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29 de Maio de 2024

O Ativismo Judicial: conceito e formas de interpretação

há 9 anos

O termo ativismo judicial é um termo ambíguo, sendo que o seu emprego foi utilizado na revista americana Fortune, voltada para um público não jurista. Atribui-se ao jornalista Arthur Schlesinger Jr, quando traçou o perfil dos juízes norte americanos classificando-os como ativistas e como não ativistas (auto limitados).

Desde então, a expressão tem sido usada por alguns constitucionalistas dos Estados Unidos com uma perspectiva crítica, para imprecar um comportamento judicial não consoante com a opinião jurisprudencial dominante. Assim, é o caso de Kermit Roosevelt III, que assim observa:

"O termo ativismo judicial, como é tipicamente usado, é essencialmente vazio de conteúdo; é simplesmente uma maneira inflamada de registrar a desaprovação frente a uma decisão". Esse tom de denúncia associado à expressão "ativismo judicial" tem se dirigido, tradicionalmente, às cortes de viés político liberal, principalmente à paradigmática Corte Warren12. Nos últimos anos, o reverso da moeda também se verifica, com artigos que demonstram que o ativismo também pode estar presente em cortes de tendência conservadora13. Hoje, por exemplo, alega-se que a Corte Rhenquist, apesar de sua matriz conservadora, foi bastante ativa judicialmente. (AAVV, Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. Organizadora Vanice Regina Lírio do Valle. Curitiba: Juruá Editora, p.21.)

O problema na identificação do ativismo, judicial, reside nas dificuldades inerentes ao processo de interpretação constitucional. Afinal, o parâmetro utilizado para caracterizar uma decisão como ativismo ou não reside numa controvertida posição sobre qual é a correta leitura de um determinado dispositivo constitucional. Mais do que isso: não é a mera atividade de controle de constitucionalidade - consequentemente, o repúdio ao ato do poder legislativo - que permite a identificação do ativismo como traço marcante de um órgão Jurisdicional, mas a reiteração dessa mesma conduta de desafio aos atos de outro poder. (AAVV, Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. Organizadora Vanice Regina Lírio do Valle. Curitiba: Juruá Editora, p.76.)

Para Marshall, o ativismo jurisdicional é conceituado, como a recusa dos Tribunais em se manterem dentro dos limites jurisdicionais estabelecidos para o exercício de seus poderes. (MARSHALL, William P. Conservatives and Seven sins of judicial activism. University of Colorado. Law Review. V. 73, set. 2002, p.37.)

O ativismo judicial, portanto, está ligado ao fenômeno da judicialização da política, concorrendo uma série de fatores, para este fenômeno, tais como: um sistema político democrático; a separação dos poderes; o exercício dos direitos políticos; o uso dos tribunais pelos grupos de interesse; a inefetividade das instituições majoritárias, a transferência dos poderes decisórios de outros poderes ao Poder Judiciário.

De acordo com Han Hirschl são três os postulados que concorrem para a juristocracia ou judicialização da política: a) a transferência progressiva de poderes do legislativo para o Judiciário; b) as transformações sociais tendem a formar grupos privilegiados em detrimento de outros; os interesses particulares ou corporativos dos grandes grupos econômicos. Por outro lado, a solução de problemas de constitucionalidade das leis ressalta a influência política da Suprema Corte, mantendo e reforçando a legitimidade política da revisão constitucional para o futuro. Pode ainda ser definido como o processo pelo qual os legisladores, absorvem as normas de conduta consitucional, ou seja, o discurso legal, que é responsável pela mediação entre o debate partidário e as estruturas do poder Legislativo. (HIRSCHL, Ran. Towards, juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. Harvard University press, 2004, p.78.)

Também a judicialização promove o entrincheiramento constitucional, servindo para a resolução de problemas sociais polémicos com redução de custos políticos.

De observar-se que o Supremo Tribunal Federal, ao contrário do sistema da Commom Law, não tem a vinculação aos precedentes como orientação jurisprudencial. Desta forma, pode existir julgados em contradição com seus próprios precedentes, como ocorreu no caso dos crimes hediondos, em que a Corte Suprema brasileira, deu uma guinada em sentido contrário, ao que já vinha julgando, admitindo a progressividade do regime, para aqueles que foram condenados nos crimes elencados na lei 8072/90.

Observe-se ainda, que o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, é um sistema de jurisdição constitucional complexo com sobreposição de competências com controle difuso e concentrado de constitucionalidade, uma junção dos sistemas europeu e americano controle de constitucionalidade, mais susceptível de criação jurisdicional.

A carta de 1988 conferiu poderes ao Ministério Público, também ocasionando um ativismo deste órgão.

Luiz Flávio Gomes entende que é preciso distinguir duas espécies de ativismo judicial: há o ativismo judicial inovador (criação, ex-novo, pelo juiz de uma norma de um direito) e há o ativismo judicial revelador (criação pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, como é o caso do art. 71 do CP, que cuida do crime continuado). Neste último caso o juiz chega a inovar o ordenamento jurídico, mas não no sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de complementar o entendimento de um princípio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa. (GOMES, Luiz Flávio. O STF está assumindo um ativismo judicial sem precedentes? Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2164, 4 jun. 2009. Disponível em:. Acesso em: 17 de maio de 2010, p.2.)

São cinco as acepções possíveis para a definição do termo consoante Keenan Kmiec: a) prática dedicada a desafiar atos de constitucionalidade defensável em outros poderes; b) estratégia de não aplicação dos precedentes; conduta que permite ao juiz legislar “da sala das sessões” d) afastamento dos cânones metodológicos de interpretação; e) julgamento para alcançar resultado predeterminado. (KMIEK, Keenan D. The origin and current meanings of judicial review, Califórnia Law Reviw, oct, 2004.)

William P. Marshall traça outras características do ativismo judicial: a) o contra-majorirtismo; b) o não originalismo; c) a ausência de deferência perante os precedentes judiciais; d) o ativismo jurisdicional; e) a criatividade judicial; f) o ativismo remedial; g) o ativismo partidário. (MARSHALL, William P. Conservatives and Seven sins of judicial activism. University of Colorado, cit. P.34.)

Consoante à expressiva lição de Luis Roberto Barroso, a idéia do ativismo judicial está associada a uma atuação mais intensa do Poder judiciário, na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço dos dois poderes. O ativismo judicial é caracterizado: a) pela aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto, e independentemente da manifestação do legislador ordinário; b) a declaração de inconstitucionalidade dos atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; c) a imposição de condutas e abstenções ao Poder público, notadamente em matéria de políticas públicas. (BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática, In revista de direito do Estado, ano 4, nº 13:71-91 jan/mar 2009, p.75.)

A origem da discussão sobre ativismo judicial é frequentemente situada no período de liderança do juiz Warren na Suprema Corte americana (de 1953 a 1969), marcado por uma memorável ampliação de direitos civis e políticos, a exemplo do emblemático caso Brown v. Board of Education (374 US 483), de 1954. Warren imprimiu uma linha fortemente liberal como “Chief Justice” na Suprema Corte o que despertou tremenda inquietação na comunidade política norte-americana, a começar pelo próprio presidente Eisenhower, que o havia nomeado na expectativa de que assentasse um perfil conservador no Tribunal.

O emprego da expressão “ativismo judicial” sofreu, assim, um movimento pendular: ora foi associado a liberalismo, ora a conservadorismo. Cuidava-se, em um ou outro caso, de sinalizar um exercício distorcido da função jurisdicional.

Dworkin concentra-se na formulação de um forte ataque à teoria positivista, reconhecendo em Herbert L. A. Hart à versão contemporânea mais sofisticada dessa escola, ao que a toma como alvo principal de sua crítica. A proposta intermediária de Hart ampara-se na noção de textura aberta dos comandos jurídicos, noção central à sua obra. Hart a depreende da filosofia da linguagem, sob forte influência de Waismann, e a introduz à Teoria do Direito. (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad.: Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. XI.)

Elival da Silva Ramos destaca que a singularidade do ativismo judiciário em matéria constitucional está, pois, diretamente relacionada às especificidades da atividade de interpretação e aplicação da Lei Maior, que, dentre outras, compreendem: a supremacia hierárquica das normas constitucionais sobre todas as demais do ordenamento, revogando-as ou invalidando-as em caso de conflito; o caráter nomogenético de boa parte dos preceitos constitucionais, concretizados na estrutura lógica de normas-princípio, o que amplia sua incidência a outros quadrantes do ordenamento, porém, torna menos intensa sua capacidade regulatória direta; a fluidez e a decorrente imprecisão semântica (vagueza e ambiguidade) da linguagem constitucional, frequentemente referida a conceitos indeterminados de cunho valorativo; a fundamentalidade da maior parte das normas formalmente constitucionais, que dizem respeito a aspectos básicos da organização estatal e de seu relacionamento com a sociedade civil; a posição de supremacia funcional dos órgãos judiciários com atuação mais decisiva no tocante à interpretação-aplicação da Constituição, quer por lhes incumbir, a título exclusivo, o controle de constitucionalidade de atos e omissões legislativas (sistema europeu), quer por se tratar do órgão de cúpula do Poder Judiciário e que, nessa condição, tem a palavra final sobre questões constitucionais (sistema estadunidense). (RAMOS, Elival da Silva, Ativismo judicial. São Paulo: Editora Saraiva, 2008, p.144-145.)

Para Waismann, a textura aberta representa uma espécie de zona cinzenta, inerente aos conceitos empíricos, na qual é impossível determinar a sua aplicabilidade a um determinado caso. Com essa ausência de uma definição exaustiva, os conceitos empíricos revelariam a propriedade da incompletude. A textura aberta, nesse passo, traduziria a idéia de uma vagueza potencial dos conceitos. (WAISMANN, Friedrich. Los principios de la filosofia lingüística. Trad.: José Antonio Robles. México: Universidad Nacional Autônoma de México, Instituto de Investigaciones Filosóficas, 1970, p.86.)

A vagueza, em si, pode ser contornada com a criação de critérios mais claros para a utilização dos conceitos, mas a textura aberta, que representa a vagueza potencial, é inafastável, pois sempre subsistirá a possibilidade de algum caso para o qual não tenha sido contemplado o uso do conceito, remanescendo a dúvida sobre a sua aplicação.

No campo dos “hard cases”, a elaboração de Hart aproxima-se dos realistas, quando admite um poder discricionário do juiz; e, por este exato motivo, é amplamente rejeitada por Dworkin.

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3 Comentários

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Ótimo artigo! O ativismo judicial realmente distorce o entendimento dos julgadores e aumenta a "rivalidade" perante o legislativo. O pior de tudo é saber que quem paga o preço é o povo, exemplificado bem quando fala na progressividade nos crimes hediondos. continuar lendo

Muito bem elaborado que percebemos, que demorou cinquenta anos para chegar no Brasil, esperamos que fique tanto no geral, quanto no individual. Que a classe política, melhore em todos nos níveis, para não precisarmos desse remédio jurídico. Parabens. continuar lendo

Ótimo artigo, está mi ajudando muito, pois pretendo fazer um artigo TCC, cujo tema é: Ativismo judicial na ausência de politicas públicas para pessoas em condição de vulnerabilidade. continuar lendo