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15 de Julho de 2024

O Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica Aplicado na Execução Fiscal

ano passado

Resumo do artigo

Monografia

UNIVERSIDADE DE ARARAQUARA – UNIARA DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS CURSO DE DIREITO

THALISON DOUGLAS VIEIRA LUIZ

O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA APLICADO NA EXECUÇÃO FISCAL

ARARAQUARA-SP 2022

THALISON DOUGLAS VIEIRA LUIZ

O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA APLICADO NA EXECUÇÃO FISCAL

Monografia apresentada como exigência parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade de Araraquara – UNIARA

Orientador: Prof. Tiago Romano.

ARARAQUARA-SP 2022

DECLARAÇÃO

Eu, Thalison Douglas Vieira Luiz, declaro ser o autor do texto apresentado como monografia de bacharelado com o título O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA APLICADO NA EXECUÇÃO FISCAL. Afirmo, também,

ter seguido as normas da ABNT, referentes às citações textuais que utilizei e das quais eu não sou

autor, dessa forma, creditando a autoria a seus verdadeiros autores.

Através dessa declaração dou ciência de minha responsabilidade sobre o texto apresentado e assumo qualquer responsabilidade por eventuais problemas legais no tocante aos direitos autorais e originalidade do texto.

Thalison Douglas Vieira Luiz

Araraquara/SP, de de 2.022.

A presente monografia foi examinada, nesta data, pela Banca Examinadora composta pelos seguintes membros:

Orientador

Professor Tiago Romano.

1º Examinador:

2º Examinador:

Média: Data: / /2.022

Sou grato primeiramente a Deus, já que os cinco anos só foram possíveis em razão de suas bênçãos, em todos os momentos garantindo o necessário, me instruindo, posicionando pessoas incríveis na minha jornada e me dando impulso nos contratempos da vida. Enfim, sou grato por tudo.

Agradeço a minha família pelo apoio, sempre motivando, aconselhando e principalmente pela paciência e amor. Mãe, essa conquista também é sua!

Sou grato a todo o corpo docente da Universidade de Araraquara (Uniara), por ter me proporcionado a oportunidade de conhecer o universo do Direito. Agradeço especialmente ao meu orientador, Dr. Tiago Romano, pessoa e profissional exemplar, sempre presente para uma excelente conversa ou um enigmático debate jurídico. Grato pela assistência.

Sou grato a todos que integraram minha formação, mesmo que indiretamente. Meus profundos agradecimentos.

Faça o teu melhor, na condição que você tem, enquanto você não tem condições melhores, para fazer melhor ainda!

Mario Sergio Cortella

RESUMO 7

INTRODUÇÃO 8

  1. LEI E NAÇÃO 10
    1. A Importância das Leis para a Nação 10
  2. O PROCESSO CIVIL 12
    1. Jornada do Direito Processual Civil 12
  3. O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO 14
    1. Desconsideração da Personalidade Jurídica 14
    2. Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica 17
    3. Da Inaplicabilidade do Incidente na Execução Fiscal 19
    4. Da Aplicabilidade do Incidente na Execução Fiscal 25
  4. CONCLUSÃO 29

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 30

A problemática neste trabalho aborda a aplicação e os efeitos do incidente de desconsideração da personalidade jurídica aplicado na execução fiscal, tendo em vista a Lei de Execuções Fiscais (Lei n. 6.830/80). Procura-se expor possibilidades de quando é viável invadir o patrimônio dos sócios para quitar os débitos da empresa com a Fazenda, como observamos no artigo 135 do Código Tributário Nacional. Visando a excelência do estudo exposto, primeiramente traremos a parte histórica, esclarecendo sobre a formação do processo civil, bem como um breve relato sobre o que é a desconsideração da personalidade jurídica. Realizados tais esclarecimentos, trataremos especificamente sobre o caso aqui apresentado, buscando uma maior demonstração sobre o incidente de desconsideração e se seria apropriado utilizá-lo nas execuções fiscais. Será apresentado os argumentos que permitem a aplicabilidade do incidente e quais seriam os benefícios de se aplicar tal procedimento. Da mesma forma, serão expostos os argumentos que inviabilizam a sua aplicação.

Palavras-chave: Aplicação; desconsideração da personalidade jurídica; dissolução irregular; execução fiscal; redirecionamento; sócio.

INTRODUÇÃO

A tese escolhida para a pesquisa foi o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no Código de Processo Civil. Essa previsão legal faz com que seja iniciado um processo apartado do processo originário para que se constate a existência dos requisitos que autorizam a perda da personalidade jurídica da empresa.

A problemática que será abordada na Monografia é se o incidente de desconsideração da personalidade jurídica se aplica na execução fiscal, tendo em vista esta ser regida por lei especial e ter o Código de Processo Civil como uma norma acessória, o que acarreta esse debate.

A temática tratada neste trabalho é de grande importância processual, visto que a aplicabilidade ou não do incidente nas execuções fiscais pode resultar em grandes consequências ao executado e ao exequente, pois a aplicação do incidente permitiria uma chance de defesa e de contraditório mais extensa, entretanto tardaria o direito de garantia da dívida pela Fazenda.

Por outro lado, caso o incidente não for utilizado, a defesa só será efetivada por exceção de pré-executividade ou embargos, resultando em uma maior celeridade ao processo e uma maior eficiência na garantia do juízo, entretanto limita os meios de prova e consequentemente a defesa do executado.

Observamos na prática que alguns magistrados admitem a aplicabilidade nas hipóteses de redirecionamento que são permitidos pelo Código Tributário Nacional, bem como no caso de dissolução irregular da sociedade, conforme a Súmula 435 do STJ.

Tais entendimentos resultaram em grande debate entre a doutrina e jurisprudência, sobre se seria admissível a sua aplicabilidade.

Resumindo, os resultados práticos são grandes, tendo em vista que a admissão do incidente dificultaria a quitação do crédito tributário e consequentemente atrasaria o processo, além de possibilitar ao executado a oportunidade de dilapidar seu patrimônio.

Entretanto, a mesma ferramenta resultaria em um contraditório e ampla defesa com mais eficiência em favor dos sócios que teriam seu patrimônio pessoal afetado.

Portanto, é de suma importância o debate aqui apresentado, irradiando no contexto da Fazenda Nacional e do sócio redirecionado, sendo que de um lado se encontra aquele que busca os valores que indevidamente deixaram de ser pagos e, do outro, aquele que preserva o pouco que sobrou.

Assim sendo, o trabalho tem como propósito comparar as argumentações favoráveis e contrárias à instauração do incidente e apresentar qual seria o entendimento mais correto para essa tese, auxiliando no esclarecimento do problema e incrementando a discussão presente na jurisprudência e doutrina.

LEI E NAÇÃO

Quando tudo começou, o homem tinha como principal característica a constante mudança, inexistindo uma moradia fixa. Entretanto, com o aparecimento da sedentarização (moradia fixa), iniciou-se a vida em comunidade, isto é, muitos indivíduos coabitando o mesmo local.

Não obstante as vantagens apresentadas pela vida em comunidade, essa espécie de convívio, vinculada à desigualdade existente em cada pessoa, gerou conflitos, que começaram a surgir cada vez mais, ocorrendo a indispensabilidade de se constituir limitações e diretrizes a serem empregues.

No decorrer do desenvolvimento da população, diferentes aspectos individuais apareceram, bem como a criação de comunidades sociais como resultado dessa distinção de conceitos, propósitos e hábitos, levando ao surgimento de novas divergências e a geração de novas regras, pois existia, e ainda existe, a indispensabilidade da Lei escoltar o avanço da Nação.

A Importância das Leis para a Nação

Perante a grande demanda de se gerar cada vez mais diretrizes de coabitação e das ações civis e penais, descobriu-se a indispensabilidade da formação de um conjunto de normas que conseguisse regular tais diretrizes.

Nas palavras de Theodoro Júnior (2015, p. 44), “Impossível a vida em sociedade sem uma normatização do comportamento humano. Daí surgir o Direito como conjunto das normas gerais e positivas, disciplinadoras da vida social”.

Entretanto, para pautar os regulamentos e maneiras de agir, é de suma importância fazer as normas jurídicas serem mandatórias. Portanto, o governo tem a incumbência de formular a legislação e definir medidas coercitivas para o cumprimento das regras.

Em face do necessário mandamento coercitivo, tornou-se essencial a criação de um sistema para a aplicabilidade das regras elaboradas, gerando, então, o Sistema Judiciário, tendo como objetivo a solução dos conflitos.

Isto posto, contamos com a criação da legislação e estabelecemos o encarregado pela aplicação.

Contudo, ainda carecia a organização de um regime que conduziria aqueles que fariam parte do Sistema Judiciário, do contrário, não seria possível saber qual o método a ser utilizado, transformando-se em uma anarquia.

Assim sendo, passamos a tratar do Processo Civil, em especial.

O PROCESSO CIVIL

Jornada do Direito Processual Civil

Não obstante o estudo do Direito abranger todas as normas do ordenamento jurídico e permitir que as pessoas possam entender e aplicar tais normas, constatou-se a importância de os conflitos serem julgados por um domínio público, não sendo possível que os particulares busquem justiça por conta própria.

Desse momento em diante, tornou-se indispensável a elaboração de um sistema que determinasse a aplicação de todas as normas, em outras palavras, como seriam os procedimentos para garantir a aplicabilidade do contraditório e da ampla defesa, os tipos de provas que poderiam ser utilizadas, prazos e tudo o mais, resultando no regulamento jurídico processual.

Em razão disso:

Para regular esse método de composição dos litígios, cria o Estado normas jurídicas que formam o direito processual, também denominado formal ou instrumental, por servir de forma ou instrumento de atuação da vontade concreta das leis de direito material ou substancial, que há de solucionar o conflito de interesses estabelecido entre as partes, sob a forma de lide (THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 45).

Assim sendo, conseguimos determinar o Processo Civil como:

O ramo do direito que contém as regras e os princípios que tratam da jurisdição civil, isto é, da aplicação da lei aos casos concretos, para a solução dos conflitos de interesses pelo Estado- juiz. O conflito entre sujeitos é condição necessária, mas não suficiente para que incidam as normas de processo, só aplicáveis quando se recorre ao Poder Judiciário apresentando- se-lhe uma pretensão (GONÇALVES, 2017, p. 64-65).

Além disto, o processo civil a partir do mundo clássico greco-romano passou a ser tratado com aspectos científicos, desligando-se do ecossistema religioso e das inúmeras superstições existentes no passado.

Ainda que pouco sabemos sobre o sistema processual grego, observamos que seus aspectos fundamentais eram a oralidade e o princípio dispositivo (inusitadamente se autorizava a iniciativa de ofício do juiz em questões probatórias).

Além do mais, também existiam impedimentos aos depoimentos de mulheres e crianças, era concedida enorme relevância à prova documental e estimava-se a autonomia de apreciação da prova pelo Juízo.

O sistema processual romano, motivado pelo grego, também prezava a autonomia de apreciação das provas e lidava com o processo como se fosse uma engrenagem que precisasse trazer convicção, proteção e harmonia à população, necessitando a sentença ter efeitos apenas entre as partes relacionadas à lide e ter como base as provas produzidas no processo.

Com relação ao processo brasileiro, o Brasil publicou o Regulamento n. 737, em 1850, sendo o primeiro código processual e depois o Regulamento n. 763 de 1890 que surgiu para complementar.

Outros códigos foram promulgados ao decorrer dos tempos até atingirmos o Código de Processo Civil de 1973, regulamento que prevaleceu até o ano 2016, quando foi sucedido pela Lei 13.105/15, que conduziu um novo sistema, tendo a celeridade como objetivo.

O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica é um renomado instituto reconhecido no ordenamento jurídico brasileiro, especialmente através dos Arts. 50 do Código Civil e 28 do Código de Defesa do Consumidor, que por muito tempo não teve previsão processual que determinasse o método a ser seguido quando presenciássemos tal incidente.

Por este motivo o Código de Processo Civil (Lei 13.105/15) trouxe nos artigos 133/137 o incidente de desconsideração, definindo o método a ser adotado e eliminando os questionamentos em relação à matéria.

Desconsideração da Personalidade Jurídica

Como foi explanado acima, a problemática enfrentada nesta monografia é a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica na execução fiscal, entretanto, será necessária uma sucinta explicação relacionada a este instituto.

Em suma, a desconsideração da personalidade jurídica busca:

Em linhas Gerais, a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica pretende o superamento episódico da personalidade jurídica da sociedade, em caso de fraude, abuso, ou simples desvio de função, objetivando a satisfação do terceiro lesado junto ao patrimônio dos próprios sócios, que passam a ter responsabilidade pessoal pelo ilícito causado (GAGLIANO, 2009, p. 228).

Portanto, a retirada do manto da personalidade jurídica da empresa deve ser momentânea, subsistindo o tempo necessário para que os credores possam alcançar o patrimônio dos sócios e satisfazer seus créditos, possibilitando que a mesma volte às suas atividades, tendo em vista a função social que mantém, criando oportunidades de emprego e fabricando.

Todavia, evidencia-se que a legislação brasileira adota duas teorias, a teoria maior conforme o artigo 50 do Código Civil e a teoria menor prevista do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor.

Para a aplicação do previsto no Código Civil exige-se a comprovação de desvio de finalidade ou a confusão patrimonial entre o patrimônio da sociedade e dos sócios. A segunda hipótese, apenas resulta da insolvência do devedor, sem ser necessária nenhuma fraude ou abuso de direito, in verbis:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

      1. - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
      2. - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
      3. - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) (BRASIL, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002).

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 1º (Vetado).

§ 2º As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§ 3º As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§ 4º As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§ 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores (BRASIL, Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, 1990).

Na hipótese de desvio de finalidade, observamos que ocorre uma deturpação do objeto social da sociedade empresária, procurando objetivos não especificados no contrato social ou vedados pela lei. Com relação à confusão patrimonial, constatamos não ser possível distinguir qual seria o concreto patrimônio dos sócios ou administradores e o da própria sociedade.

Além do mais, a teoria menor, diversamente da teoria maior, não necessita de prova do abuso, ou seja, ma-fé (dolo) na consumação de atos relativos a fraude. Resumindo, existe diferença com relação ao patrimônio da empresa e de seus sócios ou administradores, não sendo possível existir desorganização entre os bens destes.

Entretanto nas hipóteses em que a empresa for usada com finalidade suspeita, a legislação permite o rompimento dessa separação e o acesso aos bens dos sócios com o fim de reparar os danos infligidos.

Realizada esta breve explanação em relação a desconsideração da personalidade jurídica, mudemos o enfoque para o incidente.

Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica

Os artigos 133 e seguintes do Código de Processo Civil trazem o incidente de Desconsideração, para melhor compreensão do tema em debate é necessário colacionar os mencionados artigos, Ipsis litteris:

Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

§ 1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.

§ 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.

§ 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.

§ 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.

§ 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º.

§ 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.

Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória. Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.

Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.

Como já mencionado, o tema anteriormente explanado propiciou a legitima efetividade da ampla defesa e do contraditório para esses que se encontram perante à probabilidade de desconsideração da pessoa jurídica.

Anteriormente à validade deste tema, constatava-se um mecanismo absolutamente hostil e anticonstitucional, visto que, compreendendo o Juízo que as provas levadas ao processo ofereciam os indícios fundamentais para a desconsideração, este era aplicado e somente após a outra parte era intimada.

O desrespeito às previsões constitucionais e aos fundamentos jurídicos basilares de divisão entre os bens dos sócios e da pessoa jurídica era explícito, entretanto, faltava previsão legal que impossibilitasse a aplicação.

Portanto, por enumeras vezes constatava-se que a desconsideração teria ocorrido quando aconteciam os bloqueios judiciais (bancários, bens móveis ou imóveis). O aborrecimento era profundo.

Da Inaplicabilidade do Incidente na Execução Fiscal

O processo de execução fiscal é regido por lei especial, possuindo, portanto, outras leis como fontes secundárias, como previsto no art. da Lei nº 6.830/80:

Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil (BRASIL, Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, 1980).

Portanto, o sistema a ser seguido nas hipóteses de execução para o recebimento de débitos da Dívida Ativa da União, Estados, Distrito Federal, Municípios e autarquias será conduzido por esta legislação.

Conforme o Art. 4º 1, V, do mesmo dispositivo comentado, a execução pode ser determinada em desfavor do responsável por dívidas tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado.

Entretanto, afim de compreendermos em quais casos e quais indivíduos serão responsabilizados, necessitamos analisar os artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional, que prevê:

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

  1. - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
  2. - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;
  3. - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
  4. - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;
  5. - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;
  6. - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;
  7. - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

  1. - as pessoas referidas no artigo anterior;
  2. - os mandatários, prepostos e empregados;
  3. - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. (BRASIL, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, 1966).
  4. Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra: (…) V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado;(...)

Constata-se que certos julgadores entendem pela aplicabilidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses acima previstas e, também, conforme a Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça, abaixo colacionada:

Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente (Súmula 435, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 13/05/2010).

Todavia, de acordo com o enunciado nº 062 do FOREXEC e 533 da ENFAM, a responsabilização prevista no Art. 135 do Código Tributário Nacional não forma

condição de desconsideração da pessoa jurídica, desta forma, não se sujeitando ao previsto nos artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil, neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – Taxa de

licença – Exercícios de 2007 e 2008 – Taxa de fiscalização – Exercícios de 2009 e 2010 - Interposição contra decisão que determinou a tramitação na forma de incidente proceual, nos termos do art. 133 e ssss, do CPCA desconsideração da personalidade jurídica não se confunde com o pedido de inclusão dos sócios que respondem pessoalmente pelas obrigações tributárias (art. 135, do CTN)– O mero redirecionamento ou inclusão no polo passivo que decorre daquelas hipóteses, portanto, não justifica o procedimento incidental previsto no art. 133, do CPC – Inteligência do Enunciado 53, da Enfam - Recurso provido, para que o pedido de inclusão no polo passivo da demanda seja examinado independentemente da instauração de incidente. (TJSP; Agravo de Instrumento 2057445-15.2018.8.26.0000; Relator (a): Rezende Silveira; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de Jundiaí - Vara da

  1. Fórum de Execuções Fiscais – Os impactos do novo Código de Processo Civil na execução fiscal - 6. A responsabilidade tributária regulada no art. 135 do CTN não constitui hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, não se submetendo ao incidente previsto no art. 133 do CPC/2015.
  2. Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - SEMINÁRIO - O PODER JUDICIÁRIO E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – 53) O redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente prescinde do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no art. 133 do CPC/2015.

Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/05/2018; Data de Registro: 22/05/2018).

Na mesma linha, cumpre ressaltar o parágrafo 3º 4 do Art. 134 do CPC, que descreve a suspensão do processo desde a instauração do incidente, evidenciando a explicita desconformidade com o Art. 151 do CTN:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória;

  1. - o depósito do seu montante integral;
  2. - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
  3. - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.
  4. – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
  5. – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.(…).

A Constituição Federal prevê no Art. 146 os casos de suspensão da exequibilidade do crédito tributário, prevendo a necessidade de Lei complementar dispor sobre o assunto, portanto, não pode ser aplicado o previsto no Art. 134, § 3º do CPC na Execução Fiscal (por ser legislação ordinária).

Art. 146. Cabe à lei complementar:

  1. - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
  2. - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
  3. - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
  4. Art. 134.(…).(…) § 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º.
    1. definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
    2. obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
    3. adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.
    4. definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Além disto, supondo que o CPC fosse uma legislação complementar, existiria o impedimento previsto no Art. 141 do CTN, tendo em vista a necessária previsão da suspensão no Código Tributário Nacional, conforme abaixo transcrito:

Art. 141. O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta Lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias (BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966).

Neste sentido, menciona-se Gilson Pacheco Bomfim, especialmente em relação à diferença entre o redirecionamento e a desconsideração:

A teoria da desconsideração foi moldada justamente porque não era possível a constrição (ou sujeição) direta sobre o patrimônio dos sócios ou terceiros, que se valiam da personalidade jurídica da empresa da qual faziam parte. Dessa forma, nos casos em que é possível a responsabilização direta de um terceiro / sócio / administrador (fiança civil, responsabilidade por sucessão civil, responsabilidade civil dos sócios, responsabilidade tributária dos administradores por ato ilícito, etc), evidentemente, não é necessária a utilização da desconsideração da personalidade jurídica,

simplesmente, porque já é possível atacar (responsabilizar) diretamente o patrimônio dos terceiros / sócios / administradores diretamente com base na lei (BOMFIM, 2016, p.188).

Na mesma linha do exposto até aqui o TRF da 2ª Região decidiu:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - REDIRECIONAMENTO EM FACE DO SÓCIO-GERENTE - DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE - INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – ARTS. 133 A 137 DO CPC/2015 - INAPLICABILIDADE. (...). 3. Vale registrar,

de início, que a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, nas execuções fiscais de débito não-tributário, é possível o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente, em razão da dissolução irregular da sociedade. 4. Não seria aplicável, no presente caso, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, na forma dos arts. 133 a 137 do CPC/2015, uma vez que o redirecionamento da execução não estaria sendo requerido com fundamento no art. 50, do Código Civil, que prevê a extensão dos efeitos das obrigações ao patrimônio dos sócios, na hipótese de utilização abusiva da personalidade jurídica, e sim em virtude da responsabilidade solidária decorrente da conduta contrária à lei praticada pelos sócios- gerentes, ao promoverem a dissolução irregular da sociedade. Observe- se, ainda que o incidente seria incompatível com o rito previsto na Lei 6.830/80, uma vez que possibilitaria a suspensão do processo de execução e a dilação probatória sem a prévia garantia do Juízo. 5. Dessa forma, deve ser dado provimento ao agravo de instrumento, para que seja determinada a apreciação do pedido de redirecionamento da execução, sem a necessidade de adoção do rito previsto nos arts. 133/ 137 do CPC/2015. 6. Agravo de instrumento provido (TRF-2 - AG: 00 121627320164020000 RJ 0012162-73.2016.4.02.0000, Relator: ALUISIO GONÇALVES DE

CASTRO MENDES, Data de Julgamento: 07/02/2017, 5ª TURMA ESPECIALIZADA).

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO EM FACE DO SÓCIO. CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. PRESUNÇÃO DE DISSOLUÇÃO

IRREGULAR. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DO

INCIDENTE. (…). 4. Sobre o tema, esta Corte já se manifestou no sentido da incompatibilidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica com o rito das ações executivas, mormente diante da ocorrência da dissolução irregular da sociedade empresária, vez que sua instauração permitiria a suspensão do processo de execução, bem como a dilação probatória sem a prévia garantia do Juízo. 5 . Agravo de instrumento desprovido (TRF-2 - AG: 0100515-21.2018.4.02.0000 RJ 0100515-21.2018.4.02.0000, Relator: FIRLY NASCIMENTO FILHO, Data

de Julgamento: 04/06/2019, 5ª TURMA ESPECIALIZADA).

Da Aplicabilidade do Incidente na Execução Fiscal

Alguns autores como Brunno Lorenzoni e Sergio André Rocha defendem que o começo do processo de execução sem a inserção anterior dos sócios/administradores na CDA e o consecutivo redirecionamento com fundamento nos Arts. 134 e 135 (Lei nº 5.172/1966) permitiria a aplicabilidade da previsão legal contida no Art. 133 do CPC, tendo em vista a necessidade do contraditório e a prova dos atos praticados com excesso de poder.

Desta forma, a Fazenda teria que constatar a ocorrência de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos feitos pelo quadro societário da empresa, imputando a responsabilidade a estes.

Ademais, estes mesmos autores entendem que a previsão do Art. 135 do Código Tributário Nacional revela um perfil de desconsideração, pelos motivos a seguir expostos:

Primeiro, os atos praticados para responsabilização se dão exatamente através de uma atuação onde o responsável age com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto. Ou seja, elementos intrínsecos para aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica visto inclusive em outras leis que cuidam da matéria (...).

Segundo, a intenção do legislador comporta que o responsável pelos créditos, correspondentes às obrigações tributárias resultantes de atos fraudulentos, respondam com seu patrimônio pessoal.

(…) Terceiro, o STJ tem entendimento sólido no sentido de que existe a desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses expressamente previstas no Art. 135 5 do CTN N. (LORENZONI, Brunno; ROCHA, Sergio André, 2016, p. 162).

Além disso, afim de nutrir as considerações anteriores, evidencia-se a viabilidade de o Juízo da execução fiscal impor de ofício ou a requerimento, a indisponibilidade5 de bens dos administradores ou sócios da empresa até o valor executado, permanecendo até a finalização do processo, no intuito de assegurar a eficiência de um futuro processo judicial.

Assim sendo, ficaríamos diante de um tipo de cautelar fiscal, observados todos os requisitos legais (Perigo da demora e sinal de bom direito).

Toda exposição realizada acima auxilia no confrontamento daqueles que entendem pela inaplicabilidade do incidente pela razão deste teoricamente favorecer a dilapidação do patrimônio dos sócios que eventualmente teriam seu patrimônio pessoal tocado, tendo em vista o § 3º do Art. 134 do CPC determinar a suspensão do processo executório.

Independentemente dos argumentos anteriores, ressalta-se que o alienamento do patrimônio resultaria no caso de fraude, inexistindo qualquer ameaça à Fazenda Pública.

Em sequencia, observamos que a pratica de excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatutos necessitam do dolo ou culpa em sua pratica, inexistindo a responsabilidade de um terceiro pela banal inadimplência dos encargos fiscais.

  1. Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) § 1º A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005).(…).

Todavia, faz-se necessária a observação dos princípios constitucionais do devido processo legal e do contraditório, pois não existindo outra previsão legal prevista no Código Tributário Nacional ou na Lei 6.830/80, de rigor a aplicabilidade do Incidente de desconsideração na execução fiscal.

Finalmente, em relação à previsão da Súmula 435 do STJ, no que tange à viabilidade de redirecionamento aos sócios em razão de a empresa não operar no seu domicílio fiscal, existem ainda nos dias de hoje decisões discrepantes, tendo em vista que o redirecionamento requer finalidades fraudulentas e ilegais, sem previsão no Contrato Social.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ARTIGO 50, DO CC. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. REQUISITOS. ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES OU DISSOLUÇÃO IRREGULARES DA SOCIEDADE. INSUFICIÊNCIA. DESVIO DE FINALIDADE OU CONFUSÃO PATRIMONIAL. DOLO. NECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. ACOLHIMENTO.

1. A criação teórica da pessoa jurídica foi avanço que permitiu o desenvolvimento da atividade econômica, ensejando a limitação dos riscos do empreendedor ao patrimônio destacado para tal fim. Abusos no uso da personalidade jurídica justificaram, em lenta evolução jurisprudencial, posteriormente incorporada ao direito positivo brasileiro, a tipificação de hipóteses em que se autoriza o levantamento do véu da personalidade jurídica para atingir o patrimônio de sócios que dela dolosamente se prevaleceram para finalidades ilícitas. Tratando-se de regra de exceção, de restrição ao princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a interpretação que melhor se coaduna com o art. 50 do Código Civil é a que relega sua aplicação a casos extremos, em que a pessoa jurídica tenha sido instrumento para fins fraudulentos, configurado mediante o desvio da finalidade institucional ou a confusão patrimonial. 2. O encerramento das atividades ou dissolução, ainda que irregulares, da sociedade não são causas, por si só, para a desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do Código Civil. 3.Embargos de divergência acolhidos. (EREsp 1306553/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/12/2014, DJe 12/12/2014).

AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. REQUISITOS. DISSOLUÇÃO IRREGULAR E AUSÊNCIA DE BENS PENHORÁVEIS. INSUFICIÊNCIA. CONCLUSÃO EM CONFORMIDADE COM PRECEDENTE ESPECÍFICO DA SEGUNDA

SEÇÃO. 1. Esta Corte Superior firmou seu posicionamento no sentido de que a irregularidade no encerramento das atividades ou dissolução da sociedade não é causa suficiente para a desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do artigo 50 do Código Civil, devendo ser demonstrada a ocorrência de caso extremo, como a utilização da pessoa jurídica para fins fraudulentos (desvio de finalidade institucional ou confusão patrimonial). 2. Conclusão do acórdão embargado em conformidade com a orientação firmada pela Segunda Seção no julgamento do EREsp 1.306.553/SC. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EAREsp n. 960.926/ SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, DJe de 21/8/2017.)

Portanto, o redirecionamento aos sócios apenas poderia ser realizado com a prova do abuso da personalidade jurídica, devendo a mesma ser constituída por meio do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica.

CONCLUSÃO

Isto posto, observamos que existe grande debate doutrinário em relação à aplicabilidade ou não do incidente de desconsideração na execução fiscal, tendo em vista as especificidades de ambos os métodos.

Todavia, perante as razões favoráveis e contrárias à aplicabilidade apresentadas neste trabalho, a direção mais certa a ser adotada é o da inaplicabilidade da desconsideração, visto que ocorreria evidente transgressão da Constituição Federal.

Embora o sistema judiciário do Brasil busque de diversas formas possíveis possibilitar instrumentos e maneiras para que possa sempre ser exercido o Contraditório e a ampla defesa, há regulamentos que precisam ser concretizados.

Por meio de uma leviana investigação, o agente do direito pode ser puxado por seu senso de “licitude” e deixar de observar os procedimentos primordiais nessas hipóteses.

Portanto, diante de ser improvável a produção novas normas que possibilitem a suspensão do crédito tributário através de uma Lei Ordinária, ou pela não existência de desconsideração da personalidade jurídica nos casos previstos no Art. 135 do Código Tributário Nacional, mas simples redirecionamento, a aplicabilidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas Execuções Fiscais é formalmente inviável.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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ENUNCIADO APROVADO NO SEMINÁRIO – O PODER JUDICIÁRIO E O NOVO

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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - EREsp 1306553/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/12/2014, DJe 12/12/2014.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE

DIVERGÊNCIA - AgInt nos EAREsp n. 960.926/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, DJe de 21/8/2017.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. I. 56. ed. Revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2015.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DE SÃO PAULO - Agravo de Instrumento 2057445-15.2018.8.26.0000; Relator (a): Rezende Silveira; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de Jundiaí - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/05/2018; Data de Registro: 22/05/2018.Disponível em:

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO - Agravo de Instrumento nº: 00 121627320164020000. RJ 0012162-73.2016.4.02.0000, Relator: ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, Data de Julgamento: 07/02/2017, 5ª TURMA

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO - Agravo de Instrumento nº : 0100515-21.2018.4.02.0000. RJ 0100515-21.2018.4.02.0000, Relator: FIRLY NASCIMENTO FILHO, Data de Julgamento: 04/06/2019, 5ª TURMA ESPECIALIZADA.

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