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14 de Junho de 2024
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    O controle Judicial do ato administrativo discricionário. Limites. Possibilidades.

    há 3 anos

    O CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. LIMITES. POSSIBILIDADES.

    Vanessa Silva Carrilho Rosa

    Resumo

    O texto procura explicar os conceitos e elementos dos atos administrativos e de suas espécies, vinculados e discricionários, abordando a partir desta apresentação, a possibilidade e limites do controle judicial sobre esses atos. Para isso, tem como objetivo discutir a separação de poderes e a inafastabilidade da jurisdição. Os resultados demonstram que nesse cenário o mais importante são atos legais e legítimos, levando em consideração os princípios da razoabilidade e proporcionalidade no controle do poder judiciário sobre os atos administrativos. Através de um estudo de revisão bibliográfica, chegou-se a conclusão, de que arbitrariedade da administração pública pode ser evitada com o controle judicial, observando os preceitos legais existentes no mérito do ato administrativo.

    Palavras-chave: Controle Judicial; Atos administrativos; Limites do controle; Possibilidades do Controle.

    Sumário: 1. Introdução 2. O conceito do ato administrativo 3. Os elementos dos atos administrativos 4. Ato vinculado X Ato discricionário 5. Os limites do controle judicial sobre o ato administrativo discricionário 6. A possibilidade do controle pelo poder judiciário 7. Conclusão.

    1. Introdução

    O presente artigo tem o intuito de explorar acerca do ato administrativo discricionário. A possibilidade de apreciação pelo poder judiciário, bem como os limites estabelecidos pela lei, jurisprudência e doutrina.

    Alguns autores, entendem diante da impossibilidade do ato discricionário, por ser um ato o qual envolve mérito, ou seja, conveniência e oportunidade, o que envolve a escolha do gestor administrativo e não do judiciário.

    Esta limitação é proveniente do artigo constitucional, que estabelece a separação dos poderes, no seu art. , CRFB.

    Entretanto, é cediço que o poder judiciário, de acordo com o princípio constitucional, possui a inafastabilidade da jurisdição, ou seja, a lei não excluíra da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, é o que prevê o art. da Constituição Federal.

    A análise mais profunda será abordada neste presente trabalho, demonstrando os limites e possibilidades dessa apreciação do judiciário, como também constituirá conceitos do direito administrativo.

    2. Conceito do ato administrativo

    Primeiramente se faz necessário esclarecer que o ato administrativo se sujeita ao regime jurídico administrativo, ou seja, não possui qualquer relação com os atos de direito privado praticados pelo Estado, estando submetido a prerrogativas e restrições próprias do poder público (MELLO, Celso Antônio Bandeira de, 2009)

    Desta forma, o ato administrativo, corresponde à conduta humana desempenhada em nome da Administração Pública, sob a égide do direito público e sujeito a controle, notadamente judicial. (ARAS NETO, 2016, p.3).

    Assim sendo, a forma de manifestar pensamentos e atitudes, é realizada pela administração pública, por intermédio de seus agentes públicos e envolvendo todos os poderes, executivo, legislativo e judiciário.

    Para além desses conceitos acima, Di Petro (2011, p.198), define o ato administrativo como a “declaração do Estado ou de quem os represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com a observância da lei, sob o regime jurídico de direito público e sujeita a controle do poder judiciário. ”

    Meirelles e Filho (2016, p. 173), segue definindo “ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. ”

    Destarte, através dos conceitos supracitados acima, o ato administrativo é manifestado pelo agente público, que age pela administração pública e nos limites da lei, não se permitindo com isso, desviar –se dos critérios legais e legítimos.

    A essa atuação administrativa, manifestada por uma pessoa física, e obedecendo à lei, se perfaz tanto de forma vinculada ou discricionária, surgindo assim, os atos vinculados e discricionários.

    3. Os elementos do ato administrativo

    Para adentrarmos no tema dos atos vinculados e discricionários, é mister explanar acerca dos elementos ou requisitos dos atos administrativos.

    Os elementos são as partes, necessários ao ciclo de formação dos atos administrativos. Assim sendo, sem elemento não há ato.

    De acordo com o art. , da Lei 4717/65 (Ação Popular), ao indicar os atos nulos, menciona os cinco elementos dos atos administrativos: competência, forma, objeto, motivo e finalidade.

    Apenas com relação a competência é preferível fazer referência ao sujeito, já que a competência é apenas um dos tributos que ele deve ter para validade do ato; além de competente, deve ser capaz, nos termos do Código Civil. (DI PETRO, 2018, p. 236)

    Registra-se com isso que “cada elemento apresenta diferentes condições de validade. A inobservância de uma dessas condições de validade implica nulidade do ato.” (ARAS Neto, José Soares Ferreira). E a ausência de um dos elementos dos atos, implica na sua inexistência.

    3.1 Sujeito

    É aquele a quem a lei atribui a competência para a prática do ato. O sujeito, como elemento, necessita de duas condições de validade: a competência, “conjunto de atribuições das pessoas jurídicas, órgãos e agentes, fixadas pelo direito positivo” (DI PIETRO, 2018, p. 237) e capacidade, é aquele que é titular de direitos e obrigações que possa exercer por si ou por terceiros, ou seja, o sujeito precisa ter maioridade e estar em pleno gozo das faculdades mentais para praticar validamente o ato.

    3.2 Objeto

    Objeto ou conteúdo é o efeito jurídico imediato, é o que o ato produz, seja nomear, remover, demitir. “Em decorrência dele, nasce, extingue-se, transforma-se um determinado direito.” (DI PIETRO, 2018, p. 239)

    Assim sendo, o objeto possui quatro condições de validade, deve ser: lícito, possível, certo e moral.

    3.3 Forma

    Na doutrina encontram as duas acepções do elemento forma como ato administrativo, umas delas é a concepção restrita, que considera forma “como a exteriorização do ato, ou seja, o modo pelo qual a declaração se exterioriza. ” (DI PIETRO, 2018, p. 240).

    Ou seja, para a validade do ato basta ele ser exteriorizado, assumindo as formas escritas, verbais, sonora, simbólica, luminosa.

    Noutro prima, a concepção ampla, que inclui no conceito não apenas a exteriorização do ato, mas também, a necessidade de atender ao princípio do formalismo, com isso a forma se mostra solene. Desta forma, as condições de validade do ato devem ser a publicação e a motivação.

    3.4 Motivo

    Corresponde ao conjunto de circunstâncias, de acontecimentos e de situações que levam a Administração a praticar o ato, bem como, o dispositivo legal em que se baseia o ato.

    Destarte, o ato só será válido, se os motivos forem verdadeiros, existentes.

    Importante frisar que o motivo não se confunde com a motivação, o primeiro é um elemento do ato administrativo e o segundo é uma das condições de validade da forma.

    3.5 Finalidade

    “É o resultado que a Administração quer alcançar com a prática do ato.” (DI PIETRO, 2018, p. 242). A finalidade portanto é o efeito mediato do ato.

    Para este ato ser válido, a finalidade deve perquirir o interesse público.

    Deste modo, o ato praticado sem esse objetivo, caracterizar –se- á o desvio de finalidade ou desvio de poder.

    4. Ato Vinculado X Ato Discricionário

    A Administração Pública manifesta sua vontade por meio de pessoas físicas, praticando atos administrativos. Essa função administrativa, o conjunto de atividades que são necessárias, devem atender sempre o interesse público, ou seja, ao organismo estatal é assegurado alguns poderes – deveres, munido de prerrogativas públicas, com o fito de atender a supremacia do interesse público sobre o privado.

    Deste modo, para atingir a esta finalidade de interesse coletivo, no Estado de Direito, a Administração Pública deve obedecer à lei, de forma a impedir os abusos e as arbitrariedades.

    Isto significa que os poderes que exerce o administrador público são regrados pelo sistema jurídico vigente. Não se pode a autoridade ultrapassar os limites que a lei traça à sua atividade, sob pena de ilegalidade. (DI PIETRO, 2018, p. 244).

    A partir do momento que à atuação administrativa cabe agir nos limites da lei, surgem os determinados atos vinculados e discricionários.

    Nos atos vinculados, todos os elementos constitutivos estão preestabelecidos na lei, neste caso, como cita DI PIETRO, a lei não deixou opções; ela estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administração deve agir de tal ou qual forma.

    Ve-se, assim, que os atos vinculados envolvem conceitos unissignificativos, uma vez, que se repita, à luz de um caso concreto, somente uma conduta poderá ser exercida, ou seja, aquela previamente disposta na lei. (Aras Neto, José Soares Ferreira, 2016, p. 4).

    Sob a prima de Marinela, 2012, “o ato vinculado é aquele em que diante o comando legal o administrador é obrigado a conceder ao administrado o requerido. ”

    Assim, no ato administrativo vinculado, o administrador visando o fim coletivo, deve perseguir todos os elementos do ato, que já vêm determinados na lei, como se fosse uma moldura fixa, não há opções ou margem de escolha. Como exemplo, quando o servidor público completa 75 anos de idade, deverá ser aposentado de forma compulsória, como preestabelecido na legislação.

    Já na atuação discricionária o regramento do sistema jurídico vigente não alcança todos os aspectos da atuação da administração, com isso, haverá lugar no caso concreto, para a avaliação de escolha do gestor, à luz dos critérios de conveniência e oportunidade, componentes do mérito do ato administrativo.

    Destarte, como ensina, DI PIETRO, 2018, “a lei deixa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas válidas perante o direito. Nesses casos, o poder da administração é discricionário, porque a adoção de uma ou outra solução é feita segundo critérios de oportunidade, conveniência. ”

    Corroborando é o ensinamento de Hely Lopes, 2016, p. 192, “a rigor, a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas sim no poder de Administração praticá-lo pela maneira e nas condições que repute mais convenientes ao interesse público. ”

    A atuação do ato discricionário, assim, não implica em arbitrariedade. A margem de escolha do gestor, também deve alcançar os limites da lei e atender ao interesse público, estando o administrador proibido de agir livremente.

    Essa discricionariedade ou vinculação do ato encontra amparo nos elementos do ato administrativo, tópico abordado no item 3. Alguns elementos como sujeito, forma e finalidade são sempre vinculados, mesmo que se trate de um ato discricionário, o que explica a atuação legal do gestor público na aplicação do mérito do ato.

    O sujeito é sempre vinculado, vez que, “só pode praticá-lo aquele a quem a lei conferiu competência. ” (DI PIETRO, 2018, p. 246.)

    Quanto à finalidade, também existe vinculação. Porém em outra oportunidade, se faz mister um estudo mais aprofundado, devido ao sentido amplo da finalidade, mas, visando os fins que a Administração Pública deve alcançar, qual seja, o interesse público, este elemento é sempre vinculado.

    Com relação à forma é um elemento vinculado, não permitindo ao gestor público opção de escolha, a lei define se é através de decreto, resoluções, portaria, etc.

    Quanto ao demais elementos, Celso Antônio Bandeira de Melo transcorre que o motivo e objeto, em regra, são elementos discricionários do ato administrativo, sob os quais o administrador público pode atuar de acordo com um juízo de oportunidade e conveniência. No entanto, esses dois elementos, quando forem regulamentados de forma objetiva pela lei, sem deixar margem de escolha ao administrador, serão vinculados e o ato emanado terá natureza de vinculado.

    Constata-se, portanto, que, a discricionariedade do ato, alcança apenas os elementos objeto e motivo. Havendo, portanto, opção de escolha do gestor, quanto a conveniência e oportunidade, que enseja o mérito do ato administrativo.

    Cumpre ressaltar, ainda, que a no ato vinculado não há análise quanto ao mérito do ato administrativo, tendo em vista, que todos os elementos estão preestabelecidos em lei, devendo o administrado seguir a moldura legal, sob pena de agir na ilegalidade.

    5. Os limites do controle judicial sobre o ato administrativo discricionário

    A importância da distinção do ato vinculado e discricionário ao longo do trabalho se fez necessário e fundamental no que diz respeito ao controle que o poder judiciário exerce sobre esses atos.

    Não há dúvida, nem divergência quanto aos limites do controle judicial sobre o ato vinculado, uma vez que, como já explanado, todos seus elementos, a lei já os define, obrigando o gestor a seguir essa moldura preestabelecida.

    Em outra seara, a grande divergência, encontra se no tocante ao ato discricionário. Uma análise mais profunda se faz importante.

    Com relação aos atos discricionários, o controle judicial é possível, mas terá que respeitar a discricionariedade administrativa nos limites em que ela é assegurada à Administração Pública pela lei. (DI PIETRO, 2018, p. 251).

    Nesse sentido é o entendimento do E. Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, vejamos:

    APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE NO CARGO - SINDICÂNCIA E PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - DECISÃO QUE DEMITE SERVIDOR A BEM DO SERVIÇO PÚBLICO - IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO MÉRITO - ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO - CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE - APRECIAÇÃO DO JUDICIÁRIO QUE SE LIMITA AOS ASPECTOS DA LEGALIDADE - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR QUE OBSERVOU OS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A JUSTIFICAR A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO ADMINISTRATIVA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-MS - AC: 25641 MS 2007.025641-9, Relator: Des. Oswaldo Rodrigues de Melo, Data de Julgamento: 14/07/2008, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: 05/08/2008.

    Isto se deve pelo fato de que, o ato discricionário por não ser livre, e por seguir parâmetros legais, definidos pelo legislador, prende o gestor público a agir de acordo com o princípio da legalidade. E ultrapassando o espaço livre estabelecido pela lei, o poder judiciário pode invadir e invalidar o ato.

    Daí pode-se concluir que quando o ato administrativo discricionário viola direito subjetivo de outrem, cabe proteção judicial. (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, 2019).

    Surge assim, algumas teorias para fixar limites ao exercício do poder discricionário, não se esvaziando apenas no princípio da legalidade, na atuação que a lei define, agora com a Constituição Federal de 1988, faz se necessário abarcar os aspectos legítimos, ou seja, os princípios estabelecidos no art. 37, caput, CRFB/88.

    A teoria do desvio do poder, formulada com esse objetivo; o desvio de poder ocorre quando a autoridade usa do poder discricionário para atingir fim diferente daquele que a lei fixou. Quando o isso ocorre, fica o poder judiciário a decretar a nulidade do ato, já que a Administração Pública fez uso indevido da discricionariedade ao desviar-se dos fins de interesse público definidos em lei. (DI PIETRO, 2018, p. 252).

    A outra teoria também abordada por DI PIETRO, 2018, p.252, diz respeito aos motivos determinantes, ou seja, uma vez que Administração Pública indica os motivos que a levaram a praticar o ato, este somente será válido se os motivos forem verdadeiros.

    Diante disso, para a perquirição da motivação, da causa e mesmo da finalidade do ato administrativo atacado em juízo, o magistrado precisa adentrar no seu mérito. Isso não significa afirmar que o Poder Judiciário usurpará da Administração Pública a análise sobre a conveniência e oportunidade da medida. Não. Mas essa conveniência e oportunidade devem se sujeitar à legalidade (em sentido amplo), competindo ao Judiciário, detentor do monopólio da jurisdição, verificar in concreto essa sujeição. Daí concluir-se com CELSO MELLO:

    Nada há de surpreendente, então, em que o controle jurisdicional dos atos administrativos, ainda que praticados em nome de alguma discrição, se estenda necessária e insuperavelmente à investigação dos motivos, da finalidade e da causa do ato. Nenhum empeço existe a tal proceder, pois é meio – e, de resto, fundamental – pelo qual se pode garantir o atendimento da lei, a afirmação do direito.

    De fato, "a ser de outra sorte, não haveria como garantir-se a legitimidade dos atos administrativos". Ademais, como lembra DI PIETRO, "não há invasão do mérito quando o Judiciário aprecia os motivos, ou seja, os fatos que precedem a elaboração do ato; a ausência ou falsidade do motivo caracteriza ilegalidade, suscetível de invalidação pelo Poder Judiciário".

    A motivação, portanto, é parâmetro para o controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. A ausência da necessária motivação, tanto quanto o vício de finalidade ou causa determinante, configura ilegalidade, passível de controle jurisdicional:

    "ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - REMOÇÃO - ATO NÃO MOTIVADO - NULIDADE - ART. 8º, INCISO I DA LEI ESTADUAL Nº 5.360/91 - PRERROGATIVA DE INAMOVIBILIDADE - INEXISTÊNCIA - PRECEDENTES – RECURSO PROVIDO.

    I - O princípio da motivação possui natureza garantidora quando os atos levados a efeito pela Administração Pública atingem a seara individual dos servidores. Assim, a remoção só pode ser efetuada se motivada em razão de interesse do serviço. Precedentes.

    II - O art. 8º, inciso I da Lei Estadual nº 5.360/91 não impede que o servidor por ela regido seja removido. Não se cogita de inconstitucionalidade da expressão" fundamentada em razão do interesse do serviço "nele contida.

    III - No caso dos autos, o ato que ordenou as remoções encontra-se desacompanhado do seu motivo justificador. Consequentemente, trata-se de ato eivado de nulidade por ausência de motivação, que desatende àquela regra específica que rege os Agentes Fiscais da Fazenda Estadual.

    IV - Recurso provido." (STJ, QUINTA TURMA, RMS 12856/PB, Rel. Min. Gilson Dipp, J. 08.06.2004, DJ 01.07.2004, p. 214).

    Constata-se portanto, que o poder judiciário deve examinar a moralidade, baseada no art. 37, caput, CRFB/88, invalidando atos que pelos padrões do homem comum, atentem manifestamente contra a moralidade. Sendo difícil a análise objetiva para orientar o juiz.

    Conclui assim, DI PIETRO, 2018, “o alcance da apreciação do Poder Judiciário, não implica invasão na discricionariedade administrativa; o que se procura é colocar essa discricionariedade em seus devidos limites, para distingui-la da interpretação e impedir as arbitrariedades que a Administração Pública pratica sob pretexto de agir discricionariamente.”

    6. A possibilidade do controle pelo poder judiciário

    O art. , XXXV, da CRFB/88 prevê a inafastabilidade do judiciário, ou seja, a lei não excluirá do Poder Judiciário lesão ou ameaça ao direito.

    Ainda, cabe ressaltar que a apreciação de ato administrativo discricionário abusivo e ilegal não contraria o princípio da separação dos poderes.

    Nesse sentido é o entendimento da jurisprudência da Suprema Corte:

    ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 557 DO CPC. APLICABILIDADE. ALEGADA OFENSA AO ART. DA CF. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. ILEGALIDADE. CONTROLE JUDICIAL. POSSIBILIDADE. APRECIAÇÃO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA STF 279. 1. Matéria pacificada nesta Corte possibilita ao relator julgá-la monocraticamente, nos termos do art. 557 do Código de Processo Civil e da jurisprudência iterativa do Supremo Tribunal Federal. 2. A apreciação pelo Poder Judiciário do ato administrativo discricionário tido por ilegal e abusivo não ofende o Princípio da Separação dos Poderes. Precedentes. 3. É incabível o Recurso Extraordinário nos casos em que se impõe o reexame do quadro fático-probatório para apreciar a apontada ofensa à Constituição Federal. Incidência da Súmula STF 279. 4. Agravo regimental improvido. (AI 777.502-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 25.10.2010).

    Com o surgimento no direito brasileiro no sentido de limitar-se a discricionariedade administrativa, possibilitando ao judiciário o controle do ato, sobretudo com relação às noções imprecisas que o legislador usa com frequência para designar motivo e finalidade do ato (interesse público, conveniência administrativa, moralidade, ordem pública, etc.). Trata se daquilo que os doutrinadores alemães chamam de conceitos legais indeterminados. (DI PIETRO, 2018, p. 252).

    Desta forma, verifica-se do entendimento doutrinário e jurisprudencial que é plenamente possível a apreciação de atos administrativos discricionários pelo Poder Judiciário, sendo que esta análise pode ser feita apenas no que diz respeito à legalidade do ato e aos limites de discricionariedade pela Administração no momento da promoção do ato administrativo, excluindo-se a análise do mérito administrativo, e, em sendo o caso, podem os atos serem invalidados por ultrapassarem os limites impostos pela lei ou terem invadido o campo da legalidade, não podendo se falar em lesão ao princípio da separação dos poderes.

    7. Conclusão

    Após breve relato sobre os atos administrativos, constata-se plenamente possível de verificação pelo Poder Judiciário qualquer ato. Com isso não se pretende substituir o juízo do administrador acerca da oportunidade e conveniência de um ato administrativo discricionário.

    Também não se pode concluir, que há usurpação de função pelo judiciário, violando o princípio da separação de poderes, estabelecido pelo art. , CRFB.

    Afinal, a partir do momento que o gestor público não atua nos limites da lei, violando não apenas os pressupostos legais, bem como, os requisitos legítimos, cabe a proteção judicial para anular o ato administrativo.

    A legitimidade citada neste trabalho, aborda os princípios inovadores, da constituição de 1988, moralidade, razoabilidade, proporcionalidade, publicidade, motivação, que devem ser obedecidos também pelo administrador, não alcançando apenas a lei nos limites da sua atuação administrativa.

    Nota-se a importância da apreciação do ato administrativo pelo poder judiciário, para evitar arbitrariedade da Administração Pública, porém é mister frisar que o controle judicial, deve ser tocante à violação quanto a legalidade e ilegitimidade, não podendo adentrar no mérito do ato administrativo, que não viole esses preceitos subjetivos.

    8. Referências Bibliográficas

    MEIRELLES, Hely Lopes; FILHO, José Emmanuel Burle. Direito Administrativo Brasileiro. 42ª ed. / atual. até a Emenda Constitucional 90, de 15.09.2015. São Paulo: Malheiros, 2016.

    MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª Edição - Revista e Atualizada. São Paulo: Malheiros, 2009.

    PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 31.ed.rev.atual.ampl-Rio de Janeiro. Forense, 2018.

    ARAS, José. (Método de estudo OAB). Direito administrativo/José Aras.-2.ed., rev .atual. – São Paulo: Forense; São Paulo: Método, 2018.

    https://jus.com.br/artigos/74049/controle-do-ato-administrativo-discricionario-pelo-poder-judiciario

    https://jus.com.br/artigos/8508/o-controle-judicial-dos-atos-administrativos-discricionariosaluz-da-jurisprudencia-do-stfedo-stj

    https://www.conjur.com.br/2014-dez-13/luiz-mouta-possivel-controle-judicial-atos-administrativos

    http://www.ambito-jurídico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9544&revista_caderno=4

    https://claudiamaraviegas.jusbrasil.com.br/artigos/670814075/os-atos-administrativos-discricionariosapossibilidade-do-controle-jurisdicional.

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