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14 de Junho de 2024
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    Motivação

    Pressuposto para desempenho constitucional dos direitos fundamentais ao contraditório e à ampla defesa na esfera administrativa.

    Publicado por André Sales
    há 3 anos

    Autor: André Sales Madeiro

    RESUMO

    O presente artigo versa sobre a importância da motivação na atuação da Administração Pública e busca demonstrar que fundamento deve ser entendido como um princípio, devendo nortear as atividades exercidas pelo Estado. Para tanto, analisou-se aspectos normativos e doutrinários referentes ao tema processo administrativo, regulado no Brasil pela lei 9784/99, Lei do Processo Administrativo e evidenciado como Direito Fundamental pela Constituição Federal de 1988. Demonstrando que o “princípio da motivação” é uma incumbência do Estado Democrático de Direito, possibilitando a garantia do exercício dos direitos ao contraditório e à ampla defesa, conforme indicado no artigo da Constituição brasileira.

    Palavras-chave: motivação, contraditório, ampla defesa, processo administrativo, Direitos Fundamentais.

    ABSTRACT:

    This article discusses with the importance of motivation in the performance of Public Administration and pretends to demonstrate which foundation should be understood as a principle, and should guide the activities performed by the State. For this, normative and doctrinal aspects related to the administrative process theme, regulated in Brazil by Law 9784/99, Law of Administrative Process and evidenced as Fundamental Law by the Federal Constitution of 1988 were analyzed. Demonstrating that the “principle of motivation” is the task of the Democratic Rule of Law, enabling the exercise of the rights of contradictory and broad defense, as indicated in Article 5 of the Brazilian Constitution.

    Keywords: motivation, contradictory, broad defense, administrative process, Fundamental Rights.

    Introdução

    Este artigo busca, em parte da doutrina relacionada ao ensino do Direito Administrativo no Brasil, demonstrar a importância da motivação nos procedimentos e processos administrativos, pois é com base nesse quesito que o administrado examinará se entende o ato como correto ou não, tanto na forma, quanto na justeza da decisão.

    Mesmo tendo como foco o Direito Administrativo, busca-se conceitos, entendimentos e princípios do Direito Constitucional, pois entende-se que esse é o ramo do Direito que permite e, muitas vezes, regula as possibilidades do Direito Administrativo. Sabendo-se, também, que no Estado Democrático de Direito, donde o poder emana do povo, a base de organização política e jurídica está centrada na Constituição.

    Não por acaso escolheu-se dois Direitos Fundamentais presentes na Constituição Federal de 1988, pois esses eixos balizadores são garantias dos administrados frente à atuação estatal. Logo a construção das decisões administrativas, em especial, deve obedecer ao preconizado pelo contraditório e a ampla defesa.

    Porém, para verificar qual a melhor maneira de exercer os direitos acima mencionados é essencial ter informações sobre a existência do processo administrativo e poder participar deste. Ainda assim, só a ciência e a participação, sem consideração do que é apresentado, é exercício meramente formal daqueles direitos. Para tanto busca-se evidenciar que a devida motivação pode (e é) meio (e fim) de verificação da garantia material destes direitos fundamentais.

    Por fim, constata-se que a devida exposição dos motivos, juntamente com a pertinência lógica entre estes, os fatos ocorridos e a norma utilizada como parâmetro para a decisão são os elementos essenciais para o exercício democrático da função administrativa e, ainda, lhe serve de fator de legitimação. Decisões honestas, corretas e devidamente fundamentadas, apoiadas no ordenamento jurídico vigente, são observadas como ocorrência correta do fim estatal, qual seja o interesse público.

    Estado Democrático de Direito

    Na definição de Inocêncio Mártires Coelho, apresentada no livro Curso de Direito Constitucional, tem-se:

    “Em que pesem pequenas variações semânticas em torno desse núcleo essencial, entende-se como Estado Democrático de Direito a organização política em que o poder emana do povo, que o exerce diretamente ou por meio de representantes, escolhidos em eleições livres e periódicas, mediante sufrágio universal e voto direto e secreto, para o exercício de mandatos periódicos, como proclama, entre outras, a Constituição brasileira. Mais ainda, já agora no plano das relações concretas entre o Poder e o indivíduo, considera-se democrático aquele Estado de Direito que se empenha em assegurar aos seus cidadãos o exercício efetivo não somente dos direitos civis e políticos, mas também e sobretudo dos direitos econômicos, sociais e culturais, sem os quais de nada valeria a solene proclamação daqueles direitos” (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 171).

    A Constituição de 88 assenta a realidade do Estado Brasileiro como sendo um Democrático de Direito. Portanto, dentre diversas outras obrigações, tem-se como estrutura fundamental o respeito ao disposto nas normas constitucionais. Indo além, deve-se buscar a devida efetivação do ordenado pela Carta Magna.

    Rafael Munhoz de Mello propõe que o “processo administrativo é instrumento de concretização da opção constitucional por um Estado Democrático de Direito” por permitir a participação na produção do ato e ser uma maneira de controlar o cumprimento da função estatal. Entendendo ainda que controle e participação são instrumentos essenciais para a efetivação do princípio democrático (DE MELLO, 2002, p. 85).

    Estando o agente, competente para produção dos atos administrativos, vinculado ao ordenamento jurídico (princípios e normas) verifica-se que a exposição da vontade estatal não é livre. A vontade estatal é o interesse público, mediado pelo direcionamento efetuado pelos princípios e regras. Devendo o ato administrativo, conforme dispõe o princípio democrático, atingir a sua finalidade legal (DE MELLO, 2002, p. 86).

    Direitos Fundamentais

    Os direitos fundamentais são aqueles inerentes à pessoa humana e essenciais à ocorrência de uma vida digna. Esses direitos estão previstos na Constituição Federal de 1988, sendo uma construção evolutiva daquilo que se considera essencial para a concretização do fenômeno da dignidade da pessoa humana. Ao verificar essa importância dada a tais direitos, observa-se que o Estado tem o dever de zelar pela efetivação desses direitos (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 265-267).

    Destaca-se que a presença desses direitos na Carta Magna nacional, confere àqueles uma real possibilidade de realização. Primeiramente devido a busca de garantia de uma constituição que seja eficaz, correspondendo à realidade fática e jurídica na nação. Além de ser o grande eixo norteador do ordenamento jurídico brasileiro. O respeito a tais direitos tende a permitir um convívio mais equilibrado entre os indivíduos, por compreenderem que sua participação no contrato social tem sido respeitada (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 14-20 e 219-220).

    Esses direitos são oriundos de construção histórica, avanços observados pelos fatores jurídicos relevantes no corpo social durante a formação histórica da humanidade. São considerados universais, irrenunciáveis, imprescritíveis, inalienáveis e invioláveis, mesmo perante ao Estado, e ainda mais, contra o ímpeto estatal (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 273-277).

    Bernardes realiza a conexão entre a garantia dos direitos individuais (fundamentais), a moderação do ímpeto estatal e a ocorrência do processo administrativo.

    “A delimitação do poder Estatal, com a consequente proteção aos direitos individuais dos administrados, leva a concluir que o procedimento administrativo tem a função de estabilizar as relações entre os cidadãos e a Administração Pública, de modo a absorver a insegurança com a indicação de quais serão as normas seguidas pelo Estado para a edição de seus atos.” (BERNARDES, p. 15)

    Para a presente análise teremos como enfoque principal o enunciado no inciso LV do artigo da Constituição de 1988, “LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (Brasil, 1988).

    Lei do Processo Administrativo

    A lei 9784, de janeiro de 1999, regula o processo administrativo no âmbito da Administração Federal. Tal norma busca, conforme elencado em seu artigo 1º, a “proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração”.

    A lei indica já em seu parágrafo 2º diversos princípios que devem ser balizadores na realização do processo administrativo, além de indicar critério que devem ser considerados, a saber:

    “Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão [motivação]; VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação” (BRASIL, 1999). Grifo nosso.

    O dispositivo infralegal empenha-se em instrumentalizar o cumprimento dos direitos fundamentais previsto na Constituição Federal, de 88, evidenciando a maneira correta de atuação da Administração, nos processos administrativos. Além disso, expressa, também, a necessidade da devida materialização dos direitos, não sendo permitido o respeito apenas formal às demandas constitucionais referentes ao processo administrativo.

    Em seu artigo 50, a LPA trata da motivação nos processos administrativos ressaltando a necessidade de “[...]indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos[...]”, além de “[...]ser explícita, clara e congruente[...]” (BRASIL, 1999), não sendo uma peça meramente formal no processo, mas sim o núcleo que emana e indica quais os fatores que foram considerados na decisão apresentada.

    Processo administrativo

    Conforme ensinado por Romeu Felipe Bacelar Filho, todo processo administrativo é procedimento, porém a recíproca não é necessariamente válida (BACELAR FILHO, 2014, p. 371). Para o autor o procedimento administrativo é figura essencial para atividade estatal, sendo meio de manifestar a competência estatal, além de propiciar o alcance da finalidade almejada no processo administrativo (BACELAR FILHO, 2014, p. 368). O processo é a propagação de determinados procedimentos que pretendem, de maneira lógica, realizar determinada decisão.

    O processo administrativo evoca a necessidade de garantia de contraditório e ampla defesa. Conforme presente nos incisos LIV e LV do artigo da Constituição Federal, de 1988, “LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”(Brasil, 1988). Estes princípios terão espaço próprio de análise nesse artigo.

    O processo administrativo como garantia constitucional, além de atuar como base de proteção para o indivíduo, ainda serve como forma de moderar o exercício da competência a que se presta. Tendo então tal garantia dois sentidos: o subjetivo - que trata a garantia do respeito ao direito do administrado e; o objetivo - que vislumbra a efetivação e garantia material da legalidade, respeito ao ordenamento jurídico.

    O procedimento administrativo, dentro de determinado processo, atua como fundamento do fato e da norma para que seja possível a busca por recursos junto à Administração, quando da decisão, ou a demanda ao judiciário. Além disso, o próprio procedimento de formação da decisão é razão de legitimidade desta (LUHMANN, 1980, p. 31-32).

    Contraditório

    Mesmo não expresso em Constituições anteriores, tal princípio já era defendido, assim como o da Ampla Defesa, pela doutrina e pela jurisprudência (DI PIETRO, 2018, p. 803).

    Trata-se de princípio inerente ao efetivo direito de defesa (DI PIETRO, 2018, p. 803; MARINELA, 2018, p. 1135). Está associado aos demais Direitos Fundamentais (em especial: à expressão; à liberdade; à igualdade e; à dignidade humana), garantindo que o processo exista como instrumento garantidor de justiça. (MARINELA, 2018, p. 97).

    Fundamenta-se, também, no princípio do devido processo legal, mesmo em âmbito administrativo. Por garantir que a realização do ato administrativo ocorra segundo o Direito, nos aspectos materiais e formais (MARINELA, 2018, p. 97).

    Este princípio busca garantir a paridade entre as partes (MARINELA, 2018, p. 97), enseja a bilateralidade do processo (DI PIETRO, 2018, p. 803), proporcionando o oferecimento de oportunidade de conhecimento do que é alegado, além de permitir o direito à reação (NOHARA, 2018, p.253).

    Sendo o conhecimento a indicação das informações que devem ser repassadas ao interessado. Tal indicação pode ser percebida na motivação dos atos e decisões proferidos pela Administração Pública. Já a reação indica a possibilidade de participar do processo com a produção de provas, verificação de diligências além de emitir alegações antes da tomada de decisões (NOHARA, 2018, p.253).

    Porém, a simples formalidade na participação do interessado no processo administrativo não é entendida como efetiva na garantia do direito do contraditório. A devida consideração dos fatos alegados e dos documentos apresentados é que representam o contraditório em sentido material (NOHARA, 2018, p.254).

    Em resumo, o princípio do Contraditório pode ser entendido como a garantia de recebimento das informações referentes ao processo e possibilidade de manifestação, devidamente considerada, para construção de decisão por parte da Administração Pública. Sendo, portanto, essencial para a manifestação do exercício democrático do poder (MARINELA, 2018, p. 1135-1136).

    Nohara, cita Gilmar Mendes, indicando a possibilidade (necessidade) de o administrado ter suas pretensões analisadas, devendo o juiz ou a Administração dar a devida importância ao alegado. Conclui então que o contraditório está associado ao princípio da motivação, já que a fundamentação das decisões é que permite a verificação da consideração daquilo apresentado pelas partes, observando se os fatos foram devidamente considerados (NOHARA, 2018, p.254).

    Ampla defesa

    O princípio da Ampla Defesa vai além do contraditório. Pois, engloba premissas do contraditório (possibilidade de sustentar razões, produção de provas e influir na formação de opinião final), porém impõe a necessidade de regularidade no processo, presença de defesa técnica (quando necessário), imparcialidade daquele que decidirá, além do aspecto de justiça na decisão (NOHARA, 2018, p.254).

    Para Fernanda Marinela, o princípio da ampla defesa engloba: a possibilidade de alegar situações e provar a existência e pertinência do que é exposto; a validade real do que é considerado para a efetivação da tomada de decisão; o caráter prévio em relação à como e do que se defender, esclarecendo-se os procedimentos e penas preestabelecidos; direito à informação; produção de provas; defesa técnica e; a possibilidade de interpor recursos (MARINELA, 2018, p. 98-100).

    Tais direitos são indispensáveis ao Estado Democrático de Direito. Entendendo ainda que para a efetiva ocorrência do direito de recorrer é necessário o cumprimento do princípio da motivação, pois é partindo-se dessa que é possível confrontar os atos e decisões da administração (MARINELA, 2018, p. 98-100).

    Portanto entende-se como necessária a ocorrência da motivação. Pois partindo-se do apresentado no ato ou decisão é possível buscar os melhores caminhos e estratégias para confrontar a decisão manifestada.

    “Afinal, ninguém pode efetivamente se defender, escolher as melhores estratégias e fundamentações, sem antes conhecer as etapas do procedimento e as consequências possíveis.” (MARINELA, 2018, p.1136)
    “Enfatize-se que a motivação se coaduna com a ampla defesa, pois as pessoas só podem impugnar um ato se tiverem conhecimento de suas razões.” (NOHARA, 2018, p. 107).

    Posição do Supremo Tribunal Federal quanto aos princípios do contraditório e ampla defesa

    Em voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes em 2010, acompanhado por toda a corte, MS 22693/SP, o ministro corrobora no já apreciado quanto aos princípios do contraditório e ampla defesa, utilizando-se da doutrina apresentada pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha.

    Não é outra a avaliação do tema no direito constitucional comparado. Apreciando o chamado Anspruch auf rechtliches Gehör (pretensão à tutela jurídica) no direito alemão, assinala o Tribunal Constitucional Alemão (Bundesverfassungsgericht) que essa pretensão envolve não só o direito de manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar (Cf. Decisão da Corte Constitucional Alemã --BVerfGR 70, 288-293; ver também, Pieroth e Schlink, Grundrechte - Staatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 281; Battis, Ulrich, Gusy, Einführung in Das Staatsrecht, 3a. edição, Heidelberg, 1991, p. 363-364). Daí afirmar-se, correntemente, que a pretensão à tutela jurídica, que corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5o, LV da Constituição, contém os seguintes direitos: a) direito de informação (Recht auf Information), que obriga o órgão julgador a informar a parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes; b) direito de manifestação (Recht auf Äusserung), que assegura ao defendente a possibilidade de manifestar-se, oralmente ou por escrito, sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo; c) direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Berücksichtigung), que exige do julgador capacidade de apreensão e isenção de ânimo (Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas (Cf. Pieroth e Schlink, Grundrechte - Staatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 281; Battis e Gusy, Einführung in Das Staatsrecht, Heidelberg, 1991, p. 363-364; também, Dürig/Assmann, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 103, vol IV, no 85-99). Sobre o direito de ver seus argumentos contemplados pelo órgão julgador (Recht auf Berücksichtigung), que corresponde, obviamente, ao dever do juiz de a ele conferir atenção (Beachtenspflicht), pode-se afirmar que envolve não só o dever de tomar conhecimento (Kenntnisnahmepflicht), como também o de considerar, séria e detidamente, as razões apresentadas (Erwägungspflicht) (Cf. Dürig/Assmann, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 103, vol IV, no 97). É da obrigação de considerar as razões apresentadas que deriva o dever de fundamentar as decisões (Decisão da Corte Constitucional - BVerfGE 11, 218 (218); Cf. Cf. Dürig/Assmann, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz- Kommentar, Art. 103, vol IV, no 97). (BRASIL, 2010).

    Observando tal posicionamento, resta evidente que não se trata somente da possibilidade de participação em determinado processo, mas sim da efetivação do “direito de ver seus argumentos considerados”. Porém para que seja possível o exame da conformidade da ação de decisão de Administração é necessário a presença da motivação, pois esta que permitirá tanto o convencimento do administrado, por entender certa a medida adotada pela Administração, quanto a possibilidade de contestar a decisão proferida judicialmente.

    Motivo

    É o pressuposto de fato e de direito que fundamenta o ato administrativo (DI PIETRO, 2018, p. 200). A razão de existência do ato administrativo. Sendo o pressuposto de fato o conjunto de circunstâncias e acontecimentos que influenciam a Administração para a prática do ato. Já o pressuposto de direito seriam as disposições legais que orientam a conduta conforme o balizado no ordenamento. Logo, somente os fatos com previsão legal podem fazer parte do motivo de ato administrativo (NOHARA, 2018, p.199).

    Porém, não é qualquer motivo, mesmo legal, que será considerado para a validade do ato. É necessária a racionalidade e a conexão lógica do motivo, com o ato e com o presente na lei em questão.

    Ensina Celso Antônio Bandeira de Mello: “... prestantes serão os motivos que revelem pertinência lógica, adequação racional ao conteúdo do ato, ao lume do interesse prestigiado na lei aplicanda.” (DE MELLO, 2015, p. 405).

    Cabe ressaltar que o aludido autor também esclarece que o motivo é externo ao ato, porém é pressuposto de validade do ato. Para Celso de Mello a materialidade do ato dependerá da efetiva ocorrência do motivo e da correspondência do motivo, com aquele previsto em lei (DE MELLO, 2015, p. 406).

    Marinela entende o motivo, assim como Celso de Mello, como condição de validade do ato, a causa do ato administrativo. Sendo pressuposto objetivo de validade (MARINELA, 2018, p. 350). Dependendo a legalidade do seguinte: materialidade verdadeira, ser o motivo verdadeiro; a compatibilidade do motivo com a prescrição legal e; a conformidade entre o motivo e o resultado prático, reunião entre objetivo e finalidade (MARINELA, 2018, p. 351).

    A ausência de motivo ou utilização de motivo inadequado enseja a invalidação do ato (DI PIETRO, 2018, p. 273). Celso de Mello converge nessa direção “... se o agente se embasar na ocorrência de um dado motivo, a validade do ato dependerá da existência do motivo que houver sido enunciado. [...] for inexistente, o ato será inválido.” (DE MELLO, 2015, p. 405).

    A Teoria dos motivos determinantes afirma que os fatos que embasaram uma decisão passam a integrar a validade do ato (DE MELLO, 2015, p. 412). Para além disso, Nohara ensina que “a validade de um ato administrativo motivado depende da existência ou veracidade dos motivos de fato alegados” (NOHARA, 2018, p. 209). Pois, motivando um ato a Administração Pública se vincula ao fundamento indicado, de modo que a validade do ato só existirá se os fundamentos forem verdadeiros e existentes (NOHARA, 2018, p. 209).

    Logo, para validade do ato depende da correspondência entre motivos expostos e existência dos fatos que justificaram o ato (OLIVEIRA, 2013, p. 112), caso contrário implica-se a nulidade do ato (DI PIETRO, 2018, p. 274).

    Em se tratando da associação de um motivo a determinado ato, este estará vinculado aquele. Então, existindo problema na escolha ou relação entre motivo e ato, tal incongruência provocará a invalidade do ato.

    Causa, segundo Celso de Mello, “é a relação entre ele e o conteúdo do ato em vista da finalidade que a lei lhe assinou como própria.” (DE MELLO, 2015, p. 417). Além disso, o autor ensina que a existência de motivos e sua incongruência quanto à finalidade do ato permite o controle da ação da Administração com base na apreciação da validade do ato (DE MELLO, 2015, p. 417).

    Ao relatar os vícios de motivo, Carvalho Filho apresenta-se convergente ao que expressa Celso de Mello, porém não concorda com a utilização do termo causa, considerando a confusão semântica que o dado termo pode conferir (CARVALHO FILHO, 2018, p. 122).

    “Em síntese, temos que não só a inexistência em si do motivo contamina o ato, como também o faz a incongruência entre o motivo e o resultado do ato. Alguns autores dão a denominação de causa à referida incongruência, indicando o mesmo fenômeno, ou seja, a necessidade de haver compatibilidade lógica entre o motivo e o conteúdo do ato.62 Permitimo-nos, todavia, não usar o termo, porque, além de ter significados diversos e ser despido de precisão jurídica, suscita dúvidas e enseja confusão com o elemento motivo, do qual pode ser perfeito sinônimo. Afinal, o motivo do ato não deixa de ser a causa que inspirou sua prática. Melhor, então, analisar o fenômeno como um fato que conduz à invalidação do ato, e isso porque, havendo a incongruência, ou o motivo ou o objeto, ou ambos, estarão inquinados de vício de legalidade.” (CARVALHO FILHO, 2018, p. 122).

    Acrescenta ainda Carvalho Filho que o motivo é determinante para a delimitação de ato vinculado ou discricionário (CARVALHO FILHO, 2018, p. 115). Entendendo-se que os atos vinculados tem como motivo a própria legislação, que afirma categoricamente o que deve ser feito. Já os atos discricionários seriam aqueles que a lei permite escolhas diversas por parte daquele que decidirá, nesses casos em especial os motivos são mais importantes, pois justificam a ação da Administração. Celso de Mello afirma ainda que na discricionariedade administrativa “é imprescindível motivação detalhada” (DE MELLO, 2015, p. 408).

    Motivação

    A motivação é definida pela Doutrina como: indicação dos fundamentos de fato e de direito que justificam a execução de determinado ato. Utilizada como ferramenta para evidenciar os motivos que embasaram determinada decisão (MARINELA, 2018, p. 112; DI PIETRO, 2018, p. 121; CARVALHO FILHO, 2018, p. 116; DE MELLO, 2015, p. 408; NOHARA, 2018, p. 106).

    Segundo Fernanda Marinela, a motivação a relação lógica entre o motivo, o resultado do ato e a lei, dispositivo legal considerado (MARINELA, 2018, p. 1141). Entendimento semelhante ao preconizado por Bandeira de Mello, a saber: “[...] o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada[...]” (DE MELLO, 2015).

    A motivação é ressaltada, por diversos autores, como princípio. Tal importância é dada devido a necessidade de exposição dos fatos que ensejaram a realização de determinado ato (MARINELA, 2018, p. 112; DI PIETRO, 2018; MEDAUAR, 2018; DE MELLO, 2015; NOHARA, 2018, p. 106). Pode parecer algo menor se considerarmos a onda de uso excessivo dos princípios, como justificação, no século XXI, (STRECK, 2012), ou a inclusão desse termo no rol de princípios da Lei Federal 9784/99, LPA, em seu artigo : “Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.” (BRASIL, 1999) Porém, a corrente majoritária, segundo Marinela (MARINELA, 2018, p. 112), entende que o princípio da motivação é Constitucional, se não de maneira implícita (DE MELLO, 2015), ou explícita, no caso do Art. 93 inciso X, ao menos de maneira reflexa, como forma de garantir a efetivação de normas constitucionais.

    Na constituinte brasileira de 87, segundo Medauar a ideia era que a motivação fosse elencada como um dos princípios da Administração, o que não aconteceu (MEDAUAR, 2018). Tal termo aparece, somente, no artigo 93, X da Constituição Federal de 1988.

    Mesmo não estando cristalina a previsão de motivar, na Constituição Federal de 1988, tem-se que a motivação é reflexo dos princípios democráticos presentes no art. 1, inciso II, caput, art. 37 caput (publicidade) e no artigo , em diversos incisos (IV, XXXIII, XXXV) (DE MELLO, 2015, p. 114-116; MEDAUAR, 2018).

    Celso de Mello ensina:

    “É que o princípio da motivação é reclamado quer como afirmação do direito político dos cidadãos ao esclarecimento do ‘porquê’ das ações de quem gere negócios que lhes dizem respeito por serem titulares últimos do poder, quer como direito individual a não se assujeitarem a decisões arbitrárias, [...]” (DE MELLO, 2015, p. 116)

    Portanto o princípio da motivação pode ser entendido como fundamental para a efetivação da cidadania, da democracia, da possibilidade de participação da sociedade no controle dos atos da Administração Pública.

    Celso de Mello corrobora com a ideia de efetivação da democracia, ao citar Ramón Real: “o dever de motivar é exigência de uma administração democrática [...] o mínimo que os cidadãos podem pretender é saber as razões pelas quais são tomadas as decisões.” (DE MELLO, 2015, p. 116). Logo, o conhecimento das razões que levaram a tomada de decisão é fundamental para a apreciação de assertividade da conduta.

    Conforme Nohara, a motivação, mesmo para atos editados de maneira regular, possibilita ao administrado entender quais os motivos considerados para a tomada de decisão por parte da administração (NOHARA, 2018, p. 107). Podendo-se, ainda, considerar a motivação como fator de legitimação da ação do Poder Estatal (OLIVEIRA, 2013, p. 111).

    Oliveira indica que a motivação deriva do princípio constitucional da publicidade, sendo a maneira de exteriorizar a razão que justifica a atuação da administração (OLIVEIRA, 2013, p. 111). Marinela indica, ainda, que a relação entre publicidade e motivação como a maneira que “...viabiliza o controle, a fiscalização dos atos praticados pelo Poder Público, ...” (MARINELA, 2018, p. 87).

    Outra relação associada à motivação é em relação ao princípio da moralidade (OLIVEIRA, 2013, p. 111), onde a exposição dos motivos que levaram a produção do ato evidencia a atuação ética do administrador (MEIRELLES, 2018).

    Nohara cita Norberto Bobbio e Antônio Carlos de Araújo Cintra que demonstram que ao ensejar a necessidade de publicidade e motivação tem-se uma tendência que o agente público aja de maneira mais correta (NOHARA, 2018, p. 106-107).

    Além disso, pode-se inferir por analogia que, conforme o artigo 93 inciso X da C.F., “ X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas [...]”, se o Poder Judiciário está obrigado a motivar suas decisões administrativas a fortiori as decisões administrativas oriundas de outros Poderes também estariam (DE MELLO, 2015 p. 410; NOHARA, 2018 p. 106; MARINELA, 2018 p. 1142).

    Não esquecendo, é claro, dos princípios do contraditório e ampla defesa que, conforme busca-se demonstrar, tem na motivação dos atos apresentados base para o desempenho desses direitos.

    Conhecendo-se a relevância da motivação, tanto para a defesa dos direitos, quanto para a verificação da conformidade do ato, tem-se outro questionamento, a motivação deve ser obrigatória?

    Oliveira elenca diferentes entendimentos referentes à obrigatoriedade da motivação, a saber: 1 - entre atos discricionários e vinculados, somente os vinculados teriam obrigatoriedade de motivação; 2 - entre atos discricionários e vinculados, os vinculados já teriam o cumprimento da lei como motivação, logo a motivação dos atos discricionários seria mais relevante, pois assim permitiria-se o controle; 3 - todos os atos deveriam ser motivados, salvo os que a sua natureza almeja a não motivação, já que a motivação permite o controle efetivo da legalidade dos atos (entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello); 4 - os atos só devem ser motivados se a lei assim determinar (entendimento de Carvalho Filho) e; 5 - Decisões administrativas deveriam, obrigatoriamente, ser motivadas, pois facilitaria o controle e permitiria a verificação da moralidade do ato (entendimento de Hely Lopes Meirelles) (OLIVEIRA, 2013, p. 110-111).

    Marinela indica que o entendimento majoritário tanto da doutrina, quanto da jurisprudência, no momento atual, é que a motivação seria obrigatória na maioria dos atos administrativos. A autora cita ainda autores como Mello e Di Pietro indicando que para esses, os atos vinculados teriam a lei como suficiente, já os atos discricionários tem-se a motivação como imprescindível para cumprimento dos atos (MARINELA, 2018, p. 353).

    Retomando a relação entre motivação, a cidadania e os demais direitos enunciados, Fernanda Marinela comenta:

    “Para resumir, a motivação é exigida como afirmação do direito político dos cidadãos ao esclarecimento do porquê das ações [...] como direito individual a não se submeterem a decisões arbitrárias, pois só têm de se conformar com as que forem ajustadas às leis.” (MARINELA, 2018, p. 353)

    Nohara se posiciona de maneira convergente ao apresentado por Marinela, indicando ainda que Meirelles entende a motivação como obrigação, salvo os atos em que a lei é contrária a essa manifestação (NOHARA, 2018, p. 108-110).

    A motivação se impõe como exigência tanto da legalidade da ação governamental, quanto do Direito Público. Sendo, dessa maneira, possível a análise por parte do Poder Judiciário de tais atos (MEIRELLES, 2018).

    Di Pietro entende que a obrigatoriedade da motivação seria justificável para todos os tipos de ato, por se tratar de caráter formal utilizado no controle de legalidade de tais atos (DI PIETRO, 2018, p. 121).

    “Discute-se se a motivação é ou não obrigatória. Para alguns, ela é obrigatória quando se trata de ato vinculado, pois, nesse caso, a Administração deve demonstrar que o ato está em conformidade com os motivos indicados na lei; para outros, ela somente é obrigatória no caso dos atos discricionários, porque nestes é que se faz mais necessária a motivação, pois, sem ela, não se teria meios de conhecer e controlar a legitimidade dos motivos que levaram a Administração a praticar o ato.
    Entendemos que a motivação é, em regra, necessária, seja para os atos vinculados, seja para os atos discricionários, pois constitui garantia de legalidade, que tanto diz respeito ao interessado como à própria Administração Pública; a motivação é que permite a verificação, a qualquer momento, da legalidade do ato, até mesmo pelos demais Poderes do Estado.” (DI PIETRO, 2018, p. 273)”

    Essa associação entre motivação, legalidade e controle demonstra a importância da motivação para a efetivação dos direitos dos cidadãos, além de permitir que o Poder Judiciário possa decidir quanto a legalidade dos atos.

    De maneira controversa apresenta-se o pensamento de Carvalho Filho, para o qual, os atos vinculados a lei já supriria a necessidade de motivação, já os atos discricionários a ocorrência da motivação seria necessária devido a grande possibilidade de subjetivismo. Considera a motivação indispensável para a justificativa do ato, porém entende não ser obrigatória (CARVALHO FILHO, 2018, p. 118).

    Analisando o artigo 50 da lei 9784/1999, LPA, Carvalho Filho demonstra que o legislador só quis aplicar obrigatoriedade de motivação nos casos indicados, logo não se poderia considerar os atos fora do rol como inválidos por falta de motivação (CARVALHO FILHO, 2018, p. 118).

    “Sem dúvida nenhuma, é preciso reconhecer que o administrador, sempre que possa, deve mesmo expressar as situações de fato que impeliram a emissão da vontade, e a razão não é difícil de conceber: quanto mais transparente o ato da Administração, maiores as possibilidades de seu controle pelos administrados. Não obstante, se essa conduta é aconselhável, e se os administradores devem segui-la, não se pode ir ao extremo de tê-la por obrigatória.” (CARVALHO FILHO, 2018, p. 119)

    Verifica-se então que Carvalho Filho, mesmo entendo que a motivação é importante para a efetivação dos direitos, apresenta-se como parte da doutrina minoritária que tem uma visão restritiva quanto a obrigatoriedade de motivar atos.

    Contrastando com o pensamento de Carvalho Filho, Celso de Mello, não concorda com a tese de que a obrigação de motivação de atos deva se restringir ao enunciado no artigo 50 da LPA. Indicando ainda que tal interpretação não seria compatível com o ordenamento jurídico. “A restrição do dever de motivar às hipóteses arroladas no art. 50 parece-nos inconstitucional.” (DE MELLO, 2015, p. 412)

    Tal interpretação restritiva tem sido superada pela doutrina, conforme enunciado por Medauar. Anteriormente a regra era a não obrigatoriedade de enunciar os motivos dos atos, salvo se a lei impor. O cenário está se invertendo desde a década de 70. Como exemplo tem-se o ordenamento português, que indo além, colocou a motivação como exigência constitucional em 1982 (MEDAUAR, 2018).

    Celso de Mello, vai além e demonstra que restringir a obrigatoriedade de motivação apresentada no artigo 50, da LPA, não correto, pois atos ampliativos de direito não apresentam-se contemplados. Discorrendo da seguinte maneira: “... a motivação é extremamente necessária em atos ampliativos de direito, não contemplados na enumeração. Assim, parece-nos inconstitucional tal restrição, por afrontar um princípio básico do Estado de Direito.” (DE MELLO, 2015, p. 526-527).

    Ao citar Antônio Carlos de Araújo Cintra, Celso de Mello demonstra que tal autor indica a necessidade de aumento dos fatos que devem ter motivação. Além disso, De Mello se posiciona de maneira enfática (DE MELLO, 2015, p. 409):

    “[...] é certo que alguns - perfilhando a tese mais retrógrada - consideram obrigatória a motivação apenas quando a lei a imponha, outros, inversamente, entendem que a motivação é sempre obrigatória;[...]”(DE MELLO, 2015, p. 409).

    Celso de Mello ainda indica que o ideal é que a motivação ocorra no momento, ou anteriormente, da produção do ato, já que o cidadão tem o direito de saber o que levou a Administração a proferir determinado ato (DE MELLO, 2015, p. 410-411).

    A LPA indica em seu artigo 50 a necessidade de motivação, além de especificar em seu parágrafo 1º que esta deve “ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato” (BRASIL, 1999).

    Logo, outros atos podem ser a base de justificação para determinado ato, porém aqueles ao serem parte do fundamento da decisão proferida, passam a vincular-se ao ato produzido.

    Portanto, entende-se que a motivação deve ser parte da ação administrativa do Estado brasileiro. E conforme, Celso de Mello, atos administrativos não praticados de maneira acertada e motivação insatisfatória poderão ter sua validade perseguida pelo Poder Judiciário, por serem ilegítimos (DE MELLO, 2015, p. 116). Valendo-se ainda da afirmação de Fernanda Marinela: “vale lembrar que a ausência de motivação gera a ilegalidade do ato administrativo e, consequentemente, a sua retirada do ordenamento jurídico, via anulação.” (MARINELA, 2018, p. 1142).

    Cabe salientar que conforme Celso de Mello ensina, a motivação, além de ser quesito da elaboração de ato administrativo, pertencente a processo (ou procedimento) administrativo, poderá ser utilizada como alicerce no exercício do contraditório e da ampla defesa na esfera administrativa. Pois conforme já demonstrado, o administrado poderá utilizar a motivação dos atos presentes no processo administrativo, para verificar a correição da medida estabelecida, ou, caso não concorde, demonstre que a decisão não deve prevalecer, seja por não considerar o apontado pelo litigante, seja por apresentar nulidade ou incongruência entre os fatos, a norma invocada e a gradação da indicação proferida.

    Logo, sem a devida motivação percebe-se que os direitos constitucionais à ampla defesa e ao contraditório não são efetivamente exercidos. Além disso, a falta de devida motivação pode dificultar a apreciação pelo Poder Judiciário da situação considerada. Esta dificuldade de apreciação é ainda mais grave na análise de atos discricionários. Sendo esse um dos motivos basilares para a verificação da necessidade de motivação dos atos em sentido amplo, posicionamento que consideramos correto e congruente com o perseguido no denominado Estado Democrático de Direito.

    Ademais, a falta de motivação contrária o ordenamento jurídico brasileiro, em especial, a LPA (9784/1999) e a própria Constituição de 1988.

    Considerações Finais

    Entende-se que a motivação é, além de uma faculdade, um mandamento ao analisar a função administrativa exercida em Estado Democrático de Direito. Sendo que a ausência de motivação pode impedir o exercício de direitos, tais como, o contraditório e a ampla defesa.

    Tal importância é dada a esta ação [motivar], que majoritariamente a Doutrina entende essa ação como um princípio do direito brasileiro, positivado pela LPA e, além disso, implícito na constituição em decorrência do enunciado nos artigos 1º caput, inciso II e parágrafo único, 5º nos incisos IV, XXXIII, XXXV, LV e parágrafo 2º, artigo 37 caput, além do expresso no artigo 93 inciso X, que versa sobre o Poder Judiciário, mas que por analogia pode ser interpretado como necessidade também dos outros Poderes.

    Portanto, entende-se que a motivação deva nortear os atos, procedimentos e processos administrativos. Já que a motivação pode ser utilizada para análise no controle de adequação, correição e legalidade das decisões proferidas pela Administração. Logo, não se respeitando o direito material na situação, o administrado pode pleitear junto à Administração, ou ao Judiciário, a alteração da situação pretendida com o ato apresentado.

    O Estado Democrático de Direito preza pela soberania da Constituição e o respeito aos Direitos Fundamentais. Observa-se que os princípios do contraditório e da ampla defesa podem ser melhor exercidos quando a motivação está presente no procedimento analisado.

    Por fim, além de ser fator que respeita e completa o princípio democrático, a motivação é entendida como fator de legitimação da função administrativa. Devendo ser exercida em prol do respeito ao ordenamento jurídico brasileiro.

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    CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 32 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2018.

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