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25 de Fevereiro de 2024

Jusnaturalismo Versus Juspositivismo :

Uma Questão Válida ?

Publicado por Edmilson Dias Galdino
há 4 anos

O Jusnaturalismo é tratado e estudado através da historia, voltando desde os tempos da Idade Antiga, Idade Média, Idade Moderna até a contemporânea.

O Jusnaturalismo é considerado como proveniente do conceito de uma doutrina do direito natural, porém não podemos ata-lo apenas a concepção que ele provém de uma ação divina não compreendida pelos homens ou ainda dos cosmos. Temos de ir mais além para termos uma compreensão completa de todos os aspectos que envolvem o seu compreendimento como tal.

A expressão “ Direito Natural “ teve a sua origem na Antiguidade, os filósofos gregos conseguiram aprimorar (Teoria Jusnaturalista do Estoicismo), foram porém os jurisconsultos romanos que a consagraram quando promoveram a divisão tricotômica do Direito Romano em : “ ius civile (Direito Civil), “ius gentium “ (Direito da Gentes) e “ ius naturale” (Direito Natural). Com esta divisão trina , o “ius civile” era o direito privativo dos cidadãos romanos, “ ius gentium ‘ era o extensivo aos estrangeiros, e o “ ius naturale “ eram os princípios norteadores, colocados acima do arbítrio do homem, extraídos filosoficamente da natureza das coisas, visando a solucionar ou a inspirar a solução dos casos concretos.

O Direito natural, sem dúvida, foi um fator essencial ao progresso das instituições jurídicas da velha Roma.

Segundo alguns autores o jusnaturalismo é uma doutrina a qual existe e pode ser conhecido um “ Direito Natural “. Este direito natural seria um sistema de conduta e/normas intersubjetivas ou seja não são ditas ou determinadas pelo Estado. O jusnaturalismo pode ser também conhecido de certa forma através dos conceitos de que ele por si só pode-se tratar por três variantes :

1) a de uma lei estabelecida pela vontade da divindade e revelada aos homens;

2) a de uma lei natural em sentido escrito, fisicamente natural a todos os seres animados a guisa de instinto

3) a de uma lei ditada pela razão, específica, portanto, do homem que a encontra a guisa de instinto;

A expressão iuris naturalis é utilizada para justificar o direito a partir de uma determinada natureza.

Podemos dizer que o direito natural com fundamento cosmológico e em direito natural com fundamento teológico, todavia, ambos os casos estão unidos por uma ontologia objetivista. Enquanto pensava o direito natural, a scientia trazia uma dupla intenção : Enquanto Filosofia ; propunha-se o conhecimento essencial e absoluto do direito pela explicitação e explicação dos fundamentos ontológicos; enquanto intenção normativa, estabelecia e definia os supremos princípios de uma sistema de normas tanto regulativas como num critério de validade de ordem para convivência comum.

Castanheira Neves, consegue resumir as duas intenções como uma intenção teórica em sua fundamentação e definição dos pressupostos de validade do direito; e uma intenção prática enquanto normativa e regulativamente operante.

A intenção Filosófica corresponde à teoria , nos sentido do conhecimento dos fundamentos constituídos por metafísica-essencialista e metafísica-teológica.

O essencial é imutável fundamento teórico do direito natural e se dava a partir de uma justificação :

a) Cosmológica – na tradição essencialista entre os gregos;

b) Teológica – na idade Média Cristã

Dizemos ainda que é natural o direito capaz de ser entendido e estabelecido de modo sistemático pela razão.

O Jusnaturalismo racionalista constrói abstratamente um sistema cerrado de normas que aparece como uma espécie de direito ideal em contraposição a um direito real histórico-social e politico : o direito positivo.

Podemos transpor então sobre direito ideal (Natural) e direito real (Positivo). O direito essencial e imutável influía normativamente na concretização do direito histórico-social e político.

Já no jusnaturalismo racionalista, operou-se uma cisão radical entre teoria e prática que acabou por asfixiar toda dimensão prática do discurso filosófico-jurídico uma vez que o direito natural se revestia de uma construção simplesmente teórica.

Descartes, teve a intenção de libertar a filosofia desta situação indigna. Realizou isto a partir da afirmação da dúvida. Todas as afirmações e dogmas da tradição foram colocados em dúvida pelo cartesianismo, até que essa dúvida encontrou qualquer coisa que já não podia ser posta em dúvida.

O direito natural moderno , portanto, se radica neste movimento que tem no cogito cartesiano seu desencadeamento.

Segundo, Goyard-Fabre, é no campo do direito que a transformação da razão e os postulados do racionalismo se manifestaram com maior nitidez.

O Vinculo entre direito e filosofia é tão estreito que o conteúdo e a forma do direito natural modificam-se na medida em que se altera o fundamento metafísico. De comum, todos eles guardam o fato de afirmarem o fundamento na compreensão de uma totalidade que está para além dos limites do fundamento na compreensão de uma totalidade que esta para além dos limites do conhecimento: o mundo (cosmologia); Deus (teologia) e o homem (psicologia).

Dissemos então que o direito natural se consuma com a codificação a filosofia do direito aparece para ocupar o lugar da iuris naturalis scientia que determina os estudos do direito medieval e do direito natural comum.

Kant, fez filosofia do direito na sua Doutrina do Direito. Nela, se tem uma tentativa de colocar a reflexão jurídica nos trilhos dos limites impostos a Metafísica pela reflexão transcendental; não se trata de perguntar se o conhecimento é dado pela razão ou pela experiência, mas sim , quais são os limites do conhecimento, seja ele racional ou empírico.

Kant, ainda introduz o conceito de transcendental; ele opera uma espécie de primeiro passo para a libertação da própria filosofia da metafísica, ou seja , Kant, pretendeu ser um filósofo superador da metafísica, mas sua tentativa acabou fracassada terminando apenas por inverter a polaridade determinante do conhecimento: do conhecimento metafísico saltou para uma metafísica do conhecimento.

Kant , através de seus trabalhos escritos para um concurso promovido pela Academia Real de Ciências de Berlim, determinou os “ três estágios” pelos quais teve que passar a evolução da metafísica europeia.

1) Dogmatismo – Christian Wolf

2) Ceticismo – David Hume

3) Criticismo Transcendental da Crítica da razão pura .

Podemos então dizer que em resumo o “ Direito Natural “; são princípios imanentes á razão do homem, independentes da sua vontade, atuando como fonte de inspiração, de orientação e de complementação ao ordenamento jurídico de todos os povos e aos seus direitos positivos.

Na realidade , os princípios que constituem o chamado “ Direito Natural” formam a ideia do que seja, segundo a razão humana, o “justo por natureza”.

Caberá então aos homens, aplicar na prática tais princípios inspiradores e norteadores , desejarem a criação de condutas humanas normativas, constituindo assim o “ justo por lei “ ou “ justo legal “.

Em nossos dias atuais vemos que a determinação destes valores passou a ser objeto de estudos que se chamam “ Axiologia “ ou “ Teoria dos Valores “.

O “ Direito Positivo “ ou “ Juspositivismo”, são normas de conduta, legisladas ou provenientes do costume, que estando em vigor ou tendo vigorado em certa época, disciplina ou disciplinaram o inter- relacionamento, a convivência do homem.

O Conceito de “ Direito Positivo” abrange não somente o direito em vigor (Direito vigente) como o já fora vigente (Direito histórico) , o direito escrito (Direito codificado e legislado) como o direito não escrito (Direito costumeiro ou consuetudinário).

O Positivismo sempre se caracterizou por apresentar 03 características específicas na análise do fenômeno jurídico.

1) Seu objetivo é determinado a partir das fontes estatais-sociais do direito.

2) Todo positivismo professa a tese da separação entre o direito e a moral.

3) O positivismo professa em alguma medida, uma coeficiência de discricionariedade judicial, no momento de aplicação do direito a casos especiais.

Hart, por sua vez assume como pressuposto o fato de que toda expressão linguística –seja ela jurídica ou não – possui um núcleo duro de significado e uma zona de penumbra.

O núcleo duro de significado da interpretação esta conformado pelos casos de fácil interpretação. No âmbito da decisão judicial , isso significa que uma regra sempre possuirá um núcleo duro e uma zona de penumbra, frente a qual o juiz deverá escolher qual o sentido deve prevalecer.

Para deferir o conceito de discricionariedade , enquanto característica do juspositivismo, Ronald Dworkin afirma existir três sentidos para o termo : um sentido fraco, um sentido forte, e um sentido limitado, ele agrega a distinção entre discricionariedade em sentindo fraco e discricionariedade em sentido forte, cuja determinação é bem mais complexa do que a discricionariedade em sentido limitado.

A principal diferença entre os sentidos, no forte a discricionariedade implica a incontrolabilidade da decisão segundo um padrão antecipadamente estabelecido.

O Direito positivo “ juspositivismo “ é o direito que depende da vontade humana, seja na forma legislada (lei, estatuto, regulamento, tratado internacional, etc.), seja na consuetudinária (costume), em ambas, objetivamente estabelecido, enquanto o Direito Natural “ Jusnaturalismo” é o que independe de ato de vontade, por refletir exigências sociais da natureza humana, comuns a todos os homens, razão pela qual o direito positivo seria histórico e válido em espaços geográficos determinados ou determináveis, isto é, para determinado Estado (direito brasileiro, direito norte-americano, etc.) ou para vários Estados (direito internacional), podendo perder a sua validade por decisão legislativa do governo (lei, decreto-lei, etc..) enquanto o direito natural seria válido no espaço social (...) cuja validade não pode ser afetada por qualquer lei.

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