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19 de Maio de 2024
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    Limbo Jurídico Trabalhista-Previdenciário: Os impactos na relação contratual e a responsabilização civil do empregador

    Publicado por Rebecca Souza
    mês passado

    1 INTRODUÇÃO

    As ocorrências de incapacidade para o trabalho aumentaram nos últimos anos, de forma exponencial, gerando a necessidade de proteção dos empregados, através de medidas legais que resguardem a sua dignidade e cidadania, como estabelece a Constituição da Republica Federativa do Brasil 1988 ( CRFB/88) (BRASIL, 1988).

    Desta maneira, garante-se que, quando o afastamento ocorrer por um período superior a 15 dias, seja paga uma retribuição pecuniária pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), através do benefício por incapacidade temporária, desde que preenchidos os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária.

    Este benefício, chamado anteriormente de auxílio-doença, nada mais é do que o valor pago ao empregado, segurando obrigatório do INSS que, por doença ou acidente de qualquer natureza, necessita de afastamento do trabalho, por período superior a 15 dias. No entanto, há casos que o empregado, mesmo inapto ao trabalho, recebe a alta previdenciária, gerando uma situação de fragilidade. Isso porque a empresa, em geral, nega-se a retorná-lo ao trabalho e, consequentemente, para seu salário.

    Trata-se do chamado limbo jurídico trabalhista-previdenciário que se evidencia quando o empregado se encontra acometido por uma incapacidade laboral e, ao realizar o pedido administrativo para o restabelecimento/concessão do benefício por incapacidade temporária, obtém um indeferimento por parte do INSS em razão da constatação de ausência de incapacidade pelo perito médico, obtendo alta médica.

    Após receber alta por parte da autarquia previdenciária (INSS) e ser liberado para retornar a sua função, é constatado por parte do médico da empresa que este não está apto para trabalhar. Assim, o empregador impede o obreiro de exercer suas atividades laborais. Este se enquadra em uma situação de limbo, em que não recebe o auxílio por parte da autarquia previdenciária, nem o salário por parte do empregador.

    Na prática, enquanto o empregado está recebendo o benefício previdenciário, seu contrato de trabalho fica suspenso e este não recebe o salário por parte do empregador, ficando a cargo da previdência social. Já na ocorrência do limbo trabalhista-previdenciário, após o recebimento de alta, em tese, o contrato de trabalho volta a ter vigência, pois o empregado está à disposição do empregador, mas permanece sem receber salário.

    Este cenário de total vulnerabilidade dos obreiros que se enquadram no limbo jurídico trabalhista-previdenciário, sem nenhuma solução legal estabelecida, suscitou o interesse em pesquisar como os Tribunais vem decidindo a respeito desse tema em busca de uma solução para a problemática.

    Assim, surge-se o seguinte questionamento: “Cabe ao empregador se responsabilizar civilmente pela situação do empregado no limbo trabalhista-previdenciário?”.

    Ainda, diante da referida problemática, deve-se analisar acerca da responsabilização por parte da autarquia previdenciária, diante da divergência entre os laudos médicos, há que se optar pela melhor solução ao empregado em cada caso, presumindo-se, em regra, que o empregador, por não o aceitar de volta, tem a prerrogativa de prestar a assistência necessária.

    Destarte, tem-se como objetivo geral da pesquisa a análise acerca da figura do limbo jurídico e a quem cabe a responsabilização civil por eventuais danos causados ao empregado durante este lapso temporal. E como objetivos específicos, abordar sobre a seguridade social, dando especial enfoque a previdência social, bem como o benefício por incapacidade temporária e, por fim, o limbo-jurídico trabalhista previdência mediante análise de decisões jurisprudências a respeito do tema.

    Para melhor desenvolvimento da monografia, dividiu-se o estudo em três seções. Na seção intitulada como “A Seguridade Social e a proteção ao empregado incapacitado”, buscar-se-á entender sobre o surgimento da Seguridade Social, seu contexto histórico desde a antiguidade até a contemporaneidade. Além disso, serão analisados os princípios constitucionais que regem o sistema de Seguridade, juntamente com a análise acerca da regulamentação da previdência social, normas e regras.

    Na segunda seção, cujo título é “O benefício por incapacidade temporária e suas implicações no contrato de trabalho”, tratar-se-á acerca da conceituação do benefício por incapacidade temporária, os procedimentos necessários para o recebimento deste e do status do contrato de trabalho durante o recebimento do auxílio por parte do empregado.

    Na terceira seção, nomeado como “O limbo jurídico trabalhista-previdenciário”, almeja-se tratar acerca da situação de limbo jurídico em si, seus efeitos jurídicos, consequências e a responsabilização diante destes casos, mediante a análise de jurisprudências.

    Na presente pesquisa, foi escolhido como método de pesquisa o indutivo, que se vale de análises de jurisprudências e casos análogos para atingir uma solução possível a controvérsia.

    Assim, a autora obteve a solução da pesquisa diante da análise de casos análogos, aplicáveis aos casos de igual natureza.

    A metodologia de procedimento aplicada baseou-se em fontes secundárias referentes ao tema em questão, considerando que não há legislação específica, utilizando-se como base de pesquisas doutrinárias, presentes em livros, revistas especializadas em direito, artigos científicos, bem como jurisprudências atualizadas dos Tribunais de Justiça estaduais e superiores.

    Por fim, destaca-se que o tema escolhido tem uma importância acadêmica, pois trata de uma lacuna na legislação trabalhista e previdenciária que precisa ser regulamentada, e também social, pois é imprescindível que seja do conhecimento de todos, visto que é uma situação que pode ocorrer no dia a dia dos empregados quando ficar evidente uma divergência de laudos médicos do INSS e da empresa.

    2 A SEGURIDADE SOCIAL E A PROTEÇÃO AO EMPREGADO INCAPACITADO

    O Sistema de Seguridade Social surgiu juntamente com a evolução da sociedade e da figura do Estado, que passou de um ser inerte a um ente positivo na prestação dos direitos fundamentais sociais. Isso se deu pois o Estado liberal entrou em crise diante da dificuldade em solucionar as problemáticas básicas da população, e tal fator se intensificou com a ocorrência das guerras mundiais, gerando a necessidade de intervenção estatal.

    Nesse sentido, com o início do Estado Social, a administração pública precisou buscar meios que efetivassem esses direitos sociais, surgindo gradativamente o Sistema de Seguridade Social, que é um conjunto integrado de ações do Poder Público com objetivo de assegurar direitos fundamentais, como saúde, previdência e assistência social.

    Para melhor contextualizar o tema, abordar-se-á, nesta seção, a evolução histórica do Sistema da Seguridade Social, dando enfoque especial à Previdência Social, bem como os princípios jurídicos constitucionais que a compõem e, por fim, as regras e especificidades para o funcionamento da Previdência Social no ordenamento jurídico brasileiro.

    Os princípios que regem o Sistema da Seguridade Social têm como principal função a de determinar a dinâmica do sistema e informar acerca da sua interpretação e aplicação.

    O entendimento do funcionamento do Sistema da Previdência Social no Brasil é de suma importância para o objetivo da presente pesquisa, se diferenciando dos demais subsistemas da Seguridade Social por ter o caráter contributivo, possuindo uma natureza de seguro, garantindo proteção diante as situações de risco.

    2.1 Contexto Histórico do Sistema de Seguridade Social

    A Seguridade Social teve seus primeiros indícios na antiguidade, quando as sociedades buscavam se associar para prestarem auxílio umas às outras de modo autônomo, considerando que não havia normas que fixassem tal proteção (OLIVEIRA, 2018).

    O movimento assistencialista era perceptível na Idade Média, nas chamadas “guildas”, sendo estas agremiações de proteção mútua formadas por artesãos germânicos, com intuito de prestar assistência em caso de doenças, surgindo, posteriormente, organizações para prestarem auxílio em cooperação com a igreja, tendo em vista que não havia qualquer manifestação positiva por parte do Estado (OLIVEIRA, 2018, p. 06).

    Segundo Frederico Amado (2022, p. 19), com a evolução populacional, o Estado liberal entrou em crise diante das guerras mundiais e da desídia dos governantes com a sociedade, que sofria ante a ausência de direitos sociais como moradia, educação, trabalho. Diante disso, surgiu-se a necessidade de um Estado Social que pudesse garantir os direitos de segunda dimensão, ante a crise.

    Nesse sentido, com a Revolução Industrial, o cenário se intensificou, além disso, as relações trabalhistas se tornaram mais complexas, havendo a necessidade de intervenção estatal em relação aos direitos trabalhistas (OLIVEIRA, 2018, p. 07).

    A Revolução Industrial foi fundamental para o surgimento do sistema de Seguridade Social, considerando que introduziu novas formas de relações trabalhistas, surgindo a figura do empregado subordinado e, por outro lado, trabalhos análogos à escravidão, sem nenhum tipo de limites, pois não havia qualquer legislação especifica à época (OLIVEIRA, 2018).

    Conforme entendimento de Oliveira (2018) diante do reflexo internacional e das exigências por parte dos trabalhadores de uma garantia de direitos, passou-se a buscar meios que inserissem o Estado na proteção do âmbito social, assim, consequentemente, o referido cenário gerou reflexos no Brasil, que passou a introduzir aos poucos o assistencialismo dentro da legislação.

    Segundo Pattaro (2012, p. 05), o primeiro movimento assistencialista no Brasil se deu com a Constituição de 1891, que instituiu a palavra “aposentadoria”, aplicando seus benefícios a trabalhadores públicos.

    Em 1892, surgiu a aposentadoria por idade e por invalidez para os servidores operários da Marinha, incluindo a pensão por morte e, em conseguinte, surgiu o seguro para acidentes de trabalho em 1919. Porém, toda a gerência e o funcionamento do sistema de seguro de acidentes eram realizados por parte dos empregadores, considerando que o Estado somente figurou como criador, sem de fato administrar os sistemas à época (IBRAHIM, 2011).

    Após isso, com a promulgação da Lei Eloy Chaves, em 1923, houve uma grande influência dentro do sistema brasileiro, pois foi implementado o sistema de aposentadoria aos ferroviários. Na concepção de Ibrahim, (2015, p. 77):

    A Lei Eloy Chaves previa a aposentadoria por invalidez e a ordinária, sendo esta devida nas seguintes situações: a) integral, ao empregado ou operário que tenha prestado, pelo menos, 30 (trinta) anos de serviço, tenha menos de 50 (cinquenta) anos de idade, c) com tantos trinta avos quanto forem os anos de serviço, até o máximo de 30 (trinta) ao empregado ou operário que, tendo 60 (sessenta) ou mais anos de idade, tenha prestado 25 (vinte e cinco) ou mais, até 30 (trinta) anos de serviço.

    Com a criação da Lei Eloy Chaves, o Brasil se tornou um dos países pioneiros a instituir um “modelo de seguro social” na América Latina. Contudo, este ainda não se restava consolidado. Segundo Ibrahim (2015, p. 78), com a Revolução de 1930 e a influência do Governo Vargas, houve uma distribuição da proteção assistencialista dividida em categorias, com agrupamentos profissionais.

    A Constituição de 1934 já previa, em seu art. 121, acerca da assistência médica e sanitária do trabalhador e da empregada gestante, indicando, nas palavras de Pattaro (2012, p. 08), que se tratava de uma forma tríplice de proteção social. Ainda no mesmo texto constitucional, já havia a previsão acerca da aposentadoria realizada de maneira compulsória por parte de servidores públicos.

    Ibrahim (2015, p. 79) dispõe acerca da Constituição de 1934 que: “A Constituição de 1934 foi a primeira a estabelecer a forma triplica da fonte de custeio previdenciária, com contribuições do Estado, empregador e empregado”.

    Durante este período, segundo Ibrahim (2015, p. 39), sob a égide do cenário internacional, uma das grandes influências na origem da Seguridade Social foi o Plano Beveridge, criado na Inglaterra em 1942, com o intuito de auxiliar os trabalhadores. Este tinha como principal objetivo suprir as necessidades dos empregados por meio da instituição de um sistema contributivo, tendo este plano gerado uma grande influência na Europa e na América, tendo reflexos importantes no Brasil.

    Um relevante acontecimento que marcou a evolução do sistema de Seguridade Social durante este período foi a Conferência da Organização Internacional do Trabalho (OIT) em 1944, que tratava diretamente de normas de seguros sociais, sendo o Brasil um dos signatários desta conferência (GIROTTO, 2016).

    Em sequência, com as influências internacionais e com a evolução do sistema constitucional, tem-se que a Constituição de 1946 utilizou-se pela primeira vez da expressão “previdência social”. Em continuidade, a Constituição de 1967 mostrou-se relevante no âmbito da Seguridade Social, diante da previsão do seguro-desemprego, no entanto, a Constituição de 1969 não mostrou nenhuma alteração (IBRAHIM, 2015).

    Diante disso, surgiram diversos decretos e leis no Brasil tratando acerca de direitos previdenciários e assistenciais, dentre estes, cita-se a Lei nº 6.439/77 que instituiu o Sistema Nacional de Previdência Social (SINPAS), que segundo o autor Ibrahim (2015, p. 82):

    O SINPAS, o qual se submetia à orientação, à coordenação e ao controle do Ministério da Previdência e Assistência Social-MPAS, tinha a finalidade de integrar a concessão e manutenção de benefícios, a prestação de serviços, o custeio de atividades e programas e a festão administrativa, financeira e patrimonial de seus componentes.

    Assim, antes da criação do SINPAS, não havia uma previsão específica acerca da legislação previdenciária, somente leis esparsas, sem um sistema integrado. De modo a regularizar esse sistema, a Constituição de 1988 instituiu a Seguridade Social, que abrange as áreas de saúde, previdência e assistência social, servindo como uma garantia a proteção de direitos sociais, dentre estes, o desemprego, a velhice, maternidade, e outros (AMADO, 2022).

    Com a promulgação da Constituição de 1988, a também chamada “Constituição Cidadã”, houve a maior inclusão de garantias sociais e prestacionais, dentre estas, a previsão do capítulo voltado para a ordem social e a inclusão do direito à assistência social, saúde e previdência social.

    Tem-se que a Seguridade Social, pós Constituição de 1988, viabiliza objetivos voltados aos direitos fundamentais e sociais, antes não abrangidos por esta proteção, dentre estes, os de natureza positiva, tendo como destaque os direitos de segunda e terceira dimensão, que incluem a Seguridade Social e a Assistência Social (AMADO, 2022).

    O texto constitucional de 1988, em seu artigo , trata especificamente dos direitos sociais e indica que: “Art. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”, tratando-se de um grande avanço sob o âmbito social, antes tão escasso no Brasil (BRASIL, 1988, art. 6º).

    O texto do art. 195 da Constituição Federal afirma que: “A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social” (BRASIL, 1988, art. 195).

    Nesse sentido, ao tratar acerca da atual definição de Seguridade Social, necessário se faz entender que se trata de um sistema, que engloba diversos ramos. Pattaro (2012, p. 12) comenta que:

    A Seguridade Social, trata-se de um sistema assecuratório que engloba saúde, previdência social e assistência social, somente sendo necessária contribuições no que tange à previdência social. Na assistência social, tem-se o requisito de ser pessoa carente e inválida ou idosa, e já na área da saúde, todos têm direito, não necessitando ser inválido ou estar doente, pois serve para erradicar ou prevenir doenças.

    Ainda, destaca-se que este conceito de Seguridade não está atrelado à contribuição, diferenciando-se do conceito de Previdência Social. O conceito de Previdência Social se pauta na ideia de indispensabilidade em vez de risco, distinguindo-se dos demais seguros. Logo, a relação jurídica se estabelece após a ocorrência da contingência, isto é, visa reparar as suas consequências. Além disso, essa modalidade é substitutiva do salário, possuindo natureza contributiva, uma vez que seu propósito é assegurar o mínimo para a subsistência digna do segurado afetado (GIROTTO, 2016).

    Assim, reitera-se que a prestação das garantias da Seguridade Social advém do Estado, em seu sentido amplo, portanto, independe do caráter contributivo e, consoante, Girotto (2016, p. 15) “o direito à Seguridade Social é público subjetivo, irrenunciável e intangível, é direito protegido de normas gerais de imprescritibilidade”.

    Frederico Amado (2022, p. 21) diferencia os ramos do Sistema de Seguridade Social no Brasil dividindo-os em: subsistema contributivo, que abarca a figura da Previdência Social; e em subsistema não contributivo, que engloba a Saúde Pública e a Assistência Social.

    Destarte, entende-se que a Seguridade Social, diante de toda a sua evolução, se tornou um sistema de rede protetiva com o principal intuito de garantir aos necessitados o mínimo para uma vida digna, resguardando o objetivo da República Federativa de construir uma sociedade livre, justa e igualitária, servindo, portanto, como uma vertente garantista dentro da Constituição Federal de 1988 (GARCIA, 2020).

    2.2 Princípios Constitucionais da Seguridade Social

    Os princípios da Seguridade Social têm como objetivo orientar a interpretação das normas e regras deste sistema. Entre eles, há princípios gerais e específicos do direito previdenciário, em razão da característica de autonomia deste ramo (IBRAHIM, 2015).

    Dentre os princípios gerais, que se aplicam também aos demais ramos jurídicos, destacam-se: princípio da dignidade da pessoa humana (art , III, CRFB/88); legalidade (art. , II, da CRFB/88); igualdade (art. , I, da CRFB/88); e do direito adquirido (art. , XXXVI, da CRFB/88), sendo estes basilares para a garantia da função da Seguridade Social.

    Reitera-se que o princípio da igualdade se aplica também em seu sentido material, ou seja, poderá ocorrer tratamento diferenciado para determinado grupo social quando necessário. É o que exemplifica o doutrinador Fabio Zambitte Ibrahim (2015, p. 84): “A igualdade geométrica possibilita a restrição de benefícios de acordo com o status econômico do beneficiário, como o salário-família, por exemplo”.

    Isto posto, o Sistema de Seguridade Social aplicado no Brasil tem como objetivo a garantia ampla dos direitos fundamentais, tendo os princípios a função de determinar a dinâmica do sistema e informar a aplicação dos benefícios. Os princípios basilares exclusivos da Seguridade Social estão dispostos no art. 194, parágrafo único da Constituição Federal (BRASIL, 1988).

    Dentre estes, merece destaque o princípio da Universalidade da Cobertura e do Atendimento, em especial aos ramos da assistência social e saúde. Segundo Castro e Lazzari (2018, p. 106): “Por universalidade da cobertura entende-se que a proteção social deve alcançar todos os eventos cuja reparação seja premente, a fim de manter a subsistência de quem dela necessite”.

    Ademais, acerca do referido princípio da Universalidade da Cobertura, tem-se que, no subsistema da saúde, todos estão protegidos, já nos outros subsistemas da seguridade social, não necessariamente o atendimento será para todos, pois devem ser preenchidos pressupostos legais, como por exemplo as contribuições na previdência social e a característica da carência e invalidez na assistência social (PATTARO, 2012).

    Para Castro e Lazzari (2018), o princípio da Universalidade está diretamente associado ao princípio da filiação compulsória e automática, retratando que todo indivíduo que exerce um trabalho/emprego deverá estar associado à previdência social. Tal fator não está relacionado com a realização de contribuições, pois a falta de pagamento das contribuições não gera a desfiliação, mas sim pendências tributárias.

    Além disso, tem-se o princípio da Uniformidade e Equivalência dos Benefícios às Populações Urbanas e Rurais. Ele tem relação direta com o disposto no art. da Constituição Federal, que indica a necessidade de tratamento uniforme entre trabalhadores (BRASIL, 1988). Porém, este princípio não quer dizer que todos os benefícios terão o mesmo valor, tendo em vista que equivalência não necessariamente quer dizer igualdade, isto é, os benefícios da previdência social terão valores diferenciados (CASTRO; LAZZARI, 2018).

    Outro princípio é o da Seletividade e Distributividade na prestação de benefícios e serviços. Ele indica que os benefícios devem ser concedidos a quem realmente esteja necessitando destes, de modo a evitar a concessão de receitas sem a devida comprovação da necessidade. Por esta razão, os benefícios possuem pressupostos para serem concedidos, considerando que podem ser de vários tipos, sendo prestados de acordo com o que cada segurado precisa (CASTRO; LAZZARI, 2018).

    Além disso, o princípio da Irredutibilidade do Valor dos Benefícios indica que o benefício já concedido não poderá ter seu valor reduzido, somente mediante lei ou ordem judicial (CASTRO; LAZZARI, 2018).

    Nesta senda, tratando acerca da irredutibilidade do valor nominal dos benefícios, Fabio Zambitte Ibrahim (2015, p. 90) entende que:

    Diz respeito à correção do benefício, o qual deve ter seu valor atualizado, de acordo com a inflação do período. Muitas das alegações sobre a insuficiência de valor dos benefícios são erroneamente enquadradas como violação deste princípio. O que acontece é que os benefícios da previdência social têm estrita correlação com o salário-de-contribuição, que é a base-de-cálculo da contribuição. Como o salário-de-contribuição, muitas vezes, não traduz um mínimo necessário de subsistência (especialmente com as exclusões permitidas pela lei), é comum que o benefício calculado também reproduza um valor insuficiente.

    Pontua-se, ainda, acerca do princípio da Solidariedade, previsto no art. , inciso I, da Constituição Federal, que este está diretamente relacionado com a função da seguridade no âmbito da previdência social, garantindo a proteção coletiva. Tem-se que o princípio da Solidariedade fundamenta a compulsoriedade do sistema, considerando que todos que trabalham devem contribuir para assegurar a manutenção de todos os segurados, e não unicamente de um indivíduo (IBRAHIM, 2015).

    O princípio da Equidade na Forma de Custeio indica que que todos devem participar do custeio do sistema, de modo direto ou não (art. 194, VI, CRFB/88). Além disso, Ibrahim (2015, p. 92) aduz que:

    A equidade, no custeio, permite ao Legislador alterar a hipótese de incidência de contribuições das empresas em razão de diversos fatores, como a atividade econômica. Quanto menor for a mão de obra aplicada, maior deve ser a alíquota, de modo que a tributação seja também equânime.

    Ainda, como princípio da Seguridade Social, sob o âmbito do custeio, merece destaque o princípio da Diversidade da Fonte de Financiamento, que informa que a fonte de receitas deverá ter origens variadas não estando vinculada somente aos trabalhadores (CASTRO; LAZZARI, 2018).

    O art. 194, parágrafo único, VII, da Constituição prevê ainda o princípio do Caráter Democrático e Descentralizado da Administração (art. 194, parágrafo único, VII, da CRFB/88) que tem como objetivo “a participação da sociedade na organização e no gerenciamento da seguridade social, mediante gestão quadripartite” (IBRAHIM, 2015, p. 95).

    Segundo Ibrahim (2015, p. 95) o referido princípio estabelece que deve haver uma “gestão participativa” no gerenciamento do sistema, ou seja, os trabalhadores, empregadores, aposentados e governo deverão participar e atuar ativamente, considerando que se trata de uma forma de defender seus próprios interesses (IBRAHIM. 2015, p. 96).

    Fábio Zambitte Ibrahim (2015, p. 97) expõe e detalha acerca da forma que a participação social ocorre dentro do sistema de seguridade:

    Essa participação é atualmente realizada por meio do Conselho Nacional de Previdência Social - CNPS, órgão superior de deliberação colegiada, que tem como membros (art. 3Q da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 8.619, de 5/01/93): 1 - II - a) b) c) seis representantes do governo federal; nove representantes da sociedade civil, sendo: três representantes dos aposentados e pensionistas, três representantes dos trabalhadores em atividade, três representantes dos empregadores.

    Por fim, cabe ressaltar o princípio da Preexistência do Custeio em Relação ao Benefício. Este visa o chamado equilíbrio atuarial e financeiro do sistema da Seguridade Social. De modo geral, ele preconiza que somente poderá ser criado/concedido um benefício mediante uma receita. Assim, esta regra também se aplica para a ampliação de um benefício, ou seja, necessariamente deve haver a previsão da origem das receitas, caso contrário, a concessão será inconstitucional (IBRAHIM, 2015).

    Logo, os princípios expostos servem de parâmetro para a organização e aplicação do sistema da Seguridade Social, em especial, ao subsistema da Previdência Social, tendo em vista que este tem como principal característica o caráter contributivo, compulsório e a consequente cobertura dos riscos sociais.

    2.3 Regulamentação da Previdência Social no Brasil

    A previdência social foi marcada por uma evolução temporária e teve como marco de sua progressão no Brasil, a influência internacional, com destaque ao sistema bismarckiano, instituído na Europa, que tinha como uma característica marcante de seu sistema a contribuição por parte dos empregados e empregadores e a compulsoriedade de filiação (IBRAHIM, 2011).

    Nesse sentido, segundo Ibrahim (2015, p. 49), o sistema bismarckiano veio a servir de exemplo, posteriormente, no Brasil, considerando que tem como característica a efetuação de um pagamento a uma seguradora, que irá gerar uma indenização diante da ocorrência de situações de risco ao empregado, como, por exemplo, no caso de idade avançada, doença incapacitante, entre outros.

    Desse modo, tem-se a definição de previdência social como um subsistema que insere a contribuição como pré-requisito para a obtenção de benefícios, ou seja, somente os segurados que trabalham ou contribuem para o regime e os seus dependentes estão cobertos por esta proteção. Já a saúde pública e a assistência social não exigem necessariamente a contraprestação pelo segurado para a garantia dos direitos nestas inseridos (AMADO, 2022).

    O entendimento de Ibrahim (2011, p. 49) acerca do atual sistema previdenciário brasileiro indica que:

    A previdência social brasileira, assim como todos os modelos da América Latina possui fundamentos bismarckianos, embora com temperamentos, na forma de seguro social, de filiação compulsória, além de coletivo, contributivo e de organização estatal, amparando seus beneficiários frente as chamadas necessidades sociais.

    De forma complementar, o entendimento do doutrinador Frederico Amado (2022, p. 80), ao tratar acerca da previdência social afirma que:

    No Brasil um dos grandes traços que diferenciam a previdência social da assistência social e da saúde pública é o seu caráter contributivo, pois apenas terão cobertura previdenciária às pessoas que vertam contribuições ao regime que se filiaram, de maneira efetiva ou nas hipóteses presumidas por lei, sendo pressupostos para a concessão de benefícios e serviços aos segurados e seus dependentes.

    Seguindo este entendimento, Pierdoná (2023, p. 04) destaca que a função principal da previdência social é a de proteção a população trabalhadora, portanto, é uma relação mútua, em que os trabalhadores concedem prestações e, posteriormente, irão receber estas prestações quando necessitarem de proteção.

    Assim, pontua-se que o direito previdenciário é uma garantia constitucional, que busca resguardar direitos fundamentais, como o da igualdade, dignidade, liberdade, considerando que busca efetivar as garantias básicas de cada cidadão (ABREU, 2016).

    Nesse contexto, Frederico Amado (2023, p. 81) ressalta que a maneira convencional de garantir a proteção previdenciária decorre da relação empregatícia, considerando que cabe ao empregador, recolher o valor a ser pago a autarquia previdenciária. A previdência, portanto, tem como característica a de prestar aos contribuintes e dependentes a garantia necessária durante a violação de um direito.

    Importante se faz reiterar acerca do direito à saúde, dentro do sistema previdenciário, considerado um direito fundamental e que deve ser resguardado, principalmente ao se tratar de relações trabalhistas (AMADO, 2022).

    Menciona-se, ainda, que o artigo da Lei n.º 8.213/1991 conceitua o que seria a finalidade da previdência social: “Art. A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares [...]” (BRASIL, 1991).

    Além disso, antes de adentrar ao estudo dos regimes previdenciários, necessário se faz esclarecer que o direito previdenciário e o direito do trabalho não se confundem, em que pese no passado diversos doutrinadores entendiam que as normas previdenciárias estariam inclusas nas normas trabalhistas.

    Frederico Amado (2022, p. 96) dispõe que:

    [...] É clara a autonomia do Direito Previdenciário frente ao Direito do Trabalho, apesar de inúmeros institutos trabalhistas serem utilizados na esfera previdenciária, devendo ser muitas vezes adaptados após o translado, como ocorre com a expressão “empregado”, que é mais ampla na legislação previdenciária do que na trabalhista, que se refere apenas ao trabalhador com vínculo de emprego.

    A conjuntura da Previdência Social no Brasil se divide em planos podendo ser básicos ou complementares. Aqueles são compulsórios, ou seja, servem para todas as pessoas que exercem uma função remunerada, já esses servem como um auxílio substitutivo do salário, sendo uma forma de manutenção para a vida do segurado (AMADO, 2022).

    Frederico Amado (2022, p. 28) esclarece que

    De efeito, em regra, a adesão aos planos básicos independe de vontade do trabalhador, que é obrigado a filiar-se enquanto perceber remuneração decorrente do seu labor, razão pela qual ostenta a natureza jurídica de seguro obrigatório legal, não incidindo as regras do Código de Defesa do Consumidor, por não se tratar de contrato que veicule a relação de consumo

    A organização do sistema previdenciário no Brasil se divide em dois principais regimes, sendo estes: Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e Regime Próprio de Previdência Social (RPPS). Ibrahim (2015, p. 54) explica que: “O Regime Geral é mais amplo, responsável pela proteção da grande massa de trabalhadores brasileiros. É organizado pelo Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, autarquia vinculada ao Ministério da Previdência Social”.

    Frederico Amado (2022, p. 95) informa que os planos básicos se subdividem em três, quais sejam: o Regime Geral de Previdência Social, o Regime Próprio de Previdência Social e o Plano de Seguridade Social dos Congressistas, indicando que este último seria especificamente um plano voltados aos parlamentares federais, atualmente já extinto.

    Nessa esteira, o Regime Geral de Previdência Social é obrigatório para todos os trabalhadores, com exceção dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e militares filiados a regimes próprios, sendo este o plano de maior abrangência no Brasil, considerando que garante a cobertura diante de riscos como doença, maternidade, acidente, prisão, dentre outros (AMADO, 2022).

    Desse modo, a característica basilar da previdência social é o caráter contributivo, ou seja, as contribuições devem ser compulsórias, realizadas por parte dos empregadores, nos casos de trabalhadores privados e realizadas mensalmente por parte dos contribuintes, nos casos de contribuintes individuais, considerando o tempo limite estabelecido por parte da legislação (GARCIA, 2020).

    Como afirma Castro e Lazzari (2018, p. 153):

    É segurado da Previdência Social, nos termos do art. 12 e parágrafos da Lei n. 8.212, de 1991, e art. 11 e parágrafos da Lei n. 8.213, de 1991, de forma obrigatória, a pessoa física que exerce atividade remunerada, efetiva ou eventual, de natureza urbana ou rural, com ou sem vínculo de emprego, a título precário ou não, bem como aquele que a lei define como tal, observadas, quando for o caso, as exceções previstas no texto legal, ou exerceu alguma atividade das mencionadas acima, no período imediatamente anterior ao chamado “período de graça”. Também é segurado aquele que, sem exercer atividade remunerada, se filia facultativa e espontaneamente à Previdência Social, contribuindo para o custeio das prestações sem estar vinculado obrigatoriamente ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS ou a outro regime previdenciário qualquer.

    O Regime Geral da Previdência Social, por ser o principal regime adotado no Brasil, tem cerca de 50 milhões de segurados e estes podem ser classificados em obrigatórios ou facultativos. No caso dos obrigatórios, são aqueles que exercem a atividade privada remunerada, já os segurados facultativos são aqueles que, em que pese, não exercem efetivamente atividade remunerada, pois pretendem contribuir com o sistema previdenciário de maneira autônoma (IBRAHIM, 2011).

    Tem-se que, segundo Garcia (2020, p. 26), as prestações que geram a proteção conferida pela previdência social têm requisitos legais próprios, beneficiando os contribuintes e dependentes do sistema, havendo necessidade de diferenciar estes grupos, portanto, este afirma que, há clara diferenciação entre os segurados obrigatórios e facultativos, sendo os segurados obrigatórios:

    [...] São segurados obrigatórios o (I) empregado, cujas particularidades são bem delineadas nas alíneas do inciso I, artigo 11, (II); o empregado doméstico, como aquele que presta serviço de natureza contínua à pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividade sem fim lucrativo, valendo ressaltar que a finalidade do empregador em auferir lucro daria caráter ao beneficiário de empregado, previsto no inciso I do dispositivo; (III) o contribuinte individual, classe esta que abrange diversos 25 profissionais, desde aqueles que trabalham para terceiros sem vínculo empregatício, até o titular de uma firma individual ou diretores não empregados de sociedades de economia mista, por exemplo; (IV) o trabalhador avulso, definido pelo diploma legal (art. 11, VI, Lei nº 8213/91) como aquele que “presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviço de natureza urbana ou rural definidos no regulamento”; e, por último, o (V) segurado especial, conceituado como a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, explore atividade agropecuária ou extrativista vegetal.

    Quanto aos segurados facultativos, estes se enquadram como sendo qualquer pessoa que exercer atividade fora das atividades previstas para os segurados obrigatórios e que contribua para a previdência social de maneira regular, sendo uma hipótese “subsidiária e abrangente” (GARCIA, 2020).

    Na presente pesquisa, tem-se como prioridade a análise dos segurados obrigatórios da previdência social, que se enquadram no Regime Geral de Previdência Social (RGPS), considerando que estes são os únicos sujeitos a situação apontada como limbo jurídico trabalhista-previdenciário (GARCIA, 2020).

    Com isso, ao tratar-se das prestações previdenciárias, deve-se entender que estas estão dispostas no art. 18 da Lei n.º 8.213/91 e servem como custeio para a posterior concessão dos benefícios, auxílio-doença ou auxílio por incapacidade temporária, de aposentadoria por invalidez, aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria por idade, salário-família, salário-maternidade, auxílio-acidente (BRASIL, 1991; GARCIA, 2020).

    Logo, cabe ao INSS prestar os benefícios nos momentos caracterizados como de risco para os contribuintes e segurados, mediante a presença da qualidade de segurado e o tempo de carência necessário para cada benefício (AMADO, 2022).

    Nesse sentido, para que o segurado ou contribuinte tenha seu direito de cobertura resguardado, deverá realizar contribuições mensais de modo a alcançar o período de carência, que, segundo o art. 21 da Lei n.º 8.213, se conceitua como: “Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências” (BRASIL, 1991). Assim, tem-se que o período de carência pode variar de acordo com o benefício pretendido.

    Ante o exposto, infere-se que a previdência social garante a proteção aos riscos que um empregador ou contribuinte está sujeito, sendo uma importante vertente da dignidade da pessoa humana, disposta no art. , III, da Constituição Federal, no entanto, se diferencia da seguridade social, considerando que é o subsistema que somente concede a proteção mediante uma contribuição, possuindo um caráter vinculado (AMADO, 2022).

    3 O BENEFÍCIO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA E SUAS IMPLICAÇÕES NO CONTRATO DE TRABALHO

    A previdência social tem como principal característica o caráter contributivo que, consequentemente, gera a proteção ao contribuinte em casos de incapacidade, idade avançada, maternidade, dentre outros.

    Neste contexto, insere-se o auxílio-doença previdenciário, atualmente denominado de benefício por incapacidade temporária, que é devido a todos aqueles que cumprirem o período de carência de 12 (doze) meses, possuírem qualidade de segurado da Previdência Social e presença de incapacidade laborativa temporária por um período superior a 15 (quinze) dias consecutivos.

    Durante os 15 (quinze) dias anteriores ao recebimento do benefício por parte do segurado empregado, o contrato de trabalho deste permanece ativo, cabendo ao empregador arcar com as verbas salariais dele decorrentes. No entanto, após este lapso temporal, com o início do recebimento de benefício previdenciário, o contrato de trabalho ficará suspenso, somente retornando ao seu status quo ante quando houver a cessação do benefício.

    Para melhor contextualizar, neste tópico, abordar-se-á sobre os aspectos gerais do benefício por incapacidade temporária, destacando-se os requisitos para concessão do benefício, o procedimento perante o INSS, a necessidade de perícia médica, bem como a diferença entre ele e o auxílio-doença acidentário e, por fim, os impactos da sua percepção no contrato de trabalho do segurado.

    3.1 O benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença)

    3.1.1 Aspectos gerais

    O auxílio-doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária, surgiu no Brasil por meio da Lei Orgânica da Previdência Social (Lei 3.807/1960) com o intuito de servir como um “seguro” para resguardar os trabalhadores em casos de doenças temporárias, de modo a substituir o salário durante a fase de incapacidade, sendo este atualmente regulamentado pela Lei 8.213/1991 (MELLO; OLIVEIRA, 2022).

    Com o advento da Emenda Constitucional nº 103/2019, o auxílio-doença passou a se chamar auxílio por incapacidade temporária ou auxílio-incapacidade, excluindo-se o vocábulo “doença”, pois este benefício não depende unicamente da existência de uma doença em si, e sim da incapacidade para atividades laborativas (MELLO; OLIVEIRA, 2022).

    Além disso, a retirada do termo doença se deu para adequar este benefício à nova redação do art. 201, I da CRFB/88, que anteriormente tinha como redação:

    Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

    I- cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (BRASIL, 1988, art. 201).

    Após a Emenda Constitucional nº 103/2019 e a denominada Reforma Previdenciária, o art. 201, I da CRFB/88 passou a ter a seguinte redação:

    Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

    I- cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) (BRASIL, 1988, art. 201).

    Desta maneira, passa-se a analisar os pré-requisitos para a concessão do auxílio-incapacidade, sendo estes a existência de carência de 12 (doze) meses, a qualidade de segurado e a existência de incapacidade laborativa. O art. 59 da Lei n.º 8.213/1991 trata acerca destes pressupostos, indicando que: “O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.

    Cabe mencionar que, no caso das empregadas domésticas, a concessão do benefício por parte do INSS pode ocorrer desde o primeiro dia da incapacidade, não se restringindo ao 16º (décimo sexto) dia, como é o caso dos empregados que prestam serviço a uma empresa privada (AMADO, 2022).

    Conceitua-se como carência o lapso temporal correspondente a 12 (doze) meses que garante ao segurado o direito de utilizar-se do benefício, ou seja, somente após realizar 12 (doze) contribuições o segurado irá adquirir o direito ao auxílio-incapacidade. Outrossim, há que se destacar que este período de 12 (doze) meses poderá ser dispensado em incapacidades indicadas pelo Ministério da Saúde, do Trabalho e da Previdência, dentre estas, tem-se como exemplo: a neoplasia maligna, cegueira total, dentre outras (MELLO; OLIVEIRA, 2022).

    A qualidade de segurado é adquirida quando o cidadão começa a contribuir para o sistema de Previdência e passa a fazer parte dos protegidos por este, desde que satisfaça os demais requisitos necessários para a concessão do benefício pretendido. Dito isto, necessário se faz conceituar o termo período de graça, que seria o lapso temporal de 12 (doze) meses que o segurado permanece protegido sem perder seus direitos previdenciários.

    Nessa linha, Girotto (2016, p. 44) dispõe que “em caso de perda da qualidade de segurado a carência exigida será reiniciada, com início de nova contagem”, ou seja, ausente a qualidade de segurado, tem-se que este contribuinte terá que readquirir a carência para que possa assegurar o recebimento do benefício.

    A incapacidade pode ser caracterizada como sendo parcial, que é aquela que não restringe totalmente o desempenho do contribuinte, atingindo moderadamente o exercício da atividade laboral, ocorrendo quando não há um agravamento que gere um risco de vida para o segurado, e poderá ser uma incapacidade total, que se mostra mais gravosa, considerando que gera uma restrição que impede inteiramente o exercício da atividade que o segurado costumava exercer (AMADO, 2022).

    Importante se faz mencionar que o segurado não estará protegido por parte da previdência se começar a contribuir com o sistema já acometido da enfermidade que almeja receber o benefício. É o que dispõe o conteúdo do art. 59, § 1º, da Lei n.º 8.213/91 (BRASIL, 1991):

    Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão.

    Esclarecidos os requisitos que garantem o direito de recebimento do benefício por incapacidade, passa-se ao procedimento necessário para concessão deste auxílio. Desse modo, inicialmente, o segurado deverá realizar um requerimento administrativo por meio do aplicativo “MEU INSS” ou por meio de ligação para o contato do INSS pelo número “135”, demonstrando que detém os pré-requisitos necessários para fazer jus ao benefício e se dispondo a realizar a perícia médica por parte da autarquia previdenciária. Assim, somente após este procedimento, o INSS poderá averiguar se o segurado irá receber ou não o benefício almejado (MELLO; OLIVEIRA, 2022).

    Quanto ao valor do benefício previdenciário de auxílio-incapacidade, insta salientar que, segundo Amado (2022), foi instituído um novo teto para o valor do auxílio-incapacidade, considerando o disposto no art. 29, § 10º, da Lei n.º 8.213/91 que indicou que “o auxílio-doença não poderá exceder a média aritmética simples dos últimos doze salários-de-contribuição, inclusive no caso de remuneração variável, ou, se não alcançado o número de doze, a média aritmética simples dos salários-de-contribuição existentes” (BRASIL, 1991).

    Assim, Frederico Amado (2022; p. 565) trata acerca do valor correspondente ao benefício, indicando que:

    [...] O motivo desta nova regra é aproximar o valor do auxílio-doença de remuneração percebida pelo segurado nos 12 últimos meses, a fim de evitar que o benefício fique com renda superior se o segurado possuir altos salários de contribuição no passado, o que poderá gerar a acomodação do segurado, se o auxílio-doença superar a sua remuneração mensal habitual.

    Portanto, considerando o caráter temporário do auxílio-incapacidade, tem-se que este não deverá permanecer ativo por longos anos. Assim, apesar de não ter um prazo previsto, entende-se que o benefício por incapacidade temporária findará com a volta do segurado ao trabalho que costumava exercer, ou, caso necessite, com a chamada reabilitação profissional (AMADO, 2022).

    Ocorre que, o INSS, ao encaminhar o segurado para a realização de perícia médica, para a análise acerca da capacidade ou não, deste para o exercício de suas atividades laborais, fixa um prazo para a recuperação do contribuinte de acordo com o grau de sua incapacidade, sendo tal ato objeto de divergências, considerando que não há como se prever exatamente um período de recuperação de uma incapacidade, pois esta depende de diversos fatores internos e externos (IBRAHIM, 2015).

    Dessa maneira, apesar do entendimento majoritário de que a cessação do benefício se dá com a recuperação, tal previsão de recuperação por parte do perito médico, em muitos casos, não corresponde ao real período de capacidade (IBRAHIM, 2015).

    Destaca-se que, se tratando especificamente do cancelamento do benefício, este só poderá ser realizado após um processo administrativo. Além disso, tem-se que o segurado deverá ser notificado antes do cancelamento efetivo para que possa se manifestar (ABREU, 2016).

    Nessa linha, o cancelamento ou suspensão dos benefícios se justifica pelo fato de que, em regra, não são permanentes, ou seja, presume-se que o segurado irá se recuperar em algum momento (ABREU, 2016).

    Assim, conclui-se que a concessão do auxílio por incapacidade temporária por parte do INSS deverá seguir estritamente os pressupostos dispostos em lei, devendo ser realizada uma análise minuciosa dos requisitos necessários, quais sejam, a qualidade de segurado, a carência de 12 (doze) meses e a prova da doença incapacitante, mediante realização de análise pericial (AMADO, 2022)

    3.1.2 A perícia médica para percepção do benefício por incapacidade temporária

    Como dito alhures, o auxílio-doença (atualmente denominado benefício por incapacidade temporária) é um benefício previdenciário que exige como requisitos: a comprovação da incapacidade, a qualidade de segurado e a carência de 12 (doze) meses.

    A perícia médica enquadra-se como um dos pressupostos para a concessão deste por parte da autarquia previdenciária, portanto, somente haverá o recebimento do auxílio-incapacidade por parte do segurado mediante prévia avaliação pericial, por médico do INSS, órgão responsável pela concessão do referido benefício (IBRAHIM, 2015, p. 661).

    O INSS é o ente responsável pela prestação dos benefícios dentro do sistema de previdência social. Assim, a realização dos tramites para assegurar a comprovação da incapacidade laborativa compete exclusivamente à referida autarquia, sendo realizada uma avaliação médica pericial. Conforme dispõe Ibrahim (2015, p. 662):

    [...] a avaliação pericial para este benefício, assim como para a invalidez e demais prestações que demandem análise médica, compete privativamente aos ocupantes do cargo de Perito Médico da Previdência Social e, supletivamente, aos ocupantes do cargo de Supervisor Médico-Pericial. Evita-se, assim, um possível retrocesso a épocas passadas nas quais o INSS se utilizava de médicos contratados para a realização de exames médico-periciais para concessão e manutenção de benefícios.

    A análise pericial é o pré-requisito para a constatação da incapacidade laboral, considerando que a doença em si não gera automaticamente a incapacidade, ou seja, o segurado necessariamente deve estar incapaz de exercer as atividades habituais que costumava realizar (IBRAHIM, 2015, p. 662).

    Segundo Frederico Amado (2022, p. 522), a incapacidade que gera a concessão do referido auxílio é aquela que ocasiona a “impossibilidade de desempenho das funções específicas de uma atividade ou ocupação”.

    A perícia médica é uma atividade realizada por parte do médico previdenciário, que gera um laudo indicando a constatação ou não da incapacidade. De acordo com Almeida (2011, p. 11):

    A perícia médica previdenciária é atividade médico-legal exercida no âmbito do INSS para avaliar incapacidade laboral para fins de benefícios, ao menos na maior parte das vezes. Compete ao perito julgar a repercussão de doenças e condições sociais coexistentes sobre a capacidade laboral e a possibilidade de enquadramento legal para reconhecimento de direitos previdenciários, que estão fundados na capacidade de trabalho. Ao exercer esse papel de julgador o perito leva em conta critérios de valoração técnicos, modulados por crenças, posturas, formação, personalidade e outros aspectos que incluem, até sua segurança pessoal.

    Importante se faz mencionar o disposto no art. da Lei n.º 10.876, de 2 de junho de 2004, que trata acerca da Perícia Médica da Previdência Social:

    Art. Compete privativamente aos ocupantes do cargo de Perito Médico da Previdência Social e, supletivamente, aos ocupantes do cargo de Supervisor Médico-Pericial da carreira de que trata a Lei no 9.620, de 2 de abril de 1998, no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e do Ministério da Previdência Social - MPS, o exercício das atividades médico-periciais inerentes ao Regime Geral da Previdência Social de que tratam as Leis nos 8.212, de 24 de julho de 1991, e 8.213, de 24 de julho de 1991, à Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993 – Lei Orgânica da Assistência Social, e à aplicação da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e, em especial:

    I - emissão de parecer conclusivo quanto à capacidade laboral para fins previdenciários; (BRASIL, 2004, art. 2º).

    Desta feita, a perícia médica, nas palavras de Almeida (2011, p. 12), é um procedimento realizado privativamente pelo perito médico, que deverá levar em consideração diversos elementos probatórios, até chegar efetivamente a uma conclusão, sendo tais elementos registrados em um laudo, com termos que facilitem o julgador a compreender a real causa da incapacidade.

    O perito médico, ao realizar o laudo médico voltado à concessão do benefício, analisará as especificidades de cada caso. Para Almeida (2011, p. 12): “A sensibilidade social do perito médico termina por ser prerrogativa indispensável para que julgue diferentemente situações aparentemente semelhantes, diferenciando-as e particularizando-as, entre outras causas, por razões sociais”, ou seja, o perito médico exerce um “juízo sobre a incapacidade” e tem uma função que “muito se assemelha à de um juiz”, portanto, a perícia médica, na maioria dos casos, depende da perspectiva de cada médico sobre a situação.

    Dessa maneira, a perícia médica é um procedimento indispensável para a concessão do benefício e, segundo Pereira e Tebar (2017, p. 9),

    A perícia é imprescindível, visto que por meio dela o médico utiliza o NTEP (Nexo técnico epidemiológico previdenciário) para identificar se existe causalidade entre a doença e a função exercida pelo segurado. Se a conclusão dos exames e análises comprovar a incapacidade, o direito será inegável pelo INSS.

    O procedimento de análise prévia pericial já foi questionado diversas vezes, porém, a Turma de Uniformização Nacional já firmou entendimento de que não se trata de um procedimento processual, e sim uma forma de prova (PEREIRA; TEBAR, 2017).

    Assim, segundo o Manual Técnico da Perícia Médica (BRASIL, 2018, p. 34), o Laudo Médico Previdenciário (LMP), deverá ter como pré-requisitos:

    O LMP deve ser composto dos seguintes elementos:

    I - identificação;

    II - forma de filiação;

    III - histórico previdenciário;

    IV - anamnese (histórico ocupacional, queixa principal, história da doença atual, incluindo o registro de documentação médica apresentada e tratamento realizado/proposto, história patológica pregressa, história psicossocial e familiar);

    V - exame físico;

    VI - diagnóstico (CID); INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL 34 VII - considerações médico periciais;

    VIII - fixação das datas de início da doença e da incapacidade;

    IX - verificação da isenção de carência;

    X - caracterização dos Nexos Técnicos Previdenciários;

    XI - conclusão médico pericial.

    Além disso, segundo o Manual da Perícia Médica (BRASIL, 2018, p. 36), o laudo deverá conter uma análise acerca do histórico patológico do segurado, indicando quais doenças este já teve e possíveis comorbidades que possa ter.

    Ainda, necessário constar expressamente o Código Internacional da Doença (CID) que está ocasionando a incapacidade, devendo indicar o diagnóstico da doença, que segundo o Manual da Perícia Médica (BRASIL, 2018, p. 37): “O diagnóstico deve ser o mais preciso possível e coerente com a história clínica e exame físico”.

    O doutrinador Fabio Zambitte Ibrahim (2015, p. 275) destaca que:

    O Ministério da Previdência Social deu importante passo ao criar o nexo técnico epidemiológico previdenciário - NTEP, que é o vínculo da classificação internacional de doenças (CID), obtida a partir da perícia médica, com a atividade desempenhada pelo empregador.

    O Laudo Médico Pericial deverá indicar ainda, segundo o Manual de Perícia Médica: “A fixação das datas do início da doença (DID) e da incapacidade (DII) é de extrema importância para gerar, ou não, o reconhecimento do direito ao benefício, segundo enquadramento nos critérios de qualidade de segurado e cumprimento de carência” (BRASIL, 2018, p. 37).

    Ademais, o laudo pericial deverá conter a indicação da data de duração da incapacidade, conforme a análise do médico perito, indicando a possível data de cessação do benefício (DCB) (IBRAHIM, 2015).

    Após a comprovação na perícia médica da presença da incapacidade laborativa, conforme disposto por Pereira e Tebar (2017, p. 10), “o trabalhador empregado receberá de sua empresa valor correspondente aos primeiros 15 dias do afastamento e do 16º dia em diante, receberá o benefício da Previdência”.

    Cabe pontuar que, segundo o Manual de Perícia Médica (BRASIL, 2018, p. 39):

    As doenças já definidas e de caráter irreversível (por exemplo: cegueira congênita), anteriores ao ingresso (filiação) na Previdência Social e que permitem o exercício de atividade, função ou ocupação, não poderão ser invocadas pelo segurado para caracterização de incapacidade laborativa, após cumprido o período de carência.

    Logo, para que haja a efetivação do Laudo Médico Pericial, este deverá conter expressamente todos os itens acima destacados, quais sejam, o histórico patológico do segurado, a indicação da CID referente a doença incapacitante, a fixação da data de início da doença (DID) e data de início da incapacidade (DII) e o tempo de duração desta incapacidade ou reabilitação (PEREIRA; TEBAR, 2017).

    Nessa linha, acerca do estabelecimento da data de cessação do benefício, também denominada de “alta programada”, entende-se que é uma previsão realizada pelo médico da previdência, que supõe uma recuperação no lapso temporal estabelecido, podendo ser modificada, mediante realização de nova perícia, caso o segurado entenda que ainda não está recuperado, com o chamado “pedido de prorrogação” (PEREIRA; TEBAR, 2017).

    Desta feita, entende-se que, apesar do laudo pericial ser um instrumento objetivo, possuindo estrita vinculação com o Manual da Perícia Médica, este depende da conclusão específica do médico, que poderá variar de acordo com o profissional que atuará, sendo este o entendimento de Matos (2016, p. 111):

    Apesar dos documentos constituírem a prova, por parte das pessoas, e embasarem a veracidade da solicitação, eles podem não ser utilizados e tão pouco embasar a decisão de concessão ou negação de benefícios por parte dos médicos peritos. Estas decisões também se amparam e reproduzem uma visão institucional pautada na desconfiança que teme condutas ilícitas e os atos considerados de “má-fé” contra os recursos públicos. Neste sentido, os médicos peritos se tornam, então, não apenas especialistas na avaliação de incapacidade laborativa ou de deficiência, mas também especialistas em detectar e combater fraudes contra a instituição que representam. Isto porque o temor da concessão indevida, através de atos fraudulentos, paira sobre a Previdência e o INSS.

    Tem-se, ainda, a possibilidade de ocorrência de um segundo laudo, qual seja, o laudo pericial judicial, em casos em que ocorre o indeferimento administrativo, inicialmente pelo médico do INSS e o segurado entra com uma ação judicial na Justiça Federal de modo a pleitear seu benefício. Conforme expõe Matos (2016, p. 84):

    As situações em que o parecer do perito judicial diverge do apresentado pelo perito da instituição estatal constituem-se, portanto, em uma das muitas controvérsias envolvendo a perícia médica estatal. Aqui, o conflito não se dá apenas entre as pessoas que solicitam benefícios e os médicos peritos, mas entre os próprios profissionais encarregados de avaliar e decidir sobre a (in) capacidade ou deficiência destas pessoas para concessão de benefícios estatais

    No caso da perícia judicial, esta é realizada por médicos judiciais, especialistas na incapacidade que está sendo questionada, como afirma Matos (2016, p. 84): “A perícia médica judicial é realizada por perito nomeado dentre o cadastro disponibilizado pela Justiça Federal, cuja especialidade médica corresponda ao diagnóstico de doença da parte autora”.

    Tal fato ressalta que a perícia médica administrativa pode incorrer em erro por diversos motivos, considerando que o médico do INSS não se trata de um médico especialista, conforme expõe Matos (2016, p. 85): “Os peritos alegam que, embora doente e em tratamento, o trabalhador pode continuar exercendo suas atividades habituais, pois estar doente não basta para que o direito ao benefício seja reconhecido, tendo em vista que a lei prevê a concessão pela incapacidade e não pela doença”.

    Além disso, necessário se faz expor que, segundo Pereira e Tebar (2017, p. 2), os casos envolvendo o benefício de auxílio-doença ou benefício por incapacidade temporária, são em sua maioria casos urgentes, de natureza alimentar, considerando que a doença gera a incapacidade para o trabalho e, consequentemente, a falta de verbas para custear as despesas pessoais e familiares por parte do segurado.

    Ademais, de acordo com Matos (2016, p. 91):

    A divergência de pareceres sobre um mesmo caso sugere que não há consensos, acordos em torno da definição do conceito incapacidade, doença incapacitante e outros associados aos benefícios administrados pelo INSS, cuja avaliação pericial se torna indispensável, porém não inquestionável e definitiva, uma vez que estas definições são atravessas por discursos, agentes e moralidades diversas.

    Logo, tem-se que, o laudo médico pericial, apesar de ter um caráter manifestamente probatório, em diversos casos se restringe a um ato decisório por parte do próprio perito, que pode entender ou não que a doença se trata de algo incapacitante para a atividade laboral respectiva. Tal fator implica diretamente no tema retratado na presente pesquisa, tendo em vista que o indeferimento por parte do perito médico em casos em que o segurado está de fato incapaz poderá ocasionar uma situação de limbo jurídico.

    3.2 Auxílio-incapacidade temporária versus Auxílio-doença acidentário

    Nesta espécie, há de se esclarecer acerca da diferenciação entre o auxílio por incapacidade temporária (antigo auxílio-doença) e o auxílio-acidente. Este último pode se subdividir em dois tipos: auxílio-acidente previdenciário e auxílio-acidente por acidente de trabalho.

    Nesse sentido, Girotto (2016, p. 44) indica que o benefício por incapacidade poderá ter naturezas distintas: “O auxílio-doença pode ser de duas naturezas, uma decorrente de afastamento por motivos de enfermidades não relacionadas as atividades laborais e as que possuam relação com o trabalho, assim respectivamente temos o auxílio-doença comum e o acidentário”.

    Conforme já exposto, o auxílio previdenciário, denominado popularmente como “auxílio-doença comum”, tem sua principal característica o caráter temporário da incapacidade e natureza substitutiva do salário e tem como pré-requisitos para a sua concessão a presença de carência de 12 (doze) meses, a qualidade de segurado e a constatação de incapacidade laborativa, conforme art. 59 da Lei n.º 8.213/1991 (AMADO, 2022).

    O auxílio acidentário se diferencia do mencionado auxílio por incapacidade temporária, pois é o único benefício que possui natureza indenizatória, com o intuito de compensar o segurado por uma redução da sua incapacidade de maneira permanente, decorrente de uma doença ocupacional ou acidente de trabalho (IBRAHIM, 2015).

    Importante se faz delimitar a diferença entre o auxílio acidentário previdenciário e o auxílio acidentário por acidente de trabalho. O auxílio acidentário previdenciário decorre de acidente de qualquer natureza que tenha ocasionado uma redução na capacidade, gerando o direito de indenização. Já no caso do auxílio acidentário por acidente de trabalho, necessariamente, esta redução deverá ter sido ocasionada em razão do trabalho e eventual ação de concessão deste benefício deverá ser julgado na Justiça Comum (AMADO, 2022).

    Segundo Frederico Amado (2022, p. 563):

    A legislação pressupõe o pagamento do auxílio-doença antes do auxílio-acidente, sendo este devido no dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, uma vez que consolidada a lesão que acarretou a perda funcional para o trabalho habitual, sendo benefícios que não poderão ser acumulados pela mesma causa

    Para a concessão do benefício de auxílio acidentário, segundo Pereira e Tebar (2017), existem três requisitos essenciais, sendo estes: (i) acidente de qualquer natureza; (ii) produção de sequela definitiva; e (iii) efetiva redução da capacidade laborativa em razão da sequela.

    Destaca-se que auxílio acidentário tem previsão legal no art. 86 da Lei n.º 8.213/1991:

    Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia (BRASIL, 1991, art. 86).

    O referido auxílio também possui previsão legislativa no Decreto n.º 3.048/1999 (RPS) e tem como pré-requisitos os dispostos no art. 104:

    Art. 104. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado empregado, inclusive o doméstico, ao trabalhador avulso e ao segurado especial quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar sequela definitiva que, a exemplo das situações discriminadas no Anexo III, implique redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020) (BRASIL, 1999, art. 104).

    Assim, conforme o supracitado artigo, reitera-se que não há período de carência mínima como pressuposto para concessão deste benefício, sendo este concedido mediante a abertura do chamado Comunicado de Acidente de Trabalho (CAT) (PEREIRA; TEBAR, 2017).

    Ademais, o auxílio acidentário corresponde ao percentual de 50% (cinquenta por cento) do salário de benefício que deu origem ao auxílio-doença, podendo se estender pela vida toda do segurado, este somente cessa diante da concessão de uma das aposentadorias, conforme dispõe o § 1º do art. 104 do RPS:

    [...] § 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinquenta por cento do salário-de-benefício que deu origem ao auxílio-doença do segurado, corrigido até o mês anterior ao do início do auxílio-acidente e será devido até a véspera de início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado (BRASIL, 1999, art. 104).

    Reitera-se que o valor do benefício poderá ser inferior ao correspondente salário-mínimo, pois este benefício não é substitutivo do salário ou rendimento do labor (AMADO, 2022).

    Desta feita, resta claro que o auxílio por incapacidade temporária não se confunde com o auxílio-acidentário e suas espécies, considerando que este último somente se consolidará mediante uma redução na capacidade, sendo uma forma de indenizar o segurado.

    3.3 Os impactos da percepção do benefício no contrato de trabalho do empregado

    O contrato de trabalho, segundo Mauricio Godinho Delgado (2019, p. 612) é “o acordo tácito ou expresso mediante o qual ajustam as partes pactuantes direitos e obrigações recíprocas”, sendo ainda definido como “o acordo de vontades, tácito ou expresso, pelo qual uma pessoa física coloca seus serviços à disposição de outrem, a serem prestados com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação ao tomador”.

    Ainda, tratando-se da definição de contrato de trabalho, Santos e Rafagnin (2018, p. 3) o definem como sendo:

    O contrato de trabalho está relacionado com o interesse do empregador em firmar uma prestação de serviço com seu empregado. Ao partir dessa premissa, inicia-se uma relação de emprego que, a partir dessa relação, advém o direito e dever por parte de empregado e empregador. O trabalhador tem o dever de cumprir com obrigações dispostas no contrato de trabalho, assim como tem o direito de receber uma contraprestação. Além disso, o empregador tem que efetuar o pagamento pela prestação de serviço do empregado e o direito de receber o serviço feito por parte do operário.

    Além disso, a CLT, em seu art. 443, traz o conceito de contrato de trabalho como sendo: “Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente”.

    Dentre os elementos jurídicos formais para a caracterização do contrato de trabalho, segundo Marcos Godinho Delgado (2019, p. 622), são os estabelecidos pelo Código Civil, sendo estes, “capacidade das partes; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não vedada por lei” (art. 82, CCB/1916; art. 104, I a III, CCB/2002) (BRASIL, 1916, 2002). A esses três classicamente acolhidos, soma-se a higidez da manifestação da vontade (ou consenso válido). Esses elementos estruturantes comparecem ao Direito do Trabalho, obviamente, com as adequações próprias a esse ramo jurídico especializado.

    Quanto aos requisitos para a caracterização do contrato de trabalho, Volia Bonfim Cassar (2017, p. 514) afirma que estes seriam “a relação de emprego, mediante pessoalidade, subordinação, onerosidade, natureza habitual”.

    Desse modo, ausência de um destes requisitos ocasionará a descaracterização do trabalhador como empregado, indicando que “empregado seria toda pessoa física que preste serviço pessoal, de natureza não eventual a empregador (pessoa física ou jurídica), com subordinação jurídica, mediante salário e sem correr os riscos do negócio” (BONFIM, 2017, p. 248).

    Assim, após a conceituação de contrato de trabalho, importante se faz mencionar acerca das formas de interrupção e suspensão. Volia Bonfim Cassar (2017, p. 937) aduz que:

    A maior distinção entre a suspensão e a interrupção é que nesta há pagamento total ou parcial do salário, enquanto naquela não há. Via de regra, na suspensão, o tempo de serviço não é computado nem é devida qualquer contraprestação, enquanto na interrupção, ao contrário, o tempo de serviço é computado para todos os efeitos e as parcelas salariais são devidas integral e quase todas as obrigações contratuais, enquanto na interrupção todas as cláusulas contratuais permanecem vigentes, estando o empregado desobrigado de prestar serviços.

    Nas hipóteses de suspensão ou interrupção contratual, o empregador deverá respeitar o empregado durante esse período e deverá ter suas benesses mantidas, de acordo com a causa de suspensão, como por exemplo, no caso do benefício de auxílio-doença (auxílio por incapacidade temporária) se o empregado tinha direito ao plano de saúde durante a vigência do contrato, entende-se que este deverá ser mantido durante a percepção do benefício (BONFIM, 2018, p. 130).

    A doença do empregado pode ocasionar tanto a interrupção como a suspensão, assim, segundo Volia Bonfim Cassar (2017, p. 944):

    A doença que acarrete o afastamento do empregado pode surtir dois efeitos no contrato de trabalho: pelos 15 primeiros dias importa na interrupção (art. 59 da Lei 8.213 c/c art. 476 da CLT). A partir do 16º dia, inclusive, a doença suspende o contrato, momento a partir do qual o empregador estará desonerado do pagamento dos salários, que ficarão a cargo da Previdência social, salvo para o doméstico, cujo contrato fica suspenso desde o primeiro dia.

    Nesse sentido, acerca da suspensão e interrupção do contrato de trabalho, Santos e Rafagnin (2018, p. 3) afirmam que:

    No período contratual, o empregado poderá ter sua prestação de serviço suspensa ou interrompida. Esta interrupção ocorre quando o contrato de trabalho permanece válido, produzindo seus efeitos e o empregado continua recebendo o salário de forma integral ou parcial. Porém, a prestação de serviço ficará suspensa temporariamente. Já na suspensão, a prestação de serviço permanece paralisada, não produzindo os efeitos contratuais, ou seja, inexistindo o pagamento salarial e alguns benefícios

    Mauricio Godinho Delgado (2019, p. 1269) prevê quatro formas de suspensão do contrato de trabalho, quais sejam:

    a) afastamento previdenciário, por motivo de doença, a partir do 16º dia (“auxílio-doença”) — art. 476, CLT;(6)

    b) afastamento previdenciário, por motivo de acidente do trabalho ou doença ocupacional ou profissional a partir do 16º dia (“auxílio-acidente”) — art. 476, CLT; parágrafo único do art. , CLT;(7)

    c) aposentadoria provisória, sendo o obreiro considerado incapacitado para trabalhar (art. 475, caput, CLT; Súmula n. 160, TST);

    d) por motivo de força maior;

    e) para cumprimento de encargo público obrigatório ( § 1º do art. 483, CLT; art. 472, caput, CLT). O empregado deve intimar o empregador, por telegrama ou carta registrada, dentro de 30 dias do término do encargo público, sobre sua intenção de retorno ao cargo empregatício original (§ 1º, art. 472, CLT). Naturalmente que, por analogia (art. , CLT), torna-se possível a ciência dada por e-mail, desde que se trate efetivamente do e-mail do trabalhador. Registre-se, porém, que há encargos públicos obrigatórios, em geral de curta duração, que se enquadram como interrupção da prestação laborativa;

    f) para prestação de serviço militar ( parágrafo único do art. , CLT). Após sua “baixa”, o empregado deve intimar o empregador, na forma acima, quanto à sua intenção de retorno ao cargo empregatício original (art. 472, § 1º, CLT).

    Dentre estas formas de suspensão, merece destaque na presente pesquisa a forma de suspensão em razão de prestação do benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária que, segundo Mauricio Godinho Delgado (2019, p.1272) “O principal efeito da suspensão do contrato será, como visto, a ampla sustação das recíprocas obrigações contratuais durante o período suspensivo”.

    Diante disso, importante mencionar que tal suspensão não se aplica ao auxílio-doença acidentário, conforme dispõe Garcia (2022, p. 66):

    Em se tratando de auxílio-acidente, não ocorrerá a mencionada suspensão dos efeitos do pacto, eis que o segurado continuará trabalhando normalmente, possuindo o benefício caráter meramente indenizatório, frente à diminuição da capacidade de produção que causa, no empregado, a sequela.

    Logo, durante a percepção do auxílio por incapacidade temporária, o contrato de trabalho permanece suspenso, retornando aos seus efeitos quando ocorrer a cessação do benefício, é o que dispõe o art. 471 da CLT “Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa”.

    4 O LIMBO JURÍDICO TRABALHISTA-PREVIDENCIÁRIO

    Não obstante existir previsão legal estabelecida para percepção do auxílio-incapacidade (comumente chamado de auxílio-doença), ocorrem situações em que o trabalhador fica desamparado. O limbo jurídico trabalhista-previdenciário é um exemplo disso, pois o empregado deixa de receber auxílio por parte do INSS e, simultaneamente, fica impedido de retornar as suas atividades laborais por parte do empregador.

    Essa situação traz insegurança jurídica e aumenta a demanda de processos perante a Justiça Federal, já que se forma um impasse entre a autarquia previdenciária e o empregador, sendo o empregado o maior prejudicado já que fica sem poder trabalhar e, consequentemente, sem remuneração para pagar suas contas.

    Com o objetivo aprofundar a discussão sobre esse tema, tratar-se-á, nesta seção, sobre o limbo jurídico trabalhista previdenciário e as suas consequências para o empregado, em contrapartida com a visão protecionista dos princípios constitucionais e trabalhistas.

    Ademais, busca-se entender acerca dos efeitos que o limbo jurídico causa dentro do contrato de trabalho, estando diretamente ligado a responsabilização salarial ao empregado durante este lapso temporal

    4.1 O limbo jurídico trabalhista previdenciário e a proteção e saúde do empregado incapacitado

    De início, pode-se conceituar o termo limbo jurídico como sendo a situação em que não há uma solução concreta para determinada controvérsia, ou seja, é uma lacuna jurídica. Diante deste conceito, tem-se a ocorrência do limbo jurídico que ocorre nas esferas trabalhista e previdenciária (OLIVEIRA, LAVAROTTI, 2021).

    Trata-se da situação em que o empregado que estava em gozo de auxílio-doença recebe alta por parte do INSS, e quando retorna à empresa é impedido de exercer suas atividades laborais, pois o médico do trabalho, ao analisá-lo, o considera inapto (TAVARES, 2021).

    Nesse sentido, segundo Tavares (2021, p.21) entende que o limbo jurídico é ocasionado em casos que envolvem a percepção do auxílio-doença por parte do segurado empregado. Assim, ao ter seu benefício negado ou suspenso pela autarquia previdenciária, o empregado deixa de obter sua fonte de renda do INSS e, ao ser impedido de retornar as suas atividades, deixa de perceber salário pelo empregador, gerando uma situação de vulnerabilidade que afeta muitos brasileiros.

    Importante mencionar o entendimento de Mendanha (2019, p. 18) que afirma que a divergência de laudos não é suficiente para caracterizar o limbo jurídico, ou seja, o limbo decorre desta divergência, porém, para efetivamente ser caracterizado, devem estar presentes a “falta de amparo, sustento e subsistência do trabalhador”.

    Diante disso, destaca-se que a consulta realizada pelo médico do trabalho no momento que o empregado retorna ao labor, encontra-se prevista na “Norma Regulamentadora 07 – Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional – PCMSO, do Ministério do Trabalho, item 7.4.3.3” e deve ser realizada sempre que o trabalhador estiver ausente por um período superior a 30 (trinta) dias em razão de doença, ou seja, necessariamente, o médico da empresa, ou vinculado ao empregador, deverá realizar esta pericia antes do empregado retornar ao seu cargo anteriormente ocupado (BRASIL, 2020; OLIVEIRA, LAVAROTTI, 2021, p. 08).

    Nesta senda, é o entendimento de Santos e Rafagnin (2018, p. 07):

    O empregador, quando recebe o trabalhador após alta do INSS, o encaminha para nova avaliação com médico da empresa, de modo que, ao ser constatada permanência da incapacidade, esse será encaminhado novamente ao INSS para um pedido de reconsideração do auxílio, através de uma CAT – Comunicação de Acidente de Trabalho (documento necessário tanto em casos de acidente de trabalho como doença ocupacional), que é uma forma do empregador se resguardar quanto a sua responsabilidade e o empregado ter seus direitos reconhecidos

    Logo, a divergência de laudos médicos entre o perito do INSS e o médico do trabalho e a submissão do empregado a uma condição instável configuram o limbo jurídico, submetendo a empregado a situação de hipossuficiência, já que este não recebe benefício e nem salário (SANTOS; RAFAGNIN, 2018).

    O limbo jurídico não possui expressa previsão, porém, o art. 60 da Lei 8.213/1991 prevê que “o auxílio-doença será devido ao segurado a contar do décimo sexto dia de afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade enquanto permanecer incapaz” (BRASIL, 1991, art. 60), ou seja, em tese o empregador estaria agindo em conformidade com a legislação ao pagar somente os 15 (quinze) dias de incapacidade que antecedem a prestação do benefício (MENDANHA, 2019, p. 20).

    Ocorre que, em tese, o empregador age conforme a literalidade do disposto na lei quando se dispõe a pagar somente os 15 dias de incapacidade do empregado, porém, a legislação não abarca o fenômeno do limbo jurídico, que é uma lacuna que ocorre frequentemente no âmbito trabalhista-previdenciário, atingindo milhares de trabalhadores. A ausência de proteção ao empregado viola frontalmente os princípios trabalhistas e constitucionais.

    Dentre os princípios previstos na CLT, merece destaque o princípio da proteção ao trabalhador, que, segundo Volia Bonfim Cassar (2017, p. 182) se subdivide em três, sendo estes, “princípio da prevalência da norma mais favorável”, “princípio da prevalência da condição mais benéfica” e “princípio do in dubio pro misero”.

    Desse modo, a doutrinadora Volia Bonfim Cassar (2017, p. 179) esclarece que o princípio da norma mais favorável é derivado do princípio da proteção e pressupõe que “caso haja mais de uma norma aplicável a um mesmo trabalhador, deve-se optar pela que seja mais favorável, sem se levar em consideração a hierarquia das normas”.

    Nessa linha, no entendimento de Volia Bonfim Cassar (2017, p. 171), o princípio da prevalência da condição mais benéfica em favor do empregado indica que “toda circunstância mais vantajosa que o empregado se encontrar habitualmente prevalecerá sobre a situação anterior, seja oriunda de lei, de contrato, de regimento interno ou norma coletiva”.

    Ainda, Volia Bonfim Cassar (2017, p.182) indica que o princípio do in dubio pro misero ou in dubio pró-operário compõe o princípio da proteção e afirma que “o exegeta deve optar, diante de uma norma que comporte mais de uma interpretação razoável e distinta, por aquela mais favorável ao trabalhador, já que este é a parte fraca da relação”.

    Mauricio Godinho Delgado (2019, p. 235), por sua vez, entende que o referido princípio da proteção engloba todos os demais princípios trabalhistas, não apenas três, afirmando que:

    O princípio tutelar influi em todos os segmentos do Direito Individual do Trabalho, influindo na própria perspectiva desse ramo ao se construir, desenvolver-se e atuar como direito. Efetivamente, há ampla predominância nesse ramo jurídico especializado de regras essencialmente protetivas, tutelares da vontade e interesses obreiros; seus princípios são fundamentalmente favoráveis ao trabalhador; suas presunções são elaboradas em vista do alcance da mesma vantagem jurídica retificadora da diferenciação social prática.

    Desta maneira, compreende-se que o direito do trabalho preza pela proteção máxima do empregado, sendo este a parte vulnerável e sensível da relação, não devendo ser desamparado (OLIVEIRA; LAVAROTTI, 2021, p. 08).

    Nesta medida, é importante destacar que, dentro do direito do trabalho, deve ser assegurado a saúde do obreiro, possuindo o empregador a função de garantidor. No entendimento de Garcia (2020, p. 33):

    O empregador deve diligenciar por um ambiente laboral equilibrado e preservar a saúde e segurança do trabalhador, no caso de negligência na observação de uma norma que, em eventual caso concreto, contribua (a negligência) para eclosão de algum acidente ou doença no obreiro, pode ser compelida a empresa, pelo judiciário, à indenizar o vitimado.

    O supramencionado princípio da proteção está manifestamente ligado às normas de saúde do empregado e há de se pontuar que, na maioria dos casos que ocasionam o referido fenômeno, de fato o empregado ainda se encontra incapacitado e o seu retorno acarretaria uma piora no seu quadro (GARCIA, 2020).

    Ademais, importante mencionar o disposto no art. 3º do Conselho Federal de Medicina (Resolução nº 1.488/1998) que indica que os médicos devem realizar suas funções priorizando a saúde do empregado:

    Art. 3º - Aos médicos que trabalham em empresas, independentemente de sua especialidade, é atribuição: I - atuar visando essencialmente à promoção da saúde e à prevenção da doença, conhecendo, para tanto, os processos produtivos e o ambiente de trabalho da empresa (CFM, 1998, art. 3º).

    Dessa forma, o médico da empresa deverá prezar pela saúde do empregado de forma autônoma e, segundo Santos e Rafagnin (2018, p. 12) “[...] feita a avaliação desse funcionário, após alta do INSS, e percebendo a continuidade da incapacidade, é necessário que esse trabalhador seja encaminhado novamente ao INSS para tentar uma reconsideração do benefício”.

    Entende-se que, antes do empregador de fato obstar a volta do empregado ao trabalho, este deverá analisar a gravidade da incapacidade e buscar uma solução proporcional, tentando primeiramente o reencaminhamento ao INSS, e, se de fato, este for considerado apto por parte da autarquia novamente, o empregador deverá realizar a tentativa de readaptação do obreiro em outro cargo (SANTOS, RAFAGNIN, 2018)

    A readaptação do empregado em uma função diversa é um meio de garantir a dignidade e o mínimo existencial àquele que se encontra em situação de hipossuficiência, além da vulnerabilidade ocasionada por parte da doença. Este é o entendimento de Santos e Rafagnin (2018, p. 13) no sentido que “se ocorrer o retorno do trabalhador ao labor, o médico do trabalho orienta o empregador que mude o funcionário de função para não agravar seu problema de saúde. Ao existir uma recusa por parte do empregador, esse poderá ser responsabilizado por qualquer dano decorrente”.

    Ante o exposto, reitera-se que o empregador deverá previamente constatar se de fato existe a impossibilidade de retorno deste trabalhador a função que anteriormente ocupava, e, tentar outros meios possíveis antes de realmente impedir esta volta, caso contrário, este será o responsável por responder pelos danos ocasionados durante este período (SANTOS; RAFAGNIN, 2018).

    Logo, conclui-se que diante da alta do empregado por parte do INSS e consequente situação de limbo jurídico, o empregador deverá tentar outras formas de readaptar este empregado antes de realmente impedi-lo de retornar as atividades laborais, considerando o contexto de vulnerabilidade que este é submetido durante o lapso de limbo jurídico, cabendo ao empregador, na sua função de garantidor, buscar outras soluções.

    4.2 Os efeitos do limbo jurídico trabalhista-previdenciário no contrato de trabalho e a responsabilidade do empregador

    Conforme exposto, a situação de limbo jurídico decorre da divergência entre laudos, do médico da autarquia previdenciária (INSS) e do médico do trabalho, somado a instabilidade por parte do empregado.

    Cabe pontuar que, segundo Mendanha (2019, p. 55), “no caso de haver a manutenção do pagamento dos salários do trabalhador, mesmo não havendo a devida contraprestação de serviços, desconfigura-se o conceito substancial do estado de limbo, de abandono de cuidado e de ausência de subsistência”.

    Diante disso, o contrato de trabalho, durante a percepção de auxílio-doença fica suspenso, cabendo ao empregador realizar o pagamento do salário nos 15 dias que antecedem o recebimento do benefício, conforme art. 60, § 3 da Lei 8.213/1991 que dispõe que “durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral” (BRASIL, 1991, art. 60).

    Ocorre que, após o recebimento de alta pelo INSS, o empregado é considerado apto e, em tese, encontra-se a disposição do empregador, considerando que o contrato de trabalho não está mais suspenso, e sim ativo, consoante dispõe o art. da CLT: “Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada” (BRASIL, 1943, art. 4º).

    Logo, entende-se que, no momento que ocorre a cessação do benefício previdenciário, os efeitos do contrato de trabalho retornam, cabendo ao empregador responder por eventuais danos causados ao empregado (SANTOS; RAFAGNIN, 2018).

    Dito isto, em que pese, o empregador deva priorizar a saúde e proteção do empregado, este também deverá realizar tentativas que permitam que este tenha sua fonte de subsistência antes de impedir que retorne às atividades laborais. Este é o entendimento de Santos e Rafagnin (2018, p. 19), senão vejamos: “[...] é necessário que os empregadores, caso não queiram ser responsabilizados por omissão, por não auxiliar o empregado nessa luta pela concessão do benefício previdenciário, tomar as devidas precauções, com documentação, encaminhando-o para previdência”

    Acerca da responsabilidade civil na ocorrência do limbo jurídico, deve-se, inicialmente, entender que esta ocorre diante da existência de um dano, ou seja, de um ato ilícito conforme o art. 186 do Código Civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, 2002, art. 186).

    A responsabilidade civil, segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2017) pode ser dividida em duas espécies: a responsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva. Aquela se consubstancia no supracitado art. 186, sendo analisada mediante a presença de dolo ou culpa na conduta da pessoa que cometeu o ato, sendo esta predominante no Brasil.

    Já a responsabilidade objetiva (art. 927, parágrafo único, do Código Civil) ocorrerá quando há “[...] a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” (BRASIL, 2002, art. 927).

    Nesse aspecto, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2017, p. 58) ensinam que:

    A noção básica da responsabilidade civil, dentro da doutrina subjetiva, é o princípio segundo o qual cada um responde pela própria culpa — unuscuique sua culpa nocet. Por se caracterizar em fato constitutivo do direito à pretensão reparatória, caberá ao autor, sempre, o ônus da prova de tal culpa do réu. Todavia, há situações em que o ordenamento jurídico atribui a responsabilidade civil a alguém por dano que não foi causado diretamente por ele, mas sim por um terceiro com quem mantém algum tipo de relação jurídica. Nesses casos, trata-se, a priori, de uma responsabilidade civil indireta, em que o elemento culpa não é desprezado, mas sim presumido, em função do dever geral de vigilância a que está obrigado o réu.

    Desse modo, diante do conceito de responsabilidade civil, entende-se que, sob o âmbito do limbo jurídico, o empregador que impede o empregado de retornar ao seu trabalho deverá ser responsabilizado por eventuais danos decorrentes do ato praticado, é o que afirmam Santos e Rafagnin (2018, p. 23):

    [...] em uma situação de limbo jurídico previdenciário trabalhista, o empregador que obsta o retorno do empregado ao trabalho, será responsabilizado civilmente, haja vista que, a partir do momento que o trabalhador é considerado apto ao labor pelo INSS, as cláusulas contratuais que estavam suspensas voltam a vigorar.

    Tem-se que, no cenário de limbo jurídico, o empregado poderá ajuizar duas ações, sendo estas uma contra o INSS, de modo a buscar o restabelecimento do benefício, e outra contra o empregador, visando a indenização pelos danos causados e o pagamento em razão do período em que o empregado esteve sem qualquer provento de renda (SANTOS; RAFAGNIN, 2018).

    Assim, passa-se a análise de uma possível responsabilização por parte do médico da empresa, que indicou que o empregado estaria inapto, mesmo diante do laudo médico previdenciário indicando pela aptidão.

    Marcos Mendanha (2019, p. 56) trata acerca das possíveis consequências da situação de limbo jurídico ao médico da empresa, tendo em vista que este considerou o empregado como inapto, afirmando que:

    As consequências para o Médico do Trabalho/Médico Examinador que, discordando da conduta do Perito Médico Federal, faz valer sua própria decisão variam, desde absolutamente nenhuma até uma possível condenação judicial em ação regressiva movida pela empresa no sentido de reaver os prejuízos causados por essa discordância mantida.

    Como exposto, há uma relação de hierarquia entre os laudos médicos (art. , § 2º, da Lei nº 605/1949), portanto, segundo Mendanha (2018, p. 64), nos casos de discordância entre perito médico federal e médico do trabalho, o laudo daquele deverá prevalecer ante a hierarquia a si concedida.

    Tal fator se evidencia por meio do disposto na Súmula nº 15 do TST que afirma que “A justificação da ausência do empregado motivada por doença, para a percepção do salário enfermidade e da remuneração do repouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos atestados médicos estabelecida em lei” (BRASIL, [2003]).

    Deste modo, na prática, pelo fato de o empregador ser o principal responsável por garantir as normas de proteção, saúde e segurança do empregado, a condenação pode ocorrer por parte do empregado em desfavor deste e, posteriormente, o empregador entrar com uma ação regressiva contra o médico do trabalho (MENDANHA, 2018).

    Marcos Mendanha (2018, p. 59) consolidou seu pensamento no sentido que:

    [...] Caso o Médico do Trabalho/Médico Examinador opte por manter a qualificação de “inapto” no ASO, mesmo após o trabalhador ter sido qualificado como “capaz” pelo serviço de Pericias Médicas da Previdência Social, é aconselhável que o faça deixando consignada a sua sugestão para que o limbo seja evitado. Em ultima instancia, além de sugerir um caminho que mitigue a chance de processos judiciais contra a empresa, essa conduta visa a proteção jurídica do próprio médico diante de uma hipotética ação regressiva, movida pelo empregador, no sentido de reaver os prejuízos causados pelo limbo que o próprio Médico da Empresa, documentalmente, tentou evitar.

    Logo, tem-se que a responsabilidade civil, diante da situação excepcional de limbo jurídico trabalhista-previdenciário, deverá ser analisada sob um viés protetivo, ou seja, como o empregador é o responsável pela saúde e segurança do empregado durante a vigência do contrato de trabalho, em regra, caberá a este arcar com os danos decorrentes desta relação, porém, conforme cediço, há possibilidade de uma ação regressiva, caso reste comprovado a responsabilidade do médico perito da empresa.

    4.3 Posicionamento jurisprudencial e possíveis soluções diante da situação de limbo jurídico

    Inicialmente, cabe destacar que compete a justiça do trabalho processar e julgar causas que envolvam “ações de indenização por dano moral ou patrimonial decorrente da relação entre empregado e empregador, sendo competência restrita” (SANTOS; RAFAGNIN, 2018, p. 19).

    De acordo com Santos e Rafagnin (2018, p. 19):

    [...] Com a Emenda Constitucional455/04, a Justiça do Trabalho deixou de ter uma competência restrita, somente relacionada a empregado e empregador, e passou também a abranger todos os aspectos relacionados à relação de trabalho. Diante dessa análise, nota-se que situações de falta de pagamento por parte do empregador correspondente ao salário ou indenização em situações de recusa desse trabalhador ao labor, por parte da empregadora, é de competência da Justiça do Trabalho

    Desta maneira, as ações que envolvem o limbo jurídico e tem como objeto a obtenção de indenização de dano patrimonial decorrente da relação empregado/empregador, deverão ser julgadas na seara trabalhista (ABREU, 2020).

    Nesse sentido, Abreu (2020, p. 72) retrata acerca da diferença das ações relativas à busca pelo reestabelecimento do benefício, que deverá ser proposta na Justiça Federal e as ações que envolvem uma indenização em decorrência da situação de limbo:

    Nessa situação, por mais que possa haver um processo na Justiça Federal buscando o reestabelecimento previdenciário, nada impede que o trabalhador ajuíze também ação trabalhista, caso o empregador se recuse a recebê-lo. Isso ocorre não pelo fato de ter recuperado a sua capacidade laboral, mas para que não se encontre em situação de desamparo social.

    Assim, passamos a análise dos julgamentos realizados por parte dos tribunais pátrios diante de casos análogos, tratando do limbo jurídico trabalhista-previdenciário.

    Destaca-se o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região em situação de limbo jurídico:

    EMPREGADA ENCAMINHADA AO INSS PARA RECEBIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. BENEFÍCIO NEGADO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS DURANTE O PERÍODO DO "LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO". Nos termos da atual e iterativa jurisprudência do C. TST, indeferido o benefício de auxílio-doença pelo INSS, incumbe ao empregador proporcionar condições para a volta do empregado ao trabalho. Não cumprida tal obrigação, é dever da empresa o pagamento dos salários do período de afastamento. RESPONSABILIDADE CIVIL. DOENÇA OCUPACIONAL. EXISTÊNCIA DE NEXO CONCAUSAL. Constatado pela perícia realizada o nexo etiológico entre a enfermidade da obreira e a atividade desenvolvida na empresa, ainda que com danos físicos classificados como de pequena monta ou não incapacitantes, há de ser mantido o dever do empregador de indenizar a empregada pelos danos morais sofridos. DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. OBSERVÂNCIA. A indenização por dano moral deve ser fixada de maneira equitativa e razoável, de modo que o montante não seja excessivamente oneroso para o agressor, não gere enriquecimento ilícito do ofendido, nem seja ínfimo a ponto de comprometer o caráter pedagógico e preventivo da condenação. No caso, não restando observado os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, há que se dar parcial provimento ao apelo para fixar novo valor ao quantum indenizatório (MARANHÃO, 2021).

    No caso supramencionado, houve recurso ordinário interposto por parte da empresa reclamada, buscando a reforma da sentença do juízo de origem que julgou procedente a ação, condenando a parte reclamada a pagar o valor correspondente à indenização em razão da ausência de pagamento de salários durante o lapso temporal após alta previdenciária (limbo jurídico).

    O recurso interposto foi indeferido em relação a redução do valor a título de indenização por danos morais em razão da ausência de pagamento de salários durante o limbo jurídico, sendo mantida a decisão de origem, no sentido que, por estar em um período a disposição do empregador, este deverá realizar o pagamento do salário do empregado, em prol da dignidade e subsistência.

    Conforme entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª região:

    LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO-TRABALHISTA. ALTA PREVIDENCIÁRIA. RETORNO RECUSADO PELO EMPREGADOR, QUE ACEITA OS ATESTADOS MÉDICOS APRESENTADOS PELO EMPREGADO, OS QUAIS APONTAM A SUA INAPTIDÃO AO TRABALHO. SALÁRIOS DEVIDOS. Com o afastamento laboral do empregado e a concessão do benefício previdenciário, suspende-se o contrato de trabalho, que retoma todos os seus efeitos, quando cessa o pagamento do benefício. Se o empregador, ciente da alta previdenciária, aceita os atestados médicos que a empregada lhe apresenta, os quais, diferentemente do Órgão previdenciário, consideram-na inapta para o trabalho, e não toma qualquer providência para o seu retorno ao trabalho, em funções compatíveis com o seu estado de saúde, nem lhe oferece algum suporte à obtenção da prorrogação do auxílio previdenciário, optando por ficar na cômoda posição de aguardar que ela própria alcance tal intento, deve responder pelo pagamento dos salários a partir da alta previdenciária, pois o entendimento é o de que a manutenção do afastamento laboral ocorreu por sua iniciativa, permanecendo a trabalhadora à sua disposição, aguardando ou executando as suas ordens, nos termos do artigo da CLT. E isso porque o empregada não pode ficar totalmente desagasalhada de garantia de subsistência, não recebendo nem o benefício previdenciário, nem o salário, em situação precária e obscura, que a doutrina e a jurisprudência denominam de "limbo jurídico previdenciário-trabalhista". Apelo da reclamante a que se dá provimento para condenar a reclamada a pagar os salários e demais vantagens atinentes ao período, devidos desde a alta previdenciária até o efetivo retorno ao trabalho (SÃO PAULO, 2021).

    No caso em comento, ambas as partes interpuseram Recurso Ordinário com intuito de reforma da decisão proferida no juízo de origem. A reclamante recorre ordinariamente com a pretensão de obter no mérito a condenação da reclamada no pagamento de indenização correspondente ao período do limbo jurídico previdenciário-trabalhista.

    Nesta situação, o magistrado entendeu que a reclamada deveria ter prestado a devida assistência a reclamada durante o período de limbo jurídico. Esta, além de não realocar a reclamada em função diversa, não ofereceu qualquer auxílio no sentido de obter o reestabelecimento/prorrogação do benefício cessado.

    O recurso interposto pela reclamante foi conhecido e provido, condenando a empresa reclamada a pagar os valores correspondentes ao período que a reclamada esteve na situação de limbo jurídico.

    O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, consubstanciando com os tribunais anteriormente mencionados, lavrou entendimento acerca do limbo jurídico previdenciário, nos seguintes termos:

    RESTABELECIMENTO DO CONTRATO DE TRABALHO APÓS A ALTA PREVIDENCIÁRIA. DOENÇA COMUM OU DO TRABALHO. LIMBO JURÍDICO TRABALHISTA-PREVIDENCIÁRIO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR PELO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS E DEMAIS VERBAS DECORRENTES DO CONTRATO DE TRABALHO. 1. Trata-se de hipótese de "limbo jurídico" trabalhista-previdenciário, situação em que o trabalhador recebe alta do INSS; a empresa impede o seu retorno imediato aos serviços e deixa de pagar os salários e demais verbas contratuais. 2. Concedida a alta médica pelo órgão previdenciário, cessa a suspensão e o contrato de trabalho retoma seus efeitos (art. 476 da CLT). Nesse contexto, compete ao empregador disponibilizar posto de trabalho compatível com eventual limitação aferida pelo médico da empresa; pagando os salários e demais verbas contratuais ainda que considere que o trabalhador não está apto ao labor, caso em que deve recorrer da decisão da autarquia previdenciária que o considerou apto. O empregador não pode, jamais, deixar o contrato de trabalho no limbo, sem definição, interrompendo os pagamentos, sob pena de violação à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CR88). A empresa pode readaptar o trabalhador de forma célere ou colocá-lo em disponibilidade remunerada até que o INSS restabeleça o benefício previdenciário. 3. Constatado o limbo jurídico-trabalhista previdenciário, o empregador responde por todos os direitos decorrentes do contrato, por força da função social da empresa, da finalidade social do trabalho e dos princípios de proteção ao trabalhador. Recurso da reclamada não provido. LIMBO JURÍDICO-TRABALHISTA PREVIDENCIÁRIO. FALTA GRAVE PATRONAL. RESCISÃO INDIRETA. Ao deixar o contrato de trabalho no limbo, sem definição, interrompendo o pagamento dos salários e demais direitos contratuais, o empregador cometeu falta grave capitulada no Artigo 483, letra d, da CLT. Recurso da reclamada não provido. LIMBO JURÍDICO-TRABALHISTA PREVIDENCIÁRIO. DANOS MORAIS. A conduta ilícita do empregador, ao impedir o reclamante de retornar ao trabalho após o término do benefício previdenciário, deixando de readaptá-lo em função compatível com seu estado de saúde e interrompendo o pagamento dos salários mostra-se arbitrária e fere parâmetros éticos e sociais. Evidenciada a ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana (art. , inc. III, da CR), pois a reclamada desamparou o trabalhador em momento delicado, quando retornava de afastamento previdenciário, conduta passível de reparação por danos morais. Recurso da reclamada não provido (CAMPINAS, 2021).

    Conforme se extrai da decisão, o Magistrado em sede de julgamento de Recurso Ordinário interposto por parte do reclamado, que pretendia reformar a sentença, alegando que a parte reclamante não teria direito de receber os valores correspondentes a verbas salariais durante o período de limbo jurídico, acolheu pedido para condenar a ré ao pagamento de indenização por danos materiais no valor correspondente à remuneração a que a parte reclamante teria direito se estivesse em atividade.

    Desse modo, ao analisar as referidas decisões, tem-se que estas chegam ao mesmo entendimento, no sentido de que, durante o limbo jurídico, o contrato de trabalho retorna a seu status ativo e o empregador deverá responder por eventuais danos causados ao empregado (SANTOS; RAFAGNIN, 2018).

    Além disso, segundo Santos e Rafagnin (2018, p. 20) “[...] quando a empresa é omissa e obsta o retorno do empregado ao trabalho, essa deve ser responsabilizada, surgindo o dever de reparar os danos causados a esse trabalhador, haja vista que não é aceitável que esse empregado fique em uma situação de abandono”.

    Assim, tem-se que o entendimento recente dos tribunais pátrios tem sido consubstanciado na prevalência da proteção do empregado durante o limbo jurídico, cabendo esta responsabilidade ao empregador, considerando que este tem o dever legal de prezar pela saúde do obreiro, devendo manter o pagamento dos salários (SANTOS; RAFAGNIN, 2018).

    Desta maneira, entende-se que, conforme expõe Abreu (2020, p. 76), a edição de uma norma específica para os casos de limbo jurídico poderia resolver diversas controvérsias relatadas no decorrer da presente pesquisa. Ainda, serviria como uma garantia jurídica em relação aos empregadores, que ficam em uma situação de insegurança jurídica, por não saberem se o mais indicado seria impedir a volta do empregado ou de fato tentar readaptá-lo.

    Logo, tem-se que há, de fato, uma lacuna jurídica e uma omissão legislativa diante da situação de limbo jurídico, que vem sendo cada dia mais presente na vida dos trabalhadores brasileiros. Estes se veem em um cenário de hipossuficiência e desigualdade, sem uma garantia de proteção.

    Por todo o exposto, o entendimento majoritário acerca da situação de limbo jurídico que prevalece é pela proteção e dignidade do empregado/obreiro, cabendo ao empregador se responsabilizar civilmente pelos danos causados.

    5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

    Com a pesquisa, buscou-se compreender o contexto histórico da Seguridade Social e os princípios constitucionais específicos deste ramo, de modo a entender o funcionamento e regulamentação do sistema da Seguridade Social, que se subdivide em saúde, assistência e previdência social.

    Após o entendimento acerca da regulamentação do Sistema da Seguridade Social, com destaque à Previdência Social, tem-se a análise acerca do benefício por incapacidade temporária, com destaque ao seu conceito, meios de recebimento e procedimentos para obtenção.

    O benefício por incapacidade temporária, popularmente chamado de “auxílio-doença”, possui três requisitos essenciais que, conforme expostos, são a carência, qualidade de segurado e a presença de incapacidade laborativa por um lapso superior a 15 (quinze) dias, cabendo ao INSS realizar os procedimentos necessários para esta concessão.

    Neste contexto, entendeu-se que, no momento que o segurado empregado adquire uma incapacidade, cabe ao empregador arcar com suas custas pelo período que compreende os 15 (quinze) dias iniciais da doença incapacitante. Após, a partir do 16º dia, compete ao INSS responder por eventuais custas, considerando que o contrato de trabalho fica suspenso até a cessação do benefício.

    Tal fator é considerado de extrema relevância para a compreensão da situação objeto da presente pesquisa, qual seja, a situação de limbo jurídico, que ocorre quando o empregado tem o seu benefício por incapacidade temporária cessado por parte do INSS e, ao retornar ao seu cargo, é surpreendido com uma negativa de retorno por parte de seu empregador pois o médico da empresa conclui que há presença de incapacidade para o trabalho.

    Nesse sentido, a divergência de laudos médicos, quais sejam, o do médico do INSS, que libera o empregado e concede alta para retorno de suas atividades laborais, e a do médico da empresa, que impede o retorno do empregado, juntamente com a instabilidade ocasionada ao empregado são os causadores da situação de limbo jurídico.

    Ora, o limbo jurídico é assim conceituado justamente por ser um fenômeno que ocasiona uma inconsistência jurídica, sem uma previsão concreta acerca do que de fato deverá ser feito.

    Desse modo, foi de extrema relevância entender a sistemática de funcionamento da Seguridade Social, em especial a Previdência Social, para em sequência analisar os pressupostos para concessão do benefício por incapacidade e, logo em seguida, a situação de limbo jurídico.

    Conforme demonstrado, durante o recebimento do benefício por incapacidade temporária, o contrato de trabalho fica suspenso, retornando ao seu status inicial com a cessação do benefício, ou seja, no momento que o empregado recebe alta. Logo, de acordo com a legislação, após a alta previdenciária o contrato de trabalho está ativo e, consequentemente, o empregado está à disposição do empregador, ou seja, cabe a este se responsabilizar por eventuais danos causados ao empregado.

    Ao observar a jurisprudência pátria, nota-se que o entendimento é pela responsabilização do empregador, tendo em vista que este, ao impedir o retorno do empregado, se responsabiliza por eventuais verbas indenizatórias e salariais.

    Além disso, na figura de garantidor, o empregador deverá responder pela saúde, dignidade e proteção do empregado, considerando os princípios basilares do direito constitucional e trabalhista.

    Observa-se, também, que a situação de limbo jurídico ainda é vista como uma lacuna no cenário prático jurídico, sendo desconhecida pela grande maioria da população, que somente toma conhecimento do que se trata ao se deparar com esta situação.

    Por fim, conclui-se que, em que pese o entendimento pela jurisprudência e doutrina majoritária, no sentido de que caberá ao empregador se responsabilizar durante o lapso temporal que acarreta o limbo jurídico, este necessita de uma previsão expressa, de modo a reiterar a proteção, saúde e dignidade do empregado que é submetido a uma situação de hipossuficiência, sem qualquer amparo legal, violando os ditames principiológicos constitucionais, previdenciários e trabalhistas.

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