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24 de Julho de 2024

Ministério Público e inquérito policial

A polêmica sobre sua atuação nessa fase de investigação.

há 7 anos

RESUMO

Artigo abordando a atuação no Ministério Público no inquérito policial. Inquérito policial é a fase investigativa de coleta de provas e evidências, de testemunhos e de todo o material necessário para a fundamentação do processo penal. A atuação do Ministério Público nessa fase é um tema polêmico, uma vez que a Constituição Federal de 1988 determina que é função apenas das Polícias Civil e Federal, enquanto o MP tem o dever de fiscalizar sua atuação e instaurar o processo e o inquérito. Assim, esse gerenciamento por parte do MP não é bem definido, gerando uma insegurança jurídica. Portanto, o objetivo principal do trabalho foi definir, pela legislação, pela doutrina e pela jurisprudência, se o MP pode ou não atuar no inquérito policial, e qual é a melhor opção – sua atuação ou abstenção. A pesquisa se valeu do método exploratório, por meio de fontes bibliográficas, permitindo obter a conclusão de que o STJ decidiu, por Súmula, que o MP pode, sim, atuar no inquérito policial, desde que não o conduza, ainda que a Constituição Federal diga o contrário.

Palavras-chave: Ministério Público. Inquérito policial. Processo Penal.

1. INTRODUÇÃO

Pesquisa científica abordando a atuação do Ministério Público no inquérito policial, bem como os conflitos gerados e a regulamentação de suas atividades nessa fase que precede a processual. Há a constatação, no Estado Democrático de Direito, da necessidade de toda acusação ser minimamente fundamentada. Assim, no período prévio ao do oferecimento da denúncia, deve haver uma investigação preliminar, viabilizando o direito constitucional de ampla defesa e contraditório.

O inquérito policial é uma das formas de aplicar essa investigação prévia, funcionando juridicamente como processo administrativo preparatório para o ajuizamento da ação penal. O objetivo do inquérito é demonstrar a materialidade do fato típico e indícios mínimos de sua autoria (MIRANDA, 2010).

O objetivo principal foi investigar sobre a atuação do Ministério Público no inquérito policial, buscando sua fundamentação e regulamentação no texto da lei e a confrontando sua forma de trabalho.

A investigação sobre o tema é bastante importante, uma vez que os operadores do direito processual penal estão promovendo uma análise complexa sobre o inquérito policial, havendo polêmicas quanto ao entendimento de seu funcionamento conforme a lei. Há, por um lado, a defesa de que o inquérito policial deveria se originar dos autos do processo, enquanto outros defendem a validade do inquérito prévio como documento válido para qualquer análise no processo penal.

Justifica-se, assim, a pesquisa na necessidade de pacificar tal conflito jurídico, lançando luz sobre a dúvida a respeito da legalidade ou não da atuação do Ministério Público no inquérito policial.

2. INQUÉRITO POLICIAL

2.1 História e evolução

A investigação criminal, nas civilizações antigas, por outro lado, diferia bastante da adotada na contemporaneidade. Na Grécia Antiga, por exemplo, era dever de todo cidadão investigar os atos dos magistrados eleitos de modo e verificar a probidade de suas ações, e lutar constantemente contra a usura e a corrupção (SONTAG, 2011).

Segundo Maciel (2006, p. 1):

Uma das raízes mais distantes do inquérito policial é encontrada em Roma, local em que o acusador recebia do magistrado direito para proceder a diligências. Por meio delas podia ir aos locais de infração, coletar dados, fazer buscas e apreensões, ouvir testemunhas etc. Havia, porém, a possibilidade do contraditório, cabendo as diligências também ao acusado.

De fato, na Roma Republicana, civilização bastante influenciada pelos gregos – inclusive pela colonização grega na Itália –, havia esse instituto conhecido como inquisitio. Havia a formação de uma delegação nomeada por um magistrado com a função de investigar um crime e localizar o criminoso, levando-o a julgamento. Essa comissão era comumente formada pelos próprios familiares da vítima, de modo que era o cidadão o responsável por investigar e buscar justiça para o dano sofrido. Trata-se de um instituto que – como todas as instituições romanas – evoluiu no tempo, e o acusado também passou a ter o direito de requerer o poder para buscar provas que o inocentassem (SONTAG, 2011).

A investigação promovida pela Estado, por sua vez, surgiu um pouco mais tarde. Inicialmente, as civilizações se organizavam com base na produção e no direcionamento de tributos, de modo que fosse estabelecido um governo e uma defesa contra inimigos externos. Contudo, as ocorrências de conflitos entre os cidadãos, e a promoção do caos social, levaram à criação do poder de polícia, destinado a intervir diretamente sobre os governados, de modo a assegurar o bem-estar da comunidade e permitir a administração do Estado. Assim, sua principal função é fiscalizar as ações e restringir a liberdade de uns, quando necessário, a fim de evitar que as suas ações prejudiquem a liberdade de toda a coletividade (ROCHA, 2007).

O inquérito policial moderno surgiu ao longo da estruturação da sociedade burguesa, com o fim da Idade Média. É um inquérito que pode se configurar em três sistemas principais: o inquisitorial, o acusatório e o misto. Távora e Antonni (2009, p. 34) assim definem o inquistorial:

É o que concentra em figura única (juiz) as funções de acusar, defender e julgar. Não há contraditório ou ampla defesa. O procedimento é escrito e sigiloso. O julgador inicia de ofício a persecução, colhe as provas e profere decisão. O réu, mero figurante, submete-se ao processo numa condição de absoluta sujeição, sendo em verdade mais um objeto da persecução do que sujeito de direitos (TÁVORA; ANTONNI, 2009, p. 34).

Trata-se de um sistema que busca encontrar a verdade de todas as formas, inclusive torturando física e psicologicamente o inquirido. Embora seja arcaico e desumano, persistiu em utilização assumida por diversas nações até que os direitos humanos fossem efetivamente garantidos na maior parte do mundo. Por essa natureza, tratando o possível réu como um meio para a obtenção das provas, e nada mais, é um sistema altamente rejeitado na contemporaneidade.

Segundo Flores (2009, p. 43), “[...] o sistema acusatório predomina naqueles países que tem maior respeito pela liberdade individual, possuindo uma sólida base democrática”. É um sistema, portanto, que não se diferencia tanto do inquisitorial em sua essência.

Segundo Prado (1999), um avanço do sistema acusatório em relação ao inquisitório é a divisão de funções entre o investigador e o juiz, possibilitando um processo em partes bem definidas e, portanto, uma estrutura uniforme a ser adotada com base na lei. Os excessos passam a ser dificultados, e a ampla defesa começa a ser tornar uma realidade. É importante o respeito aos direitos individuais ao longo da condução de um processo, e o Estado assume, pouco a pouco, o dever de zelar por esse respeito.

É como uma evolução do sistema acusatório, com algumas características do inquisitório, que surge o sistema misto. Conforme Prado (1999), o sistema se organiza em duas fases, com a investigação conduzida por um magistrado que é conhecido como “juiz instrutor”. Esse juiz tem a tarefa de colher as provas, relatando secretamente seus avanços, então encaminhados para o processo.

A acusação em si, nesse sistema, se dá diante de um colegiado, ou ainda júri popular, primando pela ampla defesa e a publicidade do processo. Faria (2009) ressalta se tratar de um sistema, deste modo, que concilia a figura do juiz inquisidor e o respeito aos direitos individuais.

Conforme Prado (1999), trata-se de uma evolução que norteou os sistemas de investigação policial ocidentais ao longo dos séculos XIX e XX, ainda que eles divirjam entre si, como o juizado de instrução, em que um juiz colhe provas junto da polícia judiciária e outro julga, o sistema acusatório moderno, em que as partes buscam as provas – a exemplo do Direito Romano – e o inquérito policial brasileiro, considerado o mais arcaico entre os supracitados.

2.2 Brasil

O Brasil, colonizado por Portugal a partir de 1500, inicialmente teve o sistema de leis de sua metrópole. O sistema jurídico português se dava com base em Ordenações, conjuntos de normas sobre um determinado assunto. Em 1446, entraram em vigor as Ordenações Afonsinas, que ainda eram vigentes quando lusitanos aportaram no Brasil. Elas viriam a ser substituídas pelas Ordenações Manuelinas em 1521, e, mais tarde, peras Ordenações Filipinas, em 1603. Assim como passavam a vigorar em Portugal, essas normas eram a lei em terras tupiniquins (MACIEL, 2006).

Esse sistema vigorou em Portugal por alguns séculos e, por conseguinte, no Brasil até a Independência, em 1822. Com o desligamento do país de sua antiga metrópole e a criação de um novo governo, tornou-se necessário a criação de suas próprias leis, uma vez que utilizar as antigas seria se submeter, ainda que ideologicamente, ao domínio português. Assim, o Código de Processo Criminal, dentre outros códigos de leis, foi elaborado, passando a vigorar em 1832 (COSTA, 2010).

Com esse novo código, houve profundas modificações no Direito Penal brasileiro. Segundo Costa (2010), a investigação criminal das Ordenações Filipinas deixou de ser aplicada, e o sistema judiciário foi completamente reestruturado. Passou a funcionar o juizado de instrução, de modo que um juiz leigo e eleito o dirigiria.

Sobre o Código de Processo Criminal, ele discorria sobre “o processo em geral, como prescrição, audiências, suspeições, queixa, denúncia, citação, prova, acareação, interrogatório e fiança” (MACIEL, 2006, p. 1), prevendo a formação de um Conselho de Jurados que se dividiria em duas etapas, mesclando sistemas aplicados na França e na Inglaterra: um primeiro Conselho, com 23 membros, faria a acusação; o da sentença, por sua vez, era formado por 12 jurados.

Segundo Costa (2010), o Código previa o processo ordinário, de competência do Conselho de Jurados tanto na fase da denúncia quanto no julgamento, e o sumário, sob competência do juiz de paz, que conduziria a instrução das queixas, julgando o caso, se fosse de sua competência, ou o remetendo ao juiz de direito. O Conselho de Jurados, de fato, era presidido por um juiz de direito.

Em 1841, entrou em vigor a lei nº 261, com grandes reformas no Código Penal, porém de teor conservador, como, por exemplo, a centralização da tomada de decisões, o que significou o fim do júri de acusação e o esvaziamento das atribuições do juiz de paz. Houve a criação do cargo de chefe de polícia nos municípios, com nomeação pelo Imperador ou pelos presidentes provinciais (MACIEL, 2006).

O inquérito policial, por sua vez, foi criado em 1871, pela Lei nº 2.033, com a efetiva separação entre justiça e polícia (MACIEL, 2006). Assim, o país passou a adotar o sistema misto, com apuração com base no inquérito policial e a produção das provas pelas partes, pelo princípio do contraditório. O juiz permanece neutro, sem atuar na produção de provas.

3. MINISTÉRIO PÚBLICO

3.1 Origem histórica

O Ministério Público é um instituto com longo histórico ao longo das civilizações, sendo difícil traçar sua primeira aparição nas sociedades humanas. Segundo Tornaghi (1987), é mais fácil ampliar a discussão é gerar novas polêmicas que conseguir certezas no árduo trabalho de identificar as origens históricas do Ministério Público.

Ainda, ressalta o autor, o surgimento do Ministério Público, diferente de algumas instituições, não se deu por decreto legal espontâneo ou movimento repentino. Seu surgimento, pelo contrário, foi uma consequência natural da evolução das organizações estatais das civilizações e das forças históricas envolvidas (TORNAGHI, 1987).

Leite (1998) ilustra o processo de surgimento de uma instituição semelhante ao Ministério Público no Antigo Egito, na presença de um funcionário público que representava o faraó em todo o reino. Este homem, que recebia a alcunha de “língua e olhos do Faraó”, atuava na investigação de casos relatados e queixas, buscando encontrar a verdade, atuando numa função análoga à do Ministério Público no inquérito criminal

Leite (1998) também identifica na Grécia Antiga, na pólis de Atenas, uma função semelhante, conhecida como themotetis, ou ainda tesmotetas, classificando os que se responsabilizariam por fiscalizar o respeito às leis da cidade, bem como sua execução.

Em Roma, os censores, ou fisci advocatum, eram eleitos para um cargo com atribuições de manutenção da ordem e da paz social, e atuavam de forma análoga ao MP. Outro exemplo dado pelo autor é dos saions germâmicos, ou ainda senescais e bailos, incumbidos pelos senhores feudais de defender em juízo os cidadãos comuns (LEITE, 1998).

Mazilli (1998), contudo, discorda dessa reconhecida dificuldade em identificar as origens históricas do MP, e coloca o início da instituição como a conhecemos no Direito judiciário francês – que é, de fato, a origem de diversos institutos legais ocidentais. Felipe, o Belo, rei francês, publicou uma ordenança estabelecendo as incumbências do “procurador do rei” – procureus du Roi –, cargo com juramento semelhante ao de um magistrado.

Conforme o autor, esse MP primordial, representado na figura do procurador do rei, possuía um acusador público, cargo eletivo para sustentar acusações na corte. Já o procurador era um funcionário incumbido de garantir a aplicação das normas legais e a execução das decisões judiciais. Não obstante, não se encerravam aí as obrigações dos procuradores do rei: diferente dos advogados reais – avocats du Roi –, os procuradores eram responsabilizados também com o fisco (MAZILLI, 1998).

Foi com os textos legais redigidos durante o governo de Napoleão que, finalmente, houve a estruturação do Ministério Público na França, sendo cunhadas expressões até hoje utilizadas, como parquet – assoalho, em francês – e magistrature debout – magistrado de pé (LEITE, 1998). Segundo Carneiro (2007, p. 29), “A origem do Ministério Público como instituição deve ser compreendida dentro do processo de racionalização, burocratização e centralização de poderes, resultante do contexto em que se desenvolveu o Estado Moderno”.

3.2 Ministério Público Brasileiro

A respeito do surgimento do Ministério Público no Brasil, diz Nogueira (2011, p. 2):

No Brasil, a origem do Ministério Público é comum à instituição portuguesa, seguindo as disposições das Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, tendo a legislação portuguesa vigorado aqui até depois da Independência (1822) na esfera civil, até a promulgação do Código Civil Brasileiro em 1917. Na esfera penal, a legislação portuguesa foi superada por alguns diplomas nacionais editados logo após a Independência.

Segundo Mazilli (1998), as ordenações Afonsinas, publicadas em 1447, criou o cargo de Procurador de Nossos Feitos, com funções semelhantes às exercidas pelo Ministério Público, o que foi mantido na legislação posterior, do rei Filipe, publicada em 1603 – não obstante, o título foi modificado para Procurador dos Feitos da Coroa, Promotor dos Feitos da Fazenda, Promotor da Justiça da Casa de Suplicação e Promotor da Justiça da Casa do Parto.

No Brasil, foi criado o Tribunal da Relação da Bahia no início do século XVII, o que coincidiu com o surgimento do cargo de procurador de justiça. Tratava-se de um dos integrantes do MP, ao lado dos outros procuradores, compondo um tribunal com dez membros (LEITE, 1998).

Com o advento do MP, as Constituições Federais brasileiras passaram a ser elaboradas e redigidas contemplando-o, e isso envolvia a determinação de cargos até então não previstos, como a de procurador da Coroa e soberania, que era responsável por oferecer acusação criminal (LEITE, 1998).

Em 1891, a Constituição republicana determinou que a escolha do procurador geral; em 1934, por sua vez, a nova Carta Magna institucionalizou o Ministério Público; três anos depois, houve um novo texto constitucional, então sem esse reconhecimento (MAZZILI, 1998).

Em 1981, a Lei Complementar nº 48 “foi o primeiro diploma legal a definir um estatuto básico e uniforme para o MP nacional, com suas principais atribuições, garantias e vedações” (MAZZILI, 1998, p. 12). Em 1985, a Lei nº 7.347, por sua vez, conferiu novas atribuições ao Ministério Público. Segundo Rangel (2009, p. 124), ele então “veio deslocando-se sempre em direção à sociedade civil, quer como defensor do interesse público geral, quer como defensor dos interesses sociais indisponíveis”. Na visão de Greco Filho (1988, p. 153), “paulatinamente foi o Ministério Público libertando-se da representação do rei para passar a representar a sociedade e seus valores dominantes”.

A Constituição Federal de 1988 promoveu grandes alterações no funcionamento do Ministério Público brasileiro. Ele dispõe, desde então, de total autonomia, e sendo titular exclusivo em ação penal pública, tendo a prerrogativa de realizar investigações criminais para fundamentar a denúncia. O MP, portanto, detém caráter contínuo, sendo indispensável para o bom funcionamento do sistema jurídico (VICTOR, 2010).

Em sua competência de promover investigações penais, o MP deve garantir o respeito aos direitos dos investigados, “sem prejuízo da possibilidade sempre presente no Estado Democrático de Direito do permanente controle jurisdicional dos atos praticados pelos promotores de justiça e procuradores da república” (GABINO, 2014, p. 2).

Esse poder do MP, porém, suscita diversos questionamentos, considerando, por exemplo, sua capacidade de levar ao banco dos réus figuras políticas proeminentes, tanto do Executivo quanto do Legislativo, o que pode produzir um cenário de politização da justiça (COGAN, 2004). Além disso, a Constituição Federal delega às Polícias Civil e Federal a investigação, somente (BRASIL, 1988).

4. ATUAÇÃO DO MP NO INQUÉRITO POLICIAL

4.1 Legislação e doutrina

Dentro do ordenamento jurídico brasileiro, cabe ao Ministério Público oferecer denúncia, havendo justa causa, por procedimento ordinário. O MP possui também o papel de requisitar novas diligências, desde que as especifique, assim como solicitar arquivamento da demanda. Havendo entendimento do MP de que não possui atribuição para atuar em determinado caso, é seu dever notificar a não competência, cabendo ao juiz concordar ou não.

Por outro lado, quando o art. 144 da Constituição Federal (BRASIL, 1988), atribui às Polícias Federal e Civil a apuração de infrações penais, e ao MP a função de exercer controle externo à atividade policial, há como consequência o entendimento de que não seria constitucional a função de Promotor Investigador, já que tal tarefa não cabe ao MP. Cria-se, portanto, uma situação conflituosa.

Em seu art. 129, sobre as competências do MP, a CF/88 diz:

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

VI – expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruílos, na forma da lei complementar respectiva;

VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas (BRASIL, 1988, p. 1).

Regulamentações posteriores à Constituição Federal de 1988, tornaram a determinar as competências do MP, como é o caso da Lei Complementar 75/93:

Art. 8º Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência:

I – notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, no caso de ausência injustificada;

II – requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades da Administração Pública direta ou indireta;

III – requisitar da Administração Pública serviços temporários de seus servidores e meios materiais necessários para a realização de atividades específicas;

IV – requisitar informações e documentos a entidades privadas;

V – realizar inspeções e diligências investigatórias;

VI – ter livre acesso a qualquer local público ou privado, respeitadas as normas constitucionais pertinentes à inviolabilidade do domicílio;

VII – expedir notificações e intimações necessárias aos procedimentos e inquéritos que instaurar;

VIII – ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo a serviço de relevância pública;

IX – requisitar o auxílio de força policial (BRASIL, 1993a, p. 1).

A Lei nº 8.625/93 também determina:

Art. 26. No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá:

I – instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruí-los:

a) expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei;

b) requisitar informações, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos órgãos e entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

c) promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades, órgãos e entidades a que se refere a alínea anterior (BRASIL, 1993b, p. 1).

Assim, é permitido ao MP a presidência de investigações civis, mas há silêncio a respeito do inquérito policial, no âmbito penal, numa esfera claramente de maior relevância, em questões sobre a vida, liberdade, propriedade, etc. É a investigação criminal que fornece os fatos que permitem ao Estado punir, aplicando a sanção ao transgressor. A seu respeito, diz Nogueira (2011, p. 3):

É o Inquérito Policial o instrumento pelo qual o Estado irá investigar os fatos delituosos e aqueles que os cometeram. Todavia, também será por ele que o Estado irá garantir aos cidadãos a proteção aos direitos e garantias fundamentais previstos constitucionalmente. Não está destinado apenas à instituição do Ministério Público para produção da Ação Penal, mas, também, a própria pessoa do investigado, servindo como meio de defesa contra a abertura de um processo indevido.

A atuação do Ministério Público na investigação criminal pode se justificar, também, pela possibilidade de auxílio na atuação das Polícias, uma vez que o contingente não é suficiente para o desenvolvimento de todos os inquéritos. Em 2010, por exemplo, a Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo registrou 913.263 ocorrências, das quais apenas uma fração obteve seguimento com o inquérito policial. O estado possui 5,1 delegados por município, o que promove diversos casos de arquivamento pela falta de elementos que justifiquem a ação penal (LIMA, 2011).

Ainda assim, a falta de contingente não é o bastante para validar a atuação do Ministério Público no inquérito policial. O remédio para a falta de contingente é a contratação de mais profissionais. A atuação do MP na investigação criminal ainda suscita polêmicas, sobretudo pelo texto da Carta Magna (BRASIL, 1988).

A argumentação de quem fundamenta a ilegalidade da investigação realizada pelo Ministério Público se justifica, principalmente, na interpretação de elementos históricos e das disposições constitucionais – como também infraconstitucionais –, conduzindo a uma análise dos efeitos práticos da adoção desse sistema, que, conforme esse ponto de vista, não se sustentam.

A Constituição Federal, em seu art. 144, determina que as polícias se ocuparão de apurar infrações penais, sendo elas: Polícia Civil e Polícia Federal. Elas são as autoridades competentes para a execução desse trabalho, e, uma vez a Constituição garantindo o respeito ao devido processo legal em seu art. , LIII – “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (BRASIL, 1988, p. 1) –, devem ser respeitados todos os ritos estabelecidos por lei.

Ao Ministério Público, por sua vez, a Constituição dá a incumbência de controlar, externamente, a atividade policial, conforme seu art. 129:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

II – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

IV – promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;

V – defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

VI – expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

VII – exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas (BRASIL, 1988, p. 1).

Não há qualquer menção ao inquérito policial ou à substituição das funções da polícia. Mesmo o papel do MP de promover ação penal não se refere, de forma alguma, a atuar na investigação criminal – pelo contrário, o texto constitucional simplesmente determina que o MP tem a obrigação de iniciar a ação, uma vez ocorrendo ilegalidade.

Entender a investigação como parte da promoção da ação penal é uma interpretação extensiva que extrapola o dispositivo legal; a incumbência do MP, conforme a Constituição Federal, é promover a ação penal; das polícias, tanto estaduais quanto federal, é promover a investigação criminal. O MP pode – e deve – unicamente controla, externamente, a ação policial (BRASIL, 1988).

A esse respeito, considera Miranda (2010, p. 1):

No que concerne brevemente aos aspectos históricos no Brasil, a competência para realizar as investigações preparatórias da Ação Penal sempre foi da Polícia. Em várias ocasiões tentou-se modificar esse regime, mas as propostas foram rejeitadas. Propostas nessa linha foram rejeitadas na elaboração da Constituição de 1988, especificamente nas discussões da assembléia constituinte, o texto aprovado pretendia exatamente manter as investigações criminais como atribuição exclusiva da polícia judiciária. [...] Assim sendo, a concentração de atribuições prejudicaria a impessoalidade e o distanciamento crítico que o membro do Ministério Público deve manter no momento de decidir pelo oferecimento ou não da denúncia. É naturalmente esperado que quem conduz a investigação acabe por ficar comprometido com o seu resultado.

Portanto, é perigoso permitir que o Ministério Público atue na investigação. Sua atribuição primordial é a promoção da ação penal. Caso o órgão pudesse promovê-la e, ainda por cima, conduzir a investigação, entende Miranda (2010) que ele estaria acumulando pode excessivo. Condutas abusivas podem se originar dessa atuação múltipla do MP, tanto promovendo as ações quanto atuando no inquérito – esse é o entendimento do autor.

Por outro lado, há a defesa de que o Ministério Público atue no inquérito policial. Esse posicionamento também pode ser defendido por uma simples reinterpretação de muitos dos dispositivos legais e doutrinários utilizados para justificar a não participação do MP na fase de investigação.

O efeito prático desse envolvimento do MP com o inquérito policial é, de todo modo, uma das principais justificativas de quem defende essa tese. Sua titularidade em ação pública, por exemplo, conforme o já exposto art. 129, I, da Constituição Federal, pode prover um entendimento de que ele não deve ser mero expectador. Assim como o particular pode investigar assunto de seu interesse e colher provas, mesmo sendo titular, o MP também deve ter a faculdade de requisitar diligências e realiza-las, quando necessárias. Isso ajudaria os procedimentos a fluírem com maior celeridade e conferiria maior transparência ao inquérito, uma vez que não só as polícias, mas também o MP, estariam atuando (MIRANDA, 2010).

Conforme a Constituição Federal, o MP também deve controlar externamente as atividades policiais; esse controle “externo” é levantado por quem é contra a participação do MP como justificativa para que ele esteja alheio ao inquérito policial. Quem, porém, defende a sua participação, compreende que não há como controlar sem estar plenamente envolvido nos processos. Assim, o art. 129 da Carta Magna, ao incumbir o MP dessa atividade, também lhe estaria conferindo autonomia para atuar em todo tipo de atividade que envolva a apuração dos fatos relacionados à denúncia (MIRANDA, 2010).

Assim, Miranda (2010, p. 1):

Neste prisma interpretativo, não haveria conflito entre as normas constitucionais indicadas anteriormente e o que dispõe o art. 144 da mesma Constituição, ao passo que tais normas têm caráter principiológico, visto que o art. 144 não conferiu exclusividade à Polícia no que diz respeito à investigação de infrações penais.

Portanto, tal entendimento promove o questionamento da divisão de funções, em que a polícia investiga e o Ministério Público apenas repassa as provas. Sua atuação é defendida como uma forma de agilizar os procedimentos investigatórios. O agente do MP, tendo contato direto com as provas, tem facilitado, também, o seu convencimento. A intervenção do MP, deste modo, é justificada por ele se tratar de um órgão independente de todos os poderes, o que garante a lisura do processo e a eficiência dos procedimentos (MIRANDA, 2010).

Segundo Nogueira (2011), a doutrina moderna modificou a interpretação a respeito do inquérito policial nos processos judiciais, e sob a ótica da Constituição Federal. A dialética deve ser incentivada e garantida, sob pena de prejudicar os institutos da ampla defesa e do devido processo legal. Ambas partes devem ter garantido o seu direito de produzir e coletar provas, fornecendo elementos para a defesa/acusação. O inquérito, portanto, deve garantir as proteções constitucionais, permitindo a busca pela verdade dos fatos.

Nogueira (2011, p. 1) identifica a investigação defensiva, “com a participação ativa do advogado do indiciado”, o que possibilita a eliminação da instauração do processo judicial se constatada a inocência do investigado, ou ainda se não houver elementos judiciários suficientes. A coleta de provas, deste modo, se dá por requerimentos da polícia, do MP e da defesa.

O autor entende que

[...] é indispensável para o Inquérito Policial a participação prudente tanto do Ministério Público quanto da Defesa, corroborando com a atuação da Autoridade Policial para assegurar a credibilidade de seus elementos informativos. Logo o Ministério Público terá mais indícios para instauração do processo-crime, bem como a defesa poderá confrontar as provas estando devidamente preparada para o julgamento e, por fim, garante-se o jus puniendi pelo Estado-juiz. Teremos sentenças mais justas e mais fundamentadas (NOGUEIRA, 2011, p. 1).

Pela legislação, também é possibilitada a participação do MP no inquérito policial, conforme o texto da Lei Complementar nº 75/93:

Art. 38. São funções institucionais do Ministério Público Federal as previstas nos Capítulos I, II, III e IV do Título I, incumbindo-lhe, especialmente:

[...]

II – requisitar diligências investigatórias e instauração de inquérito policial, podendo acompanhá-los e apresentar provas (BRASIL, 1993a, p. 1).

Por outro lado, a Lei nº 12.830/2013, conhecida como a Lei da Investigação Criminal, inovou ao conferir ao Delegado de Polícia a autonomia para conduzir a investigação criminal, concordando com a Constituição Federal, que atribuía às polícias esse poder:

Art. 2º As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.

§ 1º Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais (BRASIL, 2013, p. 1).

A autonomia do Delegado de Polícia na investigação se consuma em seu poder discricionário na produção de provas na fase pré-processual, o que se confirma no art. 2º, § 6º, da lei supracitada: “§ 6º O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias” (BRASIL, 2013, p. 1).

Segundo Thomaz (2015, p. 1):

A exclusividade da presidência do inquérito policial pelo Delegado de Polícia, reconhecida pela jurisprudência dos Tribunais Superiores e fortalecida na Lei nº 12.830/2013, apresenta reflexos materiais tanto na esfera interna da investigação criminal, quanto no âmbito externo, limitando a interferência de entes estranhos à Policia Judiciária no que diz respeito à maneira de conduzir o inquérito policial pelo Delegado de Polícia.

Conforme o autor, o delegado possui poder discricionário durante o inquérito policial, de modo a adequar às técnicas investigativas utilizadas à necessidade de apuração dos fatos, conforme suas particularidades e sua extensão. A aplicação das teses jurídicas deve permitir que a investigação respeite o Estado Democrático de Direito e a dignidade da pessoa humana. Assim, há uma dualidade de funções entre o MP e a Polícia Judiciária no decurso do processo investigatório: “Enquanto esta desempenha sua função investigatória, dirigida pelo delegado, aquele atua como fiscalizador das atividades investigativas” (THOMAZ, 2015, p. 1).

Portanto, o delegado possui, no inquérito policial, a faculdade de requisitar perícia, documentos, informações e dados que tenham papel relevante na apuração dos fatos, independente de qualquer manifestação ministerial, conforme o texto da Lei nº 12.830/2013 (THOMAZ, 2015).

Thomaz (2015, p. 1) ainda lembra que o delegado possui o poder-dever de requisitar elementos de prova no processo:

Diz-se “poder-dever” uma vez que, diante de fato aparentemente criminoso, o delegado não apenas poderá, como deverá, instaurar inquérito policial a fim de apurá-lo e, assim, apontar quem foi o seu autor, qual foi o bem jurídico afetado, o meio utilizado para a prática da infração penal etc. Para tanto, a fim de colher elementos de prova, para efetivamente investigar, o delegado também não apenas pode, como deve, empreender as medidas necessárias e cabíveis para que tais objetivos sejam alcançados.

Assim, é importante que o poder postulatório do delegado seja decorrente da representação, maneira pela qual ele tem facilitada a sua busca pela verdade material e pela adoção de medidas que restrinjam direitos individuais com fundamentação legal de obtenção de prova, como a prisão preventiva e o sequestro de bens.

Sobre a representação, diz Sannini Neto (2014, p. 1)

[...] a representação caracteriza-se como um meio de provocação do Juiz, tirando-o da sua inércia e obrigando-o a se manifestar sobre alguma questão sujeita à reserva de jurisdição. Desse modo, levando-se em consideração que o Poder Judiciário não pode agir de ofício, a representação serve de instrumento à preservação do próprio sistema acusatório. Trata-se, portanto, de um ato jurídico-administrativo de atribuição exclusiva do Delegado de Polícia e que pode ser traduzido como verdadeira capacidade postulatória imprópria. [...] Frente ao exposto, parece-nos impossível negar que a Autoridade Policial disponha de uma capacidade postulatória, que nada mais é do que a capacidade técnico-formal de provocar o Juiz. A diferença reside apenas no fato de que tal capacidade se restringe ao exercício das funções pertinentes às atividades de polícia judiciária.

O Ministério Público, por sua vez, deve “ouvido como custos legis e verificar a constitucionalidade ou legalidade” (THOMAZ, 2015, p.1) quando se tratar de representação de delegado. “Sendo assim, o parquet não poderá se arvorar da atribuição jurisdicional e atrair para si a função decisória do quanto representado” (THOMAZ, 2015, p. 1).

Thomaz (2015, p. 1) lembra:

[...] o delegado está impedido de, por exemplo, ajuizar ação penal, ou atuar no juízo cível (art. 129, I, 131 a 134, todos da CF, e arts. 36 a 40 e 81 do CPC, por exemplo). No entanto, ele, na qualidade de responsável pela investigação criminal, mormente a desenvolvida em inquérito policial, estará legitimado a postular, por meio da representação, pela decretação de medidas cautelares (cf. Art. 282, § 2º, do CPP), pela prisão preventiva (cf. Art. 311 do CPP), pela prisão temporária (cf. Art. da Lei nº 7.960/89), pela interceptação de comunicações telefônicas (cf. Art. , I, da lei nº 9.296/96), dentre outras.

A competência do MP, por sua vez, é de postular em juízo, não de coletar provas no inquérito policial, frustrando o entendimento daqueles que são favoráveis à sua atuação conjunta com a polícia. Tanto a Constituição Federal quanto o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal, bem como a Lei nº 7.347/85, sobre a ação civil pública, fundamentam tal compreensão (THOMAZ, 2015).

4.2 Jurisprudência

Como instituição permanente e não relacionada a nenhum dos Três Poderes, o Ministério Público exerce a função de Advocacia Pública, a fim de atender aos interesses da administração e de toda a população. Em sua constituição, há Procuradores (federais, estaduais e municipais) e os promotores de justiça e do trabalho, que defendem o interesse de toda a população. A existência do MP e os poderes a ele concedidos buscam maior eficiência na busca pela verdade real e se obtenha a justiça (GABINO, 2014).

Assim, dentre as atribuições do MP, está a competência de promover investigações de natureza penal, respeitando os direitos e garantias de qualquer cidadão. Já houve decisões, inclusive, de matéria que julgava a competência do MP em promover investigação criminal:

Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que se alegava a nulidade de ação penal promovida com fulcro em procedimento investigatório instaurado exclusivamente pelo Ministério Público e que culminara na condenação do paciente, delegado de polícia, pela prática do crime de tortura. HC 89837/DF, rel. Min. Celso de Mello, 20.10.2009. (HC89837) (STF, 2009, p. 1).

Tal entendimento se baseia no art. 127 da Constituição Federal (BRASIL, 1988), que determina, dentre as finalidades do MP, a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses individuais. Logo, não havendo restrições, a conclusão é de que o MP pode se valer de quaisquer meios disponíveis para a execução de suas funções, o que inclui a investigação criminal.

O Superior Tribunal de Justiça, em 2011, se posicionou a favor da participação do Ministério Público no inquérito policial. A decisão foi exposta na Súmula nº 234, que se baseou, por sua vez, em um julgado do ano de 1999 da Terceira Seção:

A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.

Referência: CF/1988, art. 129, I e VI (STJ, 2011, p. 3).

Tratava-se do julgamento de um pedido de trancamento de ação penal, considerando a ilegalidade a atuação do Ministério Público na investigação policial. Não obstante, o Tribunal considerou válida a participação do MP no inquérito policial, pautando-se, inclusive, no famigerado artigo 129 da Constituição Federal, citando os parágrafos I e VI.

Houve, também, diversos precedentes para essa decisão além da referência na Constituição Federal e no julgado citado de 1999:

· HC 7.445-RJ (5ª T, 1º.12.1998 – DJ 1º.02.1999)

· HC 9.023-SC (5ª T, 08.06.1999 – DJ 1º.07.1999)

· RHC 892-SP (5ª T, 21.11.1990 – DJ 10.12.1990)

· RHC 4.074-PR (6ª T, 28.11.1994 – DJ 20.02.1995)

· RHC 6.662-PR (6ª T, 20.10.1997 – DJ 27.04.1998)

· RHC 7.063-PR (6ª T, 26.08.1998 – DJ 14.12.1998) (STJ, 2011).

É interessante esse entendimento surgido do texto do parágrafo VI, que considera, dentre as funções do Ministério Público, “expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva” (BRASIL, 1988, p.1), uma vez que a norma não se refere a realizar a investigação em si, mas sim a requisitar informações e documentos necessários para os procedimentos administrativos.

Contudo, tal súmula viria concretizar um entendimento já antigo do STJ, como evidenciado em decisao de 2007, que considerou que o Ministério Público não pode, conforme a lei, presidir um inquérito policial; contudo, não há qualquer impedimento de que ele participe dos procedimentos investigatórios:

2 – É vedado ao Ministério Público tão somente presidir o inquérito policial – peça prescindível à apresentação da denúncia – não lhe sendo proibido, contudo, realizar investigações no exercício de suas atribuições legais e constitucionais (STJ, 2007, p. 1).

Tratava-se de um recurso especial em ação de falsificação de documento público. Houve uma alegação de investigação exclusiva do Ministério Público, sendo a única base para a denúncia. Havia ainda dúvida quanto à autenticidade dos documentos da ação penal e alegações de outros vícios. Outrossim, não houve comprovação de dissídio jurisprudencial, e o recurso foi apenas parcialmente conhecido e não foi provido.

De todo modo, o que ficou foi o posicionamento, mais uma vez, do STJ a favor da participação do Ministério Público em inquérito policial, desde que não o presida. Como supramencionado, tal posicionamento resultaria, quatro anos mais tarde, na publicação da Súmula nº 234.

Oito anos antes da publicação da Súmula, porém, em decisão de recurso em habeas corpus pela Segunda Turma no Distrito Federal, tendo como relator o Ministro Nelsom Jobim, foi proferida decisão que, seguindo o texto da lei, considerava que o Ministério Público é incumbido de instaurar o inquérito policial, mas não pode nele atuar diretamente:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MINISTÉRIO PÚBLICO. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. NÚCLEO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL E CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL/DF. PORTARIA. PUBLICIDADE. ATOS DE INVESTIGAÇÃO. INQUIRIÇÃO. ILEGITIMIDADE. 1. PORTARIA. PUBLICIDADE A Portaria que criou o Núcleo de Investigação Criminal e Controle Externo da Atividade Policial no âmbito do Ministério Público do Distrito Federal, no que tange a publicidade, não foi examinada no STJ. Enfrentar a matéria neste Tribunal ensejaria supressão de instância. Precedentes. 2. INQUIRIÇÃO DE AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGITIMIDADE. A Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional não contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir inquérito policial. Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial. Precedentes. O recorrente é delegado de polícia e, portanto, autoridade administrativa. Seus atos estão sujeitos aos órgãos hierárquicos próprios da Corporação, Chefia de Polícia, Corregedoria. Recurso conhecido e provido (MIRANDA, 2010, p. 1).

Assim, resta evidente o quanto a questão é polêmica. A Súmula nº 234 procurou pacificá-la, permitindo a participação de membro do Ministério Público na investigação. Diversos motivos fundamentaram essa decisão, embora o texto frio da lei diga o contrário, sendo o mais importante a possibilidade de agilizar os procedimentos, de promover a segurança da sociedade e de mais facilmente investigar e levar a julgamento.

Além disso, a atuação do Ministério Público no inquérito policial evita casos de corrupção e corporativismo que poderiam ocorrer com a participação, unicamente, das Polícias Civil e Federal. O tema, de todo modo, ainda suscita polêmica e discussões, sobretudo em se tratando que a lei diz uma coisa, e a Súmula que a interpreta diz outra.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O inquérito policial é a fase na qual são coletados evidências, provas e relatos que fundamentam uma denúncia e possibilitam a instauração de um processo. Trata-se de uma tarefa definida, pela Constituição Federal, como de responsabilidade da Polícia Civil e da Polícia Federal, ainda que o Ministério Público seja responsável por sua instauração e por seu controle externo, não devendo, assim, se envolver nas atividades da investigação.

Por outro lado, a realidade no Brasil é outra: pela dificuldade das polícias em atenderem de modo eficaz e célere em todos os casos, pela falta de policiais disponíveis, ou ainda pelo interesse dos agentes do Ministério Público em buscarem a verdade e ajudarem a solucionar crimes, há a atuação do MP no inquérito policial, em desacordo com o texto constitucional.

Ainda assim, mesmo a Constituição Federal não é clara em sua definição sobre o que seria essa atuação externa do MP, o que levou o STJ a se posicionar a respeito em uma súmula, considerando reclamações e recursos buscando anular processos que tiveram atuação investigativa do órgão.

Levando em conta o impacto negativo que teriam essas anulações, sobretudo pelos recursos humanos e financeiros envolvidos nas investigações, todos financiados pelo patrimônio público, e também em face do problema da dificuldade dos agentes públicos de atenderem plenamente a sociedade, o STJ decidiu que o Ministério Público pode, sim, atuar no inquérito policial, desde que não o presida e não atue sozinho.

A resposta ofertada para o problema atende parcialmente a uma demanda de toda a sociedade. No entanto, a conclusão final deste trabalho é que não é uma resolução, mas sim um paliativo. As definições constitucionais são em busca de um Estado que evite a concentração de poder em um único órgão e utilize pesos e contrapesos, assim como nas instituições da Roma Antiga e na teoria de Montesquieu. Se as autoridades de segurança pública não possuem contingente e estrutura para funcionarem como planejado, é correto alterar todo o sistema, colocando o MP para auxiliá-las? Não seria melhor oferecer essa estrutura?

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4 Comentários

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Meu colega, não há produção de provas na esfera administrativa. É um equívoco que revela o raciocínio inquisitorial da atuação da polícia - uma vez que a polícia apenas realiza diligências.

Faço esse comentário, para que os demais leitores possam se atentar para além da lei o papel adequado da fase administrativa e processual sendo apenas em juízo realizado a produção de provas. continuar lendo

Houve dificuldade na revisão do artigo, pois no texto afirma-se que um procurador municipal é parte do Ministério Público, o que é um descuido perigoso (22 mil leitores para este artigo até agora). continuar lendo

Samuel Dantas PRO
4 meses atrás

Olá! Sobre o inquérito policial, o que prevalece é o que está tipificado como crime praticado pelo agente no inqúerito ou o que o MP tipifica na denúnca? Por exemplo: no inquérito o sujeito ativo está sendo indiciado pelo crime de furto, aí o MP oferece denúncia como o crime de roubo. continuar lendo

Lucas Rodrigues
5 anos atrás

Bom artigo. Muitas opiniões divergentes, porém o assunto específico impossibilita chegar a uma conclusão satisfatória; os parlamentares precisam legislar sobre isso urgentemente e deixar claro a coisa. continuar lendo