas na Constituição Federal e na Lei Complementar nº 64/90.

_____________

1 Rubens Cavalcante da Silva, bacharel em Direito pela Universidade Federal do Pará (UFPA) e analista judiciário do Tribunal Regional Eleitoral do Pará.

2 Neto, J. A., Gresta, R., & Santos, P. (2018). Fraude à cota de gênero como fraude à lei: Os problemas conceituais e procedimentais decorrentes do combate às candidaturas femininas fictícias. Tratado De Direito Eleitoral. Disponível em: https://www.academia.edu/38291432/Fraude_%C3%A0_cota_de_g%C3%Aanero_como_fraude_%C3%A0_lei_Os_problemas_conceituais_e_procedimentais_decorrentes_do_combate_%C3%A0s_candidaturas_femininas_fict%C3%Adcias. Acesso em 10 jul. 2023.

3 Disponível em: https://pje.tse.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPublica/listView.seam?ca=8d1e0fe0a.... Acesso em 10 jul. 2023.

4 Disponível em: https://www.justicaeleitoral.jus.br/tse-mulheres/#estatisticas. Acesso em 10 jul. 2023.

5 Disponível em: corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_111_por.pdf . Acesso em 21 jun. 2023.

6 GOMES, José Jairo. Direitos Políticos. Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte, n. 100, p. 103-130, jan./jun. 2010. Disponível em: https://pos.direito.ufmg.br/rbep/index.php/rbep/article/view/111. Acesso em 5 jun.. 2023.

7 BASTOS JÚNIOR e SANTOS. Levando a sério os direitos políticos fundamentais: Inelegibilidade e controle de convencionalidade. Disponível em http://bdjur.stj.jus.br/jspui/handle/2011/98525. Acesso em 20 jul. 2023.

8 LOPES, Ana Maria D´Ávila; CHEHAB, Isabelle Maria Campos Vasconcelos. Bloco de constitucionalidade e controle de convencionalidade: reforçando a proteção dos direitos humanos no Brasil /Block of constitutionality and control of conventionality: strengthening the protection of human rights. Revista Brasileira de Direito, Passo Fundo, v. 12, n. 2, p. 82-94, dez. 2016. ISSN 2238-0604. Disponível em: https://seer.atitus.edu.br/index.php/revistadedireito/article/view/1367/1053. Acesso em: 29 jun. 2023. doi: https://doi.org/10.18256/2238-0604/revistadedireito.v12n2p82-94.

.

  • Publicações17
  • Seguidores6
Detalhes da publicação
  • Tipo do documentoArtigo
  • Visualizações323
De onde vêm as informações do Jusbrasil?
Este conteúdo foi produzido e/ou disponibilizado por pessoas da Comunidade, que são responsáveis pelas respectivas opiniões. O Jusbrasil realiza a moderação do conteúdo de nossa Comunidade. Mesmo assim, caso entenda que o conteúdo deste artigo viole as Regras de Publicação, clique na opção "reportar" que o nosso time irá avaliar o relato e tomar as medidas cabíveis, se necessário. Conheça nossos Termos de uso e Regras de Publicação.
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/artigos/inconstitucionalidade-da-declaracao-de-inelegibilidade-por-fraude-a-cota-de-genero/1873360877

Informações relacionadas

Rubens Cavalcante Rabelo da Silva, Bacharel em Direito
Artigoshá 11 meses

Inconstitucionalidade e antinomia do prazo mínimo de um ano para transferência de domicílio eleitoral

Rubens Cavalcante Rabelo da Silva, Bacharel em Direito
Artigoshá 5 meses

Ação de Impugnação de Registro de Candidatura - AIRC

Rubens Cavalcante Rabelo da Silva, Bacharel em Direito
Artigoshá 10 meses

Candidatura independente ou avulsa - (Im)possibilidade

Rubens Cavalcante Rabelo da Silva, Bacharel em Direito
Artigoshá 6 meses

O militar alistável é elegível, independente de filiação partidária, e o seu afastamento definitivo só é exigível após o deferimento do registro da candidatura

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
Notíciashá 14 anos

Em que consiste a dissolução irregular de sociedade? - Marcelo Alonso

3 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)
Luiz Magno
1 ano atrás

Rubens, obrigado pelo contato feito (pelo escritório). Acabo de ler seu artigo. Parabéns pela interessantíssima análise e, sobretudo, pela atualidade dos precedentes mencionados.

A análise de outros argumentos (para sustentar a sua posição) poderia ainda se assentar sobre outras perspectivas (em relação ao controle de convencionalidade). Mas conseguiste retratar aquilo que é essencial: os direitos políticos gozam de caráter fundamental e quaisquer restrições ao seu exercício, no mínimo, está sujeito à reserva de lei em sentido formal.

Parabéns.
Luiz Magno P. Bastos Jr continuar lendo

Muito obrigado, Professor Luiz Magno P. Bastos Júnior!

Recebo com grande satisfação as suas considerações.

Forte abraço. continuar lendo

Professor Dr. Luiz Magno,

Mais uma vez, obrigado por suas pertinentes observações.

Quanto à submissão da declaração de Inelegibilidade por fraude à cota de gênero ao controle de convencionalidade, é pertinente o contido na ementa da decisão proferida pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE) no Pedido de Reconsideração no Processo Administrativo nº 0600307-66.2018.6.00.00, relator ministro Jorge Mussi, julgado em 21.2.2019, citada no artigo:

(…).

2. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no julgamento do caso Almonacid Arellano y otros v. Chile, passou a exigir que o Poder Judiciário de cada Estado signatário do Pacto de São José da Costa Rica exerça o controle de convencionalidade das normas jurídicas internas que aplica aos casos concretos (STJ REsp nº 1.640.084/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1º/2/2017).
(…).

No mesmo sentido, referi no artigo que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por meio da Recomendação nº 123, de 7 de janeiro de 2022, art. 1º, inciso I, recomendou aos órgãos do Poder Judiciário “a observância dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos em vigor no Brasil e a utilização da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), bem como a necessidade de controle de convencionalidade das leis internas.” continuar lendo