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15 de Julho de 2024
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    Judicialização da saúde e o acesso à saúde baseado no poder econômico do demandante

    O presente trabalho tem como escopo analisar a jurisprudência brasileira atual, a despeito da judicialização do direito à saúde, com foco nos artigos 6º e 196 da Constituição Federal.

    Publicado por Julia Silveira Cabral
    há 3 anos

    RESUMO:

    O presente trabalho tem como escopo analisar a jurisprudência brasileira atual, a despeito da judicialização do direito à saúde, com foco nos artigos e 196 da Constituição Federal. Serão analisadas a segurança, eficiência, racionalidade, sustentabilidade e a equidade do Sistema Público de Saúde, nas decisões de julgados onde pleiteava-se o custeio, pelo Estado, de tratamentos de saúde prescritos por médicos especializados, independentemente de seu valor. Foram utilizados como métodos de pesquisa artigos jurídicos, a legislação e a jurisprudência correspondentes ao caso em apreço.

    PALAVRAS-CHAVE: Judicialização da saúde. Poder econômico do demandante. Sistema Único de Saúde. Direito a saúde. Dever do Estado.

    Introdução

    Consoante se extrai da Constituição Federal de 1988, em seu art. , à saúde foi dispensado o status de direito social fundamental, atrelado ao direito à vida e à dignidade da pessoa humana, consubstanciando-se em direito de todos e dever do Estado, que deve ser garantido por este mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e, frise-se, igualitário, às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, conforme art. 196 da Carta Maior. Assim, é de responsabilidade do Poder Público, independentemente de qual seja o ente em questão, garantir a saúde ao cidadão.

    A judicialização da saúde no Brasil não se trata de um acontecimento antigo; teve início há aproximadamente 2 (duas) décadas, na metade do ano de 1990, e adiantou-se na virada dos anos 2000. Desde então, demandas come esse viés crescem impreterivelmente ano a ano.

    Na maioria dos casos, não é motivada pelos principais problemas apresentados pelo Sistema Público de Saúde. Ou seja, não atacam o subfinanciamento, subdesempenho e as persistentes desigualdades da atenção básica, dos medicamentos essenciais e dos determinantes sociais da saúde, sentidos principalmente pelos mais pobres.

    Pelo contrário, a judicialização acontece desproporcionalmente nos estados, cidades e bairros mais desenvolvidos do país, pois, ao contrário das camadas mais carentes da sociedade, a população com maior poder aquisitivo tem condições para contratar serviços jurídicos, ou seja, quanto mais alto o nível socioeconômico da pessoa, mais fácil tende a ser seu acesso ao Judiciário.

    Nesse sentido, como se verá a seguir, existe um enorme debate a despeito do tipo de judicialização que prevalece hoje no Brasil, pois a jurisprudência do “direito a tudo” tem efeito negativo no desenvolvimento do Sistema Público de Saúde. Isso porque em nenhum país do mundo há recursos suficientes para se oferecer a toda a população todos os tratamentos de que necessitam.

    Desenvolvimento

    O fato de milhares de pessoas, anualmente, pleitearem junto ao Judiciário seu direito à saúde pode ser indicativo de uma maior consciência da população sobre seus direitos, de maior receptividade do Judiciário em relação aos direitos sociais das pessoas mais vulneráveis e de maior fiscalização e controle da sociedade sobre a Administração Pública.

    A judicialização do direito à saúde gera, há décadas, um conflito no ordenamento jurídico brasileiro, permeando a questão sobre o adimplemento do direito à saúde, frente aos vultuosos gastos despendidos pelo Estado, que poderiam ser destinados a atender milhares de pacientes.

    Ainda que amparada pelo direito constitucional de acesso a saúde, ela interfere diretamente na administração dos recursos de saúde, impactando no planejamento das três esferas do governo.

    Isso porque estudos cada vez mais detalhados, realizados nos últimos 10 (dez) anos, mostram que as características principais da judicialização da saúde que ocorre no Brasil fazem do fenômeno muito mais um instrumento de garantia de privilégios e uma fonte crescente e preocupante de desorganização administrativa do Sistema Público de Saúde do que uma “revolução de direitos”, motivada pela omissão estatal em garantir saúde à população mais necessitada.

    Entretanto, há casos de algumas doenças, como a diabetes, em que os gastos utilizados para sua prevenção representam percentual ínfimo quando comparados àqueles que seriam necessários para o tratamento de suas complicações, conforme já decidiu a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal do TRF-1:

    EMENTA. ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO (DIABETES MELLITUS TIPO I). INSULINA E BOMBA DE INFUSÃO. PROVA DOCUMENTAL. PERÍCIA MÉDICA. COMPROVAÇÃO. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. NÃO VIOLAÇÃO. TRATAMENTO. EFICÁCIA E NECESSIDADE. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO SUS. SENTENÇA MANTIDA.
    1. Consoante se extrai da Constituição Federal de 1988, à Saúde foi dispensado o status de direito social fundamental (art. 6º), atrelado ao direito à vida e à dignidade da pessoa humana, consubstanciando-se em "direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação" (art. 196). 2. É responsabilidade do Poder Público, independentemente de qual seja o ente público em questão, garantir a saúde ao cidadão. No caso em análise, a obrigação de fazer consistiu em assegurar a aquisição e fornecimento de medicamentos (insulinas glargina e aspart) e de bomba de infusão, ambos destinados ao tratamento da Diabetes Mellitus Tipo I, conforme constou da perícia médica realizada, na qual foi expressamente consignada a necessidade e eficácia do tratamento. 3. É fato incontroverso na hipótese o alto custo dos medicamentos/equipamentos pleiteados (insulinas e bomba de infusão), evidenciada, portanto, a impossibilidade dos respectivos custeios através de recursos próprios dos pacientes. 4. Extrai-se da perícia técnica também que a utilização de medicamentos ou equipamentos mais modernos no controle dos níveis insulínicos não constitui mera comodidade aos pacientes, pelos menos não apenas isso. Um rigoroso controle da glicemia, para além de proporcionar uma melhor qualidade de vida ao enfermo e uma redução nos riscos de progressão da doença, traz também, a médio prazo, inobstante os seus altos custos iniciais, uma significativa economia nos gastos públicos. É que, segundo o referido exame, das despesas realizadas com os pacientes diabéticos, apenas 16% (dezesseis por cento) se referem aos cuidados básicos e ao controle da glicemia (prevenção), o restante, cerca de 84% (oitenta e quatro por cento), destina-se (I) às complicações crônicas da doença (acidentes vasculares encefálicos, cegueira, amputação de membros, doenças renais), (II) aos cuidados médicos (internações) e (III) a outras morbidades decorrentes exatamente do descontrole dos níveis glicêmicos. 5. Cabe ressalvar que, caso a hipótese estivesse em uma fase inicial, em que houvesse ainda a necessidade de prévia perícia, não seria possível falar em acolhimento da pretensão autoral, notadamente pela imperatividade de se comprovar a necessidade, a efetividade e a eficácia do tratamento. No entanto, não é o caso dos autos. Na atual conjuntura procedimental, em que se verificam a realização do exame técnico, a prolação de sentença de mérito, a inicialização do tratamento com os novos medicamentos/aparelho, bem como a sua efetividade e eficácia, forçoso adotar, por tais circunstâncias, a manutenção e continuidade desse tratamento. 6. Além disso, levando em consideração que, a médio prazo, um rigoroso controle dos níveis glicêmicos pode trazer uma considerável economia ao erário, posicionar-se de forma contrária a isso acaba por militar contra os direitos fundamentais à vida, à saúde e à dignidade de pessoa humana, além do equilíbrio econômico-financeiro do Sistema Único de Saúde - SUS. 7. Por fim, quanto à alegação da reserva do possível, em caso tais "O Estado não pode, a pretexto do descumprimento de seus deveres institucionais, esconder-se sob o manto da"reserva do possível", pois essa não se presta como justificativa para que o Poder Público se exonere do cumprimento de obrigações constitucionais, principalmente aquelas que se referem aos direitos fundamentais da pessoa humana. (AGRSLT-14174-68.2008.4.01.0000, Desembargador Presidente Jirair Aram Migueriam, Corte Especial, DJ de 25.2.2010). 8. Apelações e remessa oficial, tida por interposta, a que se nega provimento. (TRF-1-AC: 00038591620074014300, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 03/02/2014, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 19/02/2014) (grifo nosso)

    Assim, nesses casos, um rigoroso controle prévio da glicemia, além de proporcionar uma melhor qualidade de vida ao enfermo e uma redução nos riscos de progressão da doença, traz também, a médio prazo, inobstante os seus altos custos iniciais, uma significativa economia nos gastos públicos.

    Prosseguindo, fora reconhecido pelo STF, a repercussão geral do julgamento ao Recurso Extraordinário 566.471 do Rio Grande do Norte, em virtude da discussão envolvendo ação de obrigação de fazer, proposta por Carmelita Anunciada de Souza, pleiteando o fornecimento do medicamento “sildenafil”, que, à época, custava cerca de vinte mil reais a caixa.

    O Estado manifestou-se pelo indeferimento do pedido, em razão de que os vultuosos gastos pleiteados pela demandante seriam utilizados para tratamento de um único indivíduo. Utilizou como argumento que, em tais casos, deve ser aplicado o princípio da reserva do possível, em razão da escassez de recursos, onde deveria ser privilegiado sua destinação a políticas de saúde capazes de atender a centenas de cidadãos.

    Afirmou também que, apenas de janeiro a abril de 2007, mais de 76% (setenta e seis por cento) dos recursos estatais destinados à saúde foram gastos para o cumprimento de decisões judiciais que determinaram o fornecimento de medicamentos. E, destes, quase 2 (dois) milhões foram dispendidos com fármacos de alto custo que estavam fora da lista de medicamentos do Ministério da Saúde. Por fim, argumentou que o deferimento do pedido feria o princípio constitucional da legalidade orçamentária, uma vez que a verba prevista se destina à compra de medicamentos previstos no programa do Ministério da Saúde.

    Por sua vez, o Ministro Marco Aurélio, que figura como Relator do Recurso Especial interposto contra a decisão que julgou favorável a demanda, sintetizou as questões éticas e legais levantadas, sob o argumento de que os fundamentos do acórdão recorrido e as razões do extraordinário revelam as perplexidades decorrentes de decisões dessa natureza.

    O Ministro questiona se teria o Tribunal usurpado as competências do Executivo e do Legislativo, ou se a relevância constitucional do direito envolvido e as circunstâncias concretas legitimariam a atuação judicial interventiva.

    Indaga ainda quais seriam os limites e a possibilidades da interferência judicial sobre os deveres positivos do Estado, quanto aos direitos fundamentais de segunda geração, os direitos socioeconômicos. Ele indaga se a circunstância de a universalização do direito à saúde depender da formulação e execução de políticas públicas exclui a competência do Poder Judiciário nesses casos, e se é possível a fixação de critérios objetivos capazes de racionalizar os milhares de litígios sobre a matéria espalhados por todo o país.

    Para o Ministro Barroso, a controvérsia por trás da questão não se trata de simples dicotomia entre direito à saúde e direito à vida. Em seu voto, sintetizou que, como os recursos são limitados e precisam ser distribuídos entre fins alternativos, a ponderação termina sendo entre vida e saúde de uns versus vida e saúde de outros, de maneira que a vida e a saúde daqueles que têm condições de ir a juízo não têm valor maior do que a dos muitos que são invisíveis para o sistema de justiça, os chamados hipossuficientes.

    Assim, fixou seu voto de forma a dirimir as injustiças causadas pela distribuição de medicamentos na via judicial, fazendo uma síntese do modelo brasileiro de assistência pública de saúde e estabelecendo critérios e parâmetros que permitem a racionalização da judicialização, conforme transcrito:

    Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. MEDICAMENTOS DE ALTO CUSTO. IMPOSSIBILIDADE DE DISPENSAÇÃO DE MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO NO SUS POR DECISÃO JUDICIAL, SALVO SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.
    1. No caso de demanda judicial por medicamento incorporado pelo SUS (i.e., incluído na política pública de saúde, devendo ser objeto de dispensação gratuita), não há dúvida acerca da obrigação do Estado de fornecê-lo ao requerente. Em tais circunstâncias, a atuação do Judiciário volta-se apenas a efetivar as políticas públicas já formuladas no âmbito do sistema de saúde. Nessa hipótese, deve-se exigir apenas que o requerente comprove (i) a necessidade do fármaco e (ii) a prévia tentativa de sua obtenção na via administrativa [21].
    2. Já no caso de demanda judicial por medicamento não incorporado pelo SUS, inclusive quando de alto custo, o Estado não pode ser, como regra geral, obrigado a fornecê-lo. Não há sistema de saúde que possa resistir a um modelo em que todos os remédios, independentemente de seu custo e impacto financeiro, devam ser oferecidos pelo Estado a todas as pessoas. É preciso, tanto quanto possível, reduzir e racionalizar a judicialização da saúde, bem como prestigiar as decisões dos órgãos técnicos, conferindo caráter excepcional à dispensação de medicamentos não incluídos na política pública.
    3. Para tanto, proponho 5 (cinco) requisitos cumulativos que devem ser observados pelo Poder Judiciário para o deferimento de determinada prestação de saúde. São eles: (i) a incapacidade financeira de arcar com o custo correspondente; (ii) a demonstração de que a não incorporação do medicamento não resultou de decisão expressa dos órgãos competentes; (iii) a inexistência de substituto terapêutico incorporado pelo SUS; (iv) a comprovação de eficácia do medicamento pleiteado à luz da medicina baseada em evidências; e (v) a propositura da demanda necessariamente em face da União, já que a responsabilidade pela decisão final sobre a incorporação ou não de medicamentos no âmbito do SUS é, em regra, desse ente federativo.
    4. Ademais, proponho a observância de 1 (um) parâmetro procedimental: a necessária realização de diálogo interinstitucional entre o Poder Judiciário e entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde (e.g., câmaras e núcleos de apoio técnico em saúde no âmbito dos tribunais, profissionais do SUS e CONITEC). Tal diálogo deverá ser exigido, em um primeiro momento, para aferir a presença dos requisitos de dispensação do medicamento. E, em um segundo momento, no caso de deferimento judicial do fármaco, para determinar que os órgãos competentes (CONITEC e Ministério da Saúde) avaliem a possibilidade de sua incorporação no âmbito do SUS, mediante manifestação fundamentada a esse respeito [22]. [...]
    5. Desprovimento do recurso extraordinário em razão da incorporação, no curso do processo, do medicamento em questão pelo Sistema Único de Saúde. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: “O Estado não pode ser obrigado por decisão judicial a fornecer medicamento não incorporado pelo SUS, independentemente de custo, salvo hipóteses excepcionais, em que preenchidos cinco requisitos: (i) a incapacidade financeira do requerente para arcar com o custo correspondente; (ii) a demonstração de que a não incorporação do medicamento não resultou de decisão expressa dos órgãos competentes; (iii) a inexistência de substituto terapêutico incorporado pelo SUS; (iv) a comprovação de eficácia do medicamento pleiteado à luz da medicina baseada em evidências; e (v) a propositura da demanda necessariamente em face da União, que é a entidade estatal competente para a incorporação de novos medicamentos ao sistema. Ademais, deve-se observar um parâmetro procedimental: a realização de diálogo interinstitucional entre o Poder Judiciário e entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde tanto para aferir a presença dos requisitos de dispensação do medicamento, quanto, no caso de deferimento judicial do fármaco, para determinar que os órgãos competentes avaliem a possibilidade de sua incorporação no âmbito do SUS (STF – RE: 566471 RN, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 19/08/2020, Data de Publicação: 27/08/2020) (grifo nosso)

    Da leitura do julgado, extrai-se que os critérios – cumulativos – a serem utilizados nas demandas que envolvem a judicialização da saúde são a incapacidade financeira do requerente para arcar com o custo correspondente; a demonstração de que a não incorporação do medicamento não resultou de decisão expressa dos órgãos competentes; a inexistência de substituto terapêutico incorporado pelo SUS; a comprovação de eficácia do medicamento pleiteado à luz da medicina baseada em evidências; e a propositura da demanda necessariamente em face da União, que é a entidade estatal competente para a incorporação de novos medicamentos ao sistema.

    Outro julgado que deve ser mencionado, a título de exemplo, é o Recurso Extraordinário 657.718/2019, que trata da possibilidade de o Sistema Único de Saúde – SUS – ser obrigado a fornecer, por ordem judicial, medicamentos sem registro na Anvisa. Em sua decisão, o STF ressalta a importância da exigência do registro na Anvisa para proteger a saúde pública e o direito à saúde.

    Outrossim, ressaltou que o Judiciário deve ter uma atitude de maior deferência nesses casos, ou seja, deve respeitar a decisão da Agência por razões de saúde pública e pela competência técnica da Anvisa. Por fim, reconheceu que a concessão de tratamentos sem registro na Anvisa pode ter um grande impacto financeiro sobre o SUS e prejudicar a oferta de outros serviços de saúde para a população decidindo que a regra é o não fornecimento de tratamento sem registro na Anvisa.

    Conclusão

    Todos os anos, recursos preciosos são alocados de um orçamento extremamente limitado, não por meio de decisões planejadas e sistemáticas baseadas em princípios abrangentes de saúde pública, mas por meio de simples prescrições médicas e interpretações controversas do direito à saúde constitucional.

    Nas últimas 2 (duas) décadas, as concessões judiciais indiscriminadas dos medicamentos pleiteados trouxeram grandes problemas ao Sistema Público de Saúde brasileiro, e devem ser revistas.

    De acordo com a redação do artigo 196 da Constituição Federal, não é simples formular e implementar os requisitos cabíveis às concessões judiciais de fármacos. Isso é resultado direto da complexidade do próprio direito à saúde, cujo conteúdo, como visto anteriormente, depende do processo decisório extremamente complexo de avaliação da segurança e eficácia das tecnologias em saúde, bem como da alocação de recursos escassos.

    Portanto, necessária a modificação da jurisprudência de" todos os direitos ", por eliminar tais dificuldades, onde todo e qualquer tratamento poderia ser concedido judicialmente por meio de simples prescrições médicas. O que acontece, na realidade, é que" todos os direitos "só podem ser concedidos a algumas pessoas, que tenham condições financeiras de recorrer à justiça, o que afeta a segurança, a eficiência, a racionalidade, a sustentabilidade e a equidade do sistema público.

    Referências

    Âmbito Jurídico. Judicialização Da Saúde: Impactos Da Judicialização Da Saúde No Orçamento Do Estado Do Tocantins. Disponível em: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-administrativo/judicializacao-da-saúde-impactos-da-ju.... Acesso em 19 nov. 2021.

    BRASIL. Supremo Tribunal Federal (6. Turma). Recurso Extraordinário 566471/RN. Min. Marco Aurélio, 19 de agosto de 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/voto-ministro-gilmar-mendes.pdf. Acesso em 19 nov. 2021.

    CNJ. Judicialização da saúde no Brasil: Dados e experiências. Justiça Pesquisa. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2011/02/6781486daef02bc6ec8c1e491a565006.pdf. Acesso em 19 nov. 2021.

    CNJ. Soluções construídas pelo CNJ buscam reduzir judicialização da saúde. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/solucoes-construidas-pelo-cnj-buscam-reduzir-judicializacao-da-saúde/. Acesso em 19 nov. 2021.

    COSTA, Thiago Mesquita da; SIQUEIRA, Natercia Sampaio. Uma análise da judicialização do direito à saúde: Limites para a atuação dos juízes no fornecimento de medicamentos. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=ebd58b8a3f1d72f4. Acesso em 19 nov. 2021.

    FERRAZ, Octávio Luiz Motta. Para equacionar a judicialização da saúde no Brasil. Revista Direito GV, São Paulo, v. 15, nº 3, p. 1-39, 2019.

    FIDELES, Sirlene Moreira. O direito fundamental à saúde e os pleitos individuais por fornecimento de medicamentos de alto custo. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/70330/o-direito-fundamentalasaudeeos-pleitos-individuais-por-fornecim.... Acesso em 19 nov. 2021.

    PEPE, V. L. E. et. al. Caracterização de demandas judiciais de fornecimento de medicamentos" essenciais "no Estado do Rio de Janeiro, Brasil. Disponível em: https://www.scielo.br/j/csp/a/cP6wbMVdbhdnLnWy67GP96t/?lang=pt. Acesso em 19 nov. 2021.

    SARLET, Ingo Wolfgang. STJ, STF e os critérios para fornecimento de medicamentos (parte 1). Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-abr-27/direitos-fundamentais-stj-stf-criterios-fornecimento-medicamen.... Acesso em 19 nov. 2021.

    VILELA, Leonardo Moura; MOLITERNO, Marcella Parpinelli; SANTOS, Alethele de Oliveira. Judicialização da Saúde: Um Fenômeno a Ser Compreendido. p. 309-317. Disponível em: https://www.arca.fiocruz.br/bitstream/icict/42007/2/ve_Alethele_Oliveira.pdf. Acesso em 19 nov. 2021.

    Autores: Bruna Zeferino Brandão Andrade; João Victor Vieira de Paula; Júlia Silveira Cabral; Maria Eduarda de Freitas Gomes; Paula Ferreira Braga e Samara Lidianne Soares Corrêa

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