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21 de Julho de 2024

Investigações Defensivas

Oportunidades e riscos de sua utilização em litígios corporativos

Publicado por João Bonvicino
há 7 meses

Resumo do artigo

Artigo jurídico sobre 'Investigação Defensiva' e seu uso no universo corporativo no contexto de litígios estratégicos, elaborado por João Rodrigues da Costa Bonvicino e Henrique Machado Barbosa, sócios fundadores do escritório Bonvicino e Barbosa Advogados Associados (www.bonvicinoebarbosa.adv.br).

As Investigações Defensivas têm sido cada vez mais divulgadas nos meios jurídicos corporativos e redes sociais voltadas para o mercado empresarial. No entanto, não se tem notícia de muitos especialistas em matéria de investigação litigiosa. [1]

Nesse cenário, profissionais do ramo das Investigações Independentes, relacionadas exclusivamente à temas de integridade, ética e compliance passam a atuar com base no mesmo protocolo das investigações empresariais corporativas, sem a experiência necessária para gestão de riscos intrínsecos à natureza da defesa jurídica.

Tais expedientes investigatórios não se confundem. E assim é importante que, tanto os profissionais de compliance e que atuam com ASG – Ambiental, Social e Governança, como os advogados corporativos, compreendam as diferenças entre os dois protocolos investigatórios e os riscos legais em iniciar uma Investigação Interna Corporativa com a falta dessa clareza técnica e metodológica.

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Figura 1 – Ramos da Investigação

Investigações Independentes

As Investigações Independentes são aquelas em que uma organização privada opta por apurar fatos por meio de metodologia isenta e auditável, com o objetivo de (i) confirmar desvios, (ii) aplicar sanções, e (iii) remediar e corrigir falhas. Têm fundamento na Lei Anticorrupcao (art. , inciso VIII, Lei Federal nº 12.846/2013), e se dão no contexto de programas de integridade, que por sua vez têm base no Decreto Federal nº 11.129/2022 (arts. 56 e 57 e incisos).

O resultado de uma Investigação Independente é a “autodenúncia”, e serve de base para acordos de leniência, colaborações premiadas, eventuais acordos de não persecução penal ou cível, ou ainda como elemento informacional para subsidiar o cumprimento de obrigações regulatórias perante agências governamentais, e.g., a Comissão de Valores Mobiliários – CVM ou a Superintendência de Seguros Privados – SUSEP (compliance regulatório). Finalmente, é comum seu uso no contexto de programas de integridade e compliance, de combate à fraude e ao assédio moral ou sexual nos ambientes empresariais. [2]

É rara sua juntada em expedientes de defesa jurídica e nem tampouco é algo recomendável de pronto, sem as avaliações necessárias. Em razão de sua natureza independente, expõe com transparência desvios que tenham sido identificados com a apresentação dos elementos de materialidade e autoria das condutas comprovadas. Sem isso, inclusive, não servirá ao propósito da autodenúncia, que é aceita apenas se corroborada por provas ou indícios.

A entrega desse tipo de conteúdo à terceiros sem qualquer critério costuma produzir efeitos negativos contra o polo passivo na perspectiva de litígios criminais, cíveis ou administrativos sancionadores, visto que é direito de todos não produzir provas contra si, o que atinge as pessoas jurídicas de direito privado.

Investigações Defensivas

As Investigações Defensivas são fundadas no Provimento nº 188/2018 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB (“Provimento”), e, servem, dessa forma, apenas às partes (ou “clientes”) e a seus advogados constituídos, em face de legítimo interesse de defesa de direitos e em cumprimento de mandato.

Sua regulamentação destina-se, assim, exclusivamente aos advogados, que devem obedecer à governança do Provimento quando na posição de assessoria e consultoria jurídica em casos que exijam apurações e diligências investigatórias que de qualquer forma mantenham vínculo com seus mandatos, por se tratar de norma interna da advocacia.

O Provimento, portanto, não é lei e nem fere outras normas jurídicas, como podem imaginar alguns. Tão somente estabelece o compliance investigativo do advogado, tanto quanto o Comunicado Técnico de Auditoria nº 30/2021, que regula a matéria no campo da contabilidade, por ser regra instituída pelo Conselho Federal de Contabilidade – CFC e destinada à categoria profissional dos contadores, auditores externos independentes.

O uso da Investigação Defensiva é livre pelo advogado desde que o procedimento investigativo se mantenha restrito ao mandato do cliente para o qual foi contratado para atuar. Pode se valer de todos os meios de prova lícitos e moralmente legítimos nos termos do Código de Processo Civil (art. 369), com o objetivo de provar a verdade dos fatos e influenciar no convencimento do julgador nos termos da legislação processual brasileira.

Ademais, uma das excludentes da obrigatoriedade de obtenção de expresso consentimento de quem tenha dados coletados, conforme previsão do artigo da Lei Geral de Proteçâo de Dados PessoaisLGPD (Lei n. 13.709/2018), é exatamente a coleta, tratamento e uso de dados para exercício regular de direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral, o que deixa clara a possibilidade de coleta e tratamento em caráter sigiloso, se para fins de defesa jurídica legítima.

Em outras palavras, em sede de Investigação Defensiva fica dispensada a obrigação do expresso consentimento prevista pela LGPD – a ser fornecida pelo titular do dado coletado em outros casos – para que se proceda ao trato necessário das informações, em casos de exercício regular de direitos de defesa.

Oportunidades no Uso das Investigações Defensivas

Em que pese seu contexto ser o dos litígios, não é vedado seu uso como expediente interno empresarial para investigar alegações em etapa prévia e, se o caso, servir como fonte de elementos de informação para defesas jurídicas e administrativas posteriores, ou até mesmo para a autodenúncia, se confirmado esse caminho.

Essa prática, ainda pouco conhecida pelos departamentos jurídicos corporativos de grandes e médias companhias, traz a vantagem estratégica de permitir que uma alegação seja investigada e avaliada previamente, em sede de defesa jurídica e com os rigores legais de sigilo e confidencialidade aplicáveis, conforme a lei.

Tão somente após a conclusão desse expediente e diante da análise de (a) obrigatoriedade legal e (b) oportunidade de apresentação, é que se decide pela autodenúncia ou entrega de resultados a terceiros.

Principais Riscos Jurídicos

O caminho inverso, em sentido oposto, não é prudente, por atrair risco jurídico objetivo: caso haja a tentativa de conversão de um relatório produto de Investigação Independente em elemento de defesa, poderá ser que os impactos negativos da autodenúncia tenham sido consumados antes, na perspectiva legal, o que anulará possíveis efeitos positivos futuros.

Ademais, poderá ser que a transparência exigida nos protocolos de Investigações Independentes induza a quebras de sigilos, e possa assim servir como fonte de vazamentos de dados e informações, o que torna a autodenúncia um risco de exposição dos negócios, e de violação de legislações que exigem confidencialidade, como, por exemplo, regras de sigilo bancário.

Procedimentos e Diligências Investigativas

Quanto ao procedimento, visto que sua função principal é compor com defesas jurídicas, difere da Investigação Independente (ou de qualquer outra espécie de apuração) em um único aspecto: não ser imperativo apresentar à terceiros os elementos de informação identificados no curso das apurações independentes, antes da análise de obrigatoriedade e oportunidade (art. 6º do Provimento).

Esse é o aspecto técnico que atende ao fundamento do direito da parte de não produzir provas que a prejudiquem em defesa legítima, se associada à uma investigação privada com esse fim. Casos em contrário são aqueles em que o advogado apresenta informações por determinação judicial ou obrigação legal.

Em síntese, os seguintes pontos são de competência da atividade do advogado à frente de Investigações Defensivas que podem servir como instrumentos de obtenção de dados e informações para fins investigativos, além das precauções comuns com cadeia de custódia, e posteriores aplicações de métodos e técnicas forenses de uso universal:

1. Solicitação de informações e dados iniciais que estejam sob sigilo ou devam ser classificadas como confidenciais

Obter conhecimento para compreensão do caso e Planejamento de Investigação.

Solicitar formalmente informações relevantes do caso junto às autoridades competentes, por meio de petição própria.

2. Pedido de acesso aos autos para coleta de dados e informações que estejam sob sigilo

Coletar dados e informações complementares, e posterior preservação forense adicional.

Requerer acesso aos autos do processo junto às autoridades competentes, por meio de petição própria.

3. Pedidos de produção de provas específicas

Lançar mão de pedidos de diligências investigatórias como estratégia de defesa, com base em investigação anterior.

Requerer a produção de provas, e.g.:

  1. Oitivas de testemunhas e vítimas;
  2. Pedidos de quebra de sigilo;
  3. Subsídio para ações judiciais de produção antecipada de provas ou cautelares de exibição de documentos.

4. Coordenação de perícias e análises técnicas independentes

Solicitar formalmente a realização de perícias técnicas ou análises técnicas independentes para esclarecer fatos relevantes.

Coordenar o procedimento de perícia, na parte jurídica, em conjunto com o perito ou assistente técnico responsável.

5. Juntada de documentos de defesa

Produzir e juntar, por meio de memoriais e petições, relatórios de diligências investigativas ou de pontos específicos de investigação.

Apresentar as provas e argumentos de defesa, conforme andamentos processuais específicos.

Conclusão

As alternativas acima poderão agregar valor significativo a qualquer procedimento investigatório corporativo, e assim servir como camada de proteção anterior e complementar, e assim a investigação interna não servirá apenas para autodenúncia ou sanção interna.

A alteridade permitida pela apuração defensiva prévia à investigação independente, torna-se, então, elemento fundamental de equilíbrio entre o compliance excessivo (‘over compliance[3]), e o exercício regular de direitos de defesa, sem ferir normas éticas internas e de governança corporativa.

Finalmente, mas não menos importante, as Investigações Defensivas atribuem maior rigor ao sigilo e à confidencialidade, em razão da norma do artigo 5º do Provimento que impõe ao advogado o dever de proteger a intimidade e dignidade das partes investigadas, o que o torna guardião dessas informações quando na função de assessoria e consultoria jurídica investigatória.

Por tudo isso, diante de alegações e denúncias de condutas de desvios que possam impactar gravemente em operações empresariais relevantes, é importante conduzir a Investigação Defensiva em momento inicial, com base em métodos e técnicas bem coordenadas e executadas, o que exige atuação jurídica multidisciplinar entre equipes de especialistas em investigação privada de um lado, e em litígio estratégico de outro.

* * *

*O escritório Bonvicino & Barbosa Advogados Associados é especializado em assuntos jurídicos relativos à procedimentos investigatórios de qualquer natureza, e na condução e acompanhamento de Investigações Defensivas de maior complexidade. Atua no modelo ‘white label’ em cooperação com equipes de defesa de contencioso penal, cível ou administrativo sancionador de escritórios parceiros. Para saber mais, visite: www.bonvicinoebarbosa.adv.br. São Paulo, dezembro de 2023. Todos os direitos reservados.

*

  1. https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2019/04/04/advogados-passamater-regras-da-oab-para-investigacoes-defensivas.ghtml, acesso em 30/11/2023.

  2. https://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/142281/investigacao_defensiva_corporativa_canestraro.pdf, acesso em 30/11/2023.

  3. https://www.jota.info/opiniaoeanalise/colunas/regulacaoenovas-tecnologias/over-compliance-um-conceito-traicoeiro-12082023

  • Sobre o autorSócio | www.bonvicinoebarbosa.adv.br
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