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16 de Junho de 2024

O início da personalidade civil: A situação do nascituro

Publicado por Diana Saraiva
há 7 anos

RESUMO

Propõe-se neste artigo discorrer sobre a situação do nascituro quanto ao direito da personalidade no ordenamento jurídico brasileiro. Tratará à origem, o conceito e a diferença entre o nascituro, a prole eventual e o embrião decorrente da utilização da fertilização in vitro, que serão analisados sob a ótica jurídica. Abordará a influência do pensamento jurídico ocidental sob o direito brasileiro, a divergência doutrinária no contexto histórico, o processo de aquisição do direito da personalidade civil, a conceituação de pessoa e a obtenção desse direito em seus diversos aspectos no ordenamento pátrio. Por fim apresenta-se teorias doutrinárias que se manifestam com diferentes teses quanto tal temática, proporcionando melhor análise sobre pessoa civil e quando se dar o início da personalidade.

PALAVRAS CHAVE:

Direito Civil; Personalidade Jurídica; Nascituro.

INTRODUÇÃO

A situação jurídica do nascituro no ordenamento brasileiro é bastante complexa, pois sua posição está relacionada ao conceito de pessoa envolvendo diversas ciências tais como, a medicina, a biologia, e o direito. No ordenamento jurídico pátrio a conceituação de nascituro como pessoa se apresenta de forma vaga, pois o legislador hora refere-se ao nascituro como tal, e em outros escritos condiciona a denominação de pessoa ao nascimento com vida. Assim como em alguns textos expressa e lhe atribui direitos, em outros os trata como mera expectativa. Essa problemática não se inicia no direito brasileiro, é uma herança do direito romano que pendura até os dias atuais, gerando diversas dúvidas tais como, quando se inicia a personalidade, como pode o nascituro ser sujeito passivo de direitos quando ainda não adquiriu a personalidade. Portanto serão apresentadas teorias acerca do nascituro e o início da personalidade jurídica para uma análise aprofundada, a fim de instigar o debate dentro do ordenamento jurídico brasileiro e tornar pacífico o momento da aquisição da personalidade civil, jurisprudencialmente e doutrinaria, para isso será utilizado diversos métodos tais como, o método comparativo, dedutivo e histórico.

1. SOBRE O NASCITURO

Nascituro, esse termo originou-se do latim “nasciturus”, que significa aquele que há de nascer, concebido, mas ainda se encontra no ventre materno, cujo nascimento se espera como fato futuro, então, pode-se afirmar que nascituro é o ser humano que se encontra entre a concepção e o seu nascimento, não podendo ser confundido com a prole eventual, ou seja, aquele que ainda não foi gerado. A distinção entre o nascituro e a prole eventual funda-se em que o nascituro já é um ser concebido com vida intrauterina, enquanto que a prole eventual, ao contrário, é um ser não concebido, sendo, portanto um evento futuro e incerto.

Com o avançar da medicina, nos dias atuais, vislumbrar-se várias situações comuns com a finalidade de criar dúvidas em relação à situação do nascituro, como por exemplo, na fertilização in vitro, união do espermatozóide e do óvulo em ambiente externo ao ventre materno, uma vez que, apesar de ser uma técnica de reprodução assistida pela medicina, o mesmo não fora concebido no ventre materno, perdendo assim a ordem da concepção natural.

Sobre o tema, apregoa Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (2012, p.179):

Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. O embrião referido na LBio (in vitro apenas) não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe foram possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível. (...) O embrião pré-implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a CF.

No mesmo sentido temos as palavras de Maia (2005, p.54) quanto à conceituação do nascituro:

Quer designar assim com expressividade, o embrião [venter, embrio, foetus], que vem sendo gerado ou concebido, não tendo surgido ainda à luz como ente apto [vitalis], na ordem fisiológica. Sua existência é intra-uterina [pars vsicerum matris], no ventre materno [in uterus], adstrita a esta contingência até que dele se separe, sendo irrelevante se por morte natural ou artificial, concretizando-se o nascimento com vida, existência independente e extra-uterina para a aquisição do atributo jurídico de pessoa.

É importante acrescentar que para ser nascituro além de vida intrauterina é necessário que o ser possua vida, caso o feto venha a morrer dentro do útero ou durante o parto o mesmo será denominado de natimorto. Assim sendo, caso o feto nasça com vida, mesmo que por alguns segundos, este não será considerado um natimorto, mas um nativivo. Pelo exposto, nascituro é aquele que há de nascer, que possui vida intrauterina, o qual se estende ao intervalo da concepção ao nascimento com vida, quanto ao natimorto é o feto que morre dentro do útero materno ou durante o trabalho de parto.

Essa diferenciação é significativa, pois para o Direito brasileiro a personalidade civil começa com o nascimento com vida conforme o art. do novo Código Civil: "A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro." Ve-se então a importância de tal diferenciação, pois embora o nascituro tenha sido gerado e concebido, só existe no ventre materno, sendo assim este é possuidor apenas de expectativas de direito, enquanto que a criança que passou pelo nascimento com vida, mesmo que esta só respire por alguns segundos, será consumada pessoa e terá personalidade jurídica, ou seja, o atributo jurídico da pessoa começa a parti do momento que o feto é exteriorizado do ventre materno, quer por parto natural, induzido ou artificial, e tenha vida. É a vida que atribui a personalidade jurídica da pessoa.

2. NASCITURO NO DIREITO ROMANO

Roma teve uma grande influência no pensamento jurídico ocidental, em especial na concepção da ciência jurídica e no fornecimento das bases do direito privado, por meio de um processo gradual de aplicações de métodos da filosofia grega ao direito, isso entre os séculos V a. C e XVIII. O Direito Romano, em relação à situação do nascituro, aborda o tema de forma bastante contraditória, transparecendo tendências divergentes na doutrina. Nos textos romanos o nascituro hora é abordado de forma equiparada a uma criança já nascida, hora como parte do corpo da genitora, e não um homem, não podendo assim, nesse contexto, ser pessoa. Prevalecia a ideia de que, para ser pessoa, tinha que ter um nascimento perfeito, com vida, membros completos, de forma a reunir condições a conseguir continuar a viver independente.

As problemáticas envolvendo o nascituro atentavam-se a qual sinal deveria ser observado para se dar início à vida, visto que, “não se considerava pessoa o recém-nascido que não fosse apto a viver ou não possuísse forma humana”. (Paulo Nader, 2016, p.289). Os primeiros movimentos ou o choro eram de suma importância para se dá ao recém-nascido a qualificação de pessoa.

Sobre o tema, José Gil Barbosa Terceiro (2007) esclarece:

Desde os tempos do Direito Romano, já havia normas que falavam do nascituro. Naqueles idos, a personalidade jurídica coincidia com o nascimento. O feto nas entranhas maternas, era uma parte da mãe (portiomulieresvelviscerum), e não uma pessoa, um ente, um corpo. Não obstante isso, os seus interesses já eramresguardados e protegidos, e em atenção a eles, determinava-se antecipação presumida de seu nascimento, dizendo-se que nasciturus pro iam nato habeturquoties de eiuscommodisagitu. Operava-se, nestes termos, uma equiparação do infansconceptus ao já nascido, não para considerá-lo pessoa, porém no propósito de assegurar os seus interesses.

A divergência no direito romano também se estende quanto a capacidade jurídica do nascituro, pois em alguns momentos essa capacidade é reconhecida, em outros negada ou ainda os que apresentam uma personalidade condicionada, condicionando-lhe a aquisição da personalidade jurídica ao nascimento viável, mas mantinha a salvo seus direito para aquisição futura, negando-a aos inviáveis ou aos neonatos que apresentassem algum defeito.

Sobre o tema de Semião (2000, p.46) apregoa:

Manifesta-se assim vacilante, o Direito Romano, quanto ao início da existência da pessoa e da personalidade. Em algumas vezes era reconhecida personalidade ao nascituro; em outras, se estabelecia uma personalidade condicional, colocando-se a salvo os seus direitos, sob a condição de que nascesse viável consoante o brocardo: “Nasciturus pro jam nato habeturQuoties de ejuscommodisagitur ”. Em outras ainda, considerava-se criança não viável como despida de personalidade e finalmente, às vezes, negava-se personalidade aos monstros ou crianças nascidas sem forma humana.

Para que o nascituro seja considerado viável o direito romano institui prazo de gestação fixado, o tempo mínimo de 182 dias e máximo de 10 meses, vivo e perfeito instituiria- se que o nascituro nasceu viável, tal lapso temporal era importante para considerar o filho como legítimo e contraído por justas núpcias.

Sobre o assuntoPussi (2005, p.68), se posiciona coadunando com o exposto:

Considerava-se filho legítimo aquele que nascesse perfeito no período do casamento, desde o princípio do sétimo mês ou 182 dias depois de sua realização ou, ainda, nascido dentro do prazo de dez meses de sua dissolução, já que nas duas situações presumia-se concebido durante as justas núpcias.

Para ser reconhecido como pessoa natural pelo direito romano e adquirir os efeitos jurídicos inerentes fazia-se necessário que o nascimento perfeito, a separação do ventre materno, forma humana e vida. Assim sendo, para o direito romano não bastava nascer com vida fazia-se imprescindível que o neonato apresentasse forma humana, caso contrário ele seria considerado um monstro e não pessoa. Segundo Alves (1987, p.111), monstro seria o ser que apresentasse características animal, no todo ou em parte, mesmo gerado de uma mulher.

É importante salientar que no direito romano o nascituro aparece como sujeito passivo de direitos quando ainda em vida intrauterina, como: direito a alimentos, condições preponderantes para que ele nasça com vida, direito a posse em nome do nascituro viabilizando os direitos sucessórios.

3. NASCITURO NO DIREITO BRASILEIRO

Como se viu, o Direito Civil brasileiro é uma herança do Direito Civil romano, esse último influenciando a doutrina brasileira em vários aspectos. A legislação brasileira, quanto à situação do nascituro, tipifica o artigo do Código Civil, de 10 de janeiro de 2002, que: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”, essa última parte do parágrafo 2º da lei em questão deixa clara a situação do nascituro frente ao ordenamento jurídico brasileiro, sendo-o passível de direitos entre o decurso de tempo da concepção ao nascimento, com vida.

Anteriormente ao Código Civil de 2002, vigorava o Código Civil de 1916, que nos seus artigos e tipificava o homem como ser de direitos e deveres e descrevia o início da personalidade civil, bem como, a situação do nascituro, respectivamente. Tendo, no Código Civil de 2002, o legislador procedido uma mudança, em se tratando da personalidade jurídica, referente à nomenclatura do ser passivo de personalidade civil, como se pode ver a seguir:

Código Civil de 1916:

Art. 2. Todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil.

Art. 3. (...)

Art. 4. A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro.

Código Civil de 2002:

Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Conforme o observado a alteração do “homem” para “pessoa” dá-se uma abrangência em relação ao ser sujeito de personalidade civil, mas ainda coloca em colisão as teorias natalista e concepcionista, pois na primeira parte do art. do CC/2002 o nascituro não é considerado pessoa, não lhes concedendo direito. No entanto na segunda parte se contradiz. Tal mudança foi de extrema importância para o ordenamento brasileiro, visto da importância da palavra pessoa e seu significado ético e moral, apresentando a sociedade uma definição a qual se relaciona com sua totalidade, de maneira a não distinguir nenhum ser humano da condição de pessoa, seja ele homem ou mulher, assim como, também, o nascituro, continua tendo seus direitos observados e garantidos por lei, em conformidade com a dignidade humana.

Sobre o tema, Miguel Reale (2002, p.232) esclarece:

A idéia de pessoa é fundamental tanto no domínio da ética como no campo estrito do Direito. A criatura humana é pessoa porque vale de per si, como centro de reconhecimento e convergência de valores sociais. A personalidade do homem situa-o como ser autônomo, conferindo-lhe dimensão de natureza moral. No plano jurídico a personalidade é isto: a capacidade genérica de ser sujeito de direitos, o que é expressão de sua autonomia moral.

Houve uma evolução no ordenamento jurídico brasileiro, visto a utilização de um termo mais abrangente e apropriado para o caso em abstrato. Então, ciente da situação do nascituro frente ao direito brasileiro, esse é titular de direitos básicos, como o direito à vida e saúde, sendo-lhe assegurado o direito a viver e de integridade física e mental, como qual outra pessoa, as quais também são detentoras de tais direitos constitucionais, estão descritos no caput do artigo e artigo 196 da Constituição Federal de 1988, os quais versam o seguinte:

Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

Art. 196: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e dos outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação.

Esses direitos constitucionais dão ao nascituro a garantia do nascer com saúde, e, por conseguinte, vir a viver, adquirindo assim, de forma completa, a personalidade jurídica a qual lhe é passível. O direito à vida está diretamente relacionado com os artigos 121 ao 128 do Código Penal brasileiro, sito no capítulo que trata dos crimes contra a mesma, em diretamente relacionados com o nascituro estão os artigos 124 ao 128, quais sejam, os crime de aborto, dessa forma, fica assegurado ao nascituro o direito de viver, quando há fato típico e antijurídico, os quais estão descritos nos ditos artigos, o sujeito irá responder a sanções de acordo com sua conduta, sendo, portanto, um crime contra à vida, visto que o nascituro tem o pleno direito à vida, não podendo assim, salvo os casos resguardados em lei, ser lhe tirada.

Existe o Estatuto do Nascituro, o projeto lei n. 478/2007, que dispõe a respeito dos direitos inerentes ao nascituro, regulamentando sua situação frente ao ordenamento jurídico brasileiro. Esse projeto lei é alvo de muitas discussões, principalmente pela pauta feminista, uma vez que ao dá maior proteção ao nascituro, limita a autonomia feminina frente ao ser que ainda estar por nascer. O projeto lei estende a tipificação do crime de aborto para a situação in vivo ou in vitro, alterando assim a descrição dos referentes crimes no Código Penal. Como se vê nos artigos 2º e 3º do dito projeto lei, cuja redação segue transcrita:

Art. 2º Nascituro é o ser humano concebido, mas ainda não nascido.

Parágrafo único. O conceito de nascituro inclui os seres humanos concebidos “in vitro”, mesmo antes da transferência para o útero da mulher.

Art. 3º Reconhecem-se desde a concepção a dignidade e natureza humana do nascituro conferindo-se ao mesmo plena proteção jurídica (PL 478/07, 2007, p.1)

O principal objetivo do Estatuto do Nascituro é regulamentar a situação do mesmo, bem como, seus direitos, reafirmando assim o que disserta o Código Civil, resguardando os direitos do nascituro, invadindo, principalmente, o campo dos direitos fundamentais, à medida que a maioria de seus dispositivos os quais procuram garantir os direitos do nascituro encontra-se no Código Civil, tratando o tema com enfoque na inibição de discussões no âmbito jurídico a respeito do nascituro e seus direitos, bem como o início da vida intrauterina.

4. PERSONALIDADE JURÍDICA DA PESSOA NATURAL

Personalidade Jurídica é a capacidade e aptidão de adquirir direitos e contrair deveres frente ao ordenamento jurídico brasileiro, pessoas tem personalidade, logo, podem ser sujeitos de direito, o que difere das coisas, sendo essas não possuidoras de direitos, e sim objetos de direitos. O Direito Civil ensina que coisas não podem ser tratadas como pessoas, nem podendo, de forma alguma, acorrer o contrário, qual seja a pessoa ser tratada como objeto, toda vez que esse ensinamento for contrariado irá ser ignorado o princípio da dignidade humana, há, portanto, que se entender que nem pessoas podem ser tratadas como coisas e muito menos coisas como pessoas.

Sobre o tema Caio Mário da Silva Pereira (2002, p. 154) apregoa:

(...) a pessoa não pode ser ao mesmo tempo sujeito e objeto do direito; no direito da personalidade o seu objeto não é a pessoa, mas um atributo seu; atributo este que é objeto, não enquanto conexo com a pessoa, mas enquanto matéria de fato da tutela jurídica contra abuso ou usurpação por parte de outro sujeito.

Esse direito da personalidade se dará a partir do nascimento da pessoa com vida, sendo resguardados os direitos do nascituro, como se viu em tópico anterior, visto que o legislador, à época, se embasou na teoria natalista, em conformidade com o Código Civil de 2002. Há, também, que se diferenciar capacidade de direitos de personalidade de direito, personalidade é a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair deveres, capacidade é o exercício da personalidade, é o agir do ser humano enquanto sujeito de direitos e deveres, ao ser observado tal ação, é levado em consideração a capacidade de direito, seja ela a capacidade de direito de gozo ou a de fato e de exercício, sendo a primeira a aptidão para exercer direitos e deveres, o qual toda pessoa tem, ou seja, o mínimo do exercício da personalidade, já a segunda, qual seja, capacidade de fato e de exercício, a aptidão para exercer pessoalmente os atos da vida civil, a qual nem todas as pessoas tem, ficando restringida para as pessoas as quais tem discernimento, ou seja, a capacidade da pessoa se autodeterminar, diferenciar o correto do incorreto, o lícito do ilícito, entre outros, sendo adquirida, como regra geral, ao completar a maior idade, os 18 (dezoito) anos de idade.

Sobre o tema Caio Mário da Silva Pereira (2002, p. 154) apregoa:

Enquanto a capacidade de direito representa um corolário lógico da personalidade, apresentando-se, por isso, em todos os entes a que a lei reconheça ou atribua personificação, a capacidade de fato, por sua vez, justamente por ser noção afeta ao plano da efetivação dos direitos, pode ser negada àquelas pessoas em quem o legislador não vislumbre a maturidade ou o discernimento necessário à realização das escolhas autônomas.

Ao adquirir à personalidade jurídica a pessoa passar a ser detentora de direitos, os direitos da personalidade, sendo esses os direitos subjetivos da pessoa de defender tudo que lhe é próprio, com exceção do patrimônio, como por exemplo, o direito da vida, do nome, imagem, ou seja, tudo que lhe é próprio. Ao proteger a integridade física, moral, intelectual do ser humano estará a proteger o direito da personalidade. As Pessoas são sujeitos de direitos da personalidade, diferentemente das coisas, pois essas não adquirem personalidade jurídica, sendo-as objetos de direitos. O estudo dos direitos da personalidade é recente na história da sociedade, sendo feito referência de que a origem desses direitos são oriundas do direito romano, uma vez que existia ações no passado com o objetivo de proteger a honra, a dignidade, de uma pessoa, mesmo sem uma construção doutrinária ou de uma categoria específica de direito, alguns estudiosos falam que a origem se dá a partir da segunda-guerra mundial com as barbaridades e tragédias acontecidas a época, acontecendo uma mudança de postura em relação ao objeto de direito à época, deixando de existir a preocupação com o “ter” e passando ao “ser”, ou seja, deixando de proteger o que o ser humano tem e passando a proteger o que o ser humano é, acontecendo a chamada “despatrimonialização” do Direito Civil, deixando de ter o foco no patrimônio e passando a ter o foco na dignidade da pessoa humana, sendo essa uma cláusula geral constitucional que fundamenta todo o direito da personalidade humana no ordenamento jurídico brasileiro.

Sobre o tema Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, doutrinam o seguinte (2008, p. 275):

Ao se desvendar o aspecto objetivo dos direitos fundamentais, abriu-se à inteligência predominante a noção de que esses direitos, na verdade, exprimem os valores básicos da ordem jurídica e social, que devem ser prestigiados em todos os setores da vida civil, que devem ser preservados e promovidos pelo Estado com princípios estruturantes da sociedade.

Bem como, Orlando Gomes (1979, p. 170 -171):

Sob a denominação de direitos da personalidade, compreendem-se direitos considerados essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana, que a doutrina moderna preconiza e disciplina, no corpo do Código Civil, como direitos absolutos. Destinam-se a resguardar a eminente dignidade da pessoa humana.

A extinção da personalidade jurídica da pessoa natural se dará através da morte, ou seja, ocorre à extinção da personalidade jurídica, então, aquela aptidão que foi adquirida por meio da concepção passa a ser perdida no momento da morte civil, quando a ocorre, acontece à coisificação da pessoa civil passando a ser tratada como objeto de direito, no passado existia, e muito, essa ideia de morte civil, em específico na situação do escravo, pois o mesmo não era considerado pessoa, ao passar a condição de escrava o ser humano deixava de ser pessoa e passava a ser objeto, nos dias atuais essa ideia já não existe, a não ser na presunção da morte civil, acontecendo apenas para efeitos sucessórios, sendo considerada pré-morta, ocorrendo que a pessoa enquadrada nessa situação é ignorada para efeitos sucessórios. Já a morte real é a certificada através do atestado de óbito expedido por especialista na área, qual seja, da medicina, devendo sempre ser comprovada através de prova direta consistente na análise do corpo humano e somente quando o corpo do falecido for encontrado, caso contrário não será considerada morte real. Além da morte civil e real, há a terceira ideia de morte, a morte presumida, recebendo esse nome porque o corpo do falecido não foi localizado, existindo duas espécies, sendo esse fato da não localização do corpo o fato em comum as duas, tendo apenas uma prova indireta da morte, as duas espécies são a morte presumida sem decretação de ausência e a morte presumida com decretação de ausência, a primeira se tem uma maior probabilidade da ocorrência de morte, a segunda há uma maior probabilidade da não existência de morte.

4.1. TEORIA NATALISTA

A teoria natalista vai considerar a pessoa apenas quando ao nascimento com vida, adquirindo assim personalidade civil, o nascituro, segundo a teoria natalista, não é sujeito de direitos, porém, tem esses resguardados, pois não tem os dois requisitos básicos para ser considerada pessoa, o nascimento e a existência de vida. Essa teoria é a vigente no ordenamento jurídico brasileiro, adotada pelo legislador à época. O natimorto, ou seja, o feto que nasce sem sinais vitais, não chega a adquirir personalidade civil. O artigo do Código Civil que trata de tal temática, qual seja, art. e 2º, estabelece que:

Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Segundo alguns críticos, a teoria natalista é ultrapassada, visto que não aborda os temas atuais e trata o nascisturo, a grosso modo, como objeto de direito, trajando esse uma mera expectativa de direito condicionada ao seu nascimento com vida, bem como, se distancia da proteção ampla dos direitos da personalidade, cuja tendência se evidencia muito forte na era do Direito Civil pós-modernismo. Portanto, do ponto de vista prático, a teoria natalista, do nascimento com vida, nega ao embrião, ou seja, o nascituro, todos os direitos fundamentais descritos nos direitos da personalidade, condição imprescindível para a dignidade humana.

Dessa forma, mesmo o legislador adotando essa teoria como a vigente em nosso ordenamento jurídico brasileiro, houve a preocupação com os direitos do nascituro, adotando para esse a expectativa dos direitos fundamentais da pessoa natural, de forma resguardada como se vê no artigo do Código Civil citado anteriormente.

4.2. TEORIA CONCEPCIONISTA

Na teoria concepcionista se tem a ideia de que o nascituro, ente concebido a partir da fecundação do espermatozoide no óvulo, estabelecido no ventre materno, cujo nascimento se dará por fato certo e futuro, é sujeito de direitos e adquiriu tal a partir da sua concepção, exceto o direito de conteúdo sucessório, esse se condiciona ao nascimento com vida. Essa teoria aborda o tema contrariando a teoria natalista.

Sobre o tema, Moura (2013, p. 14) afirma que:

Sob influência do direito francês, e com adeptos da envergadura de Teixeira de Freitas e Clóvis Beviláqua, a presente corrente de pensamento defende que a personalidade começa antes do nascimento, sendo que com a concepção já deve assegurar os interesses do nascituro. Vale afirmar que, mesmo nesta corrente, o nascituro titulariza somente direitos personalíssimos e os de personalidade, ficando os de conteúdo patrimonial a aguardar o nascimento com vida.

O argumento o qual os defensores desta teoria se embasam é de que, sendo o nascituro, a partir da ideia da concepção, sujeito de direitos, ele deve ser considerado pessoa, pois, segundo o Código Civil e o ordenamento jurídico brasileiro, só se tem adquirido os direitos da personalidade se o ser for considerado pessoa, portanto, para adquirir tais direitos o nascituro deveria antes ser assim considerado, visto que tais direitos devem ser absolvidos por um titular. Segundo os doutrinários da teoria concepcionista, quando o legislador se fundamenta na teoria natalista, ele coloca o nascituro à categoria de perspectiva de direito, negando assim os direitos assegurados de modo inconteste, acontecendo assim um retrocesso na legislação vigente no ordenamento jurídico pátrio.

Embora o legislador tenha optado pela teoria natalista a teoria concepcionista prevalece entre os doutrinadores contemporâneos do direito brasileiro e é conclusa no Enunciado n.1 do Conselho da Justiça Federal (CJF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), aprovado na I Jornada de Direito Civil, cujo teor segue:” Art. 2º A proteção que o código defere ao nascituro alcança ao natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tai como nome, imagem e sepultura”. Pelo exposto é explicito que o STJ adota a teoria concepcionista reconhecendo ao nascituro os direitos da personalidade.

4.3. TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL

A teoria da personalidade condicional adéqua às duas teorias tratadas anteriormente, ou seja, é uma junção da teoria natalista e concepcionista, afirmando que na concepção o nascituro adquire direitos, porém, alguns desses direitos são condicionados ao nascimento com vida. Esta teoria diz que ao ter os dois tipos de direito, então deve tratar de forma separada o direito da personalidade e os direitos patrimoniais, o ser adquire a personalidade jurídica formal a partir da concepção, ou seja, a aptidão para ser titular de direitos da personalidade se dará a partir da concepção. Ao nascer com vida o nascituro adquire a personalidade jurídica material, ou seja, a aptidão para ser titular de direitos patrimoniais, como o direito à herança, a receber um bem doado, entre outros. Enquanto o ser é um nascituro se deixa de falar que ele tem uma expectativa de direito, passando a ter direitos adquiridos da personalidade, independente de vir a nascer com vida ou não.

Conforme Rodolfo Pamplona Filho e Ana Thereza Meirelles Araújo (2007, p. 39):

A teoria da personalidade condicional sustenta a personalidade do nascituro (ou seja, desde a concepção) sob a condição de que nasça com vida. Sem o implemento da condição – nascimento com vida – não haverá aquisição da personalidade. Conclusivamente, a aquisição de certos direitos (como os de caráter patrimonial) ocorreria sob a forma de condição suspensiva, ou seja, se o não nascido nascer com vida, sua personalidade retroage ao momento da concepção. Assim, o feto tem personalidade condicional, pois tem assegurada a proteção e gozo dos direitos da personalidade, mas, somente gozará dos demais direitos (os de cunho patrimonial) quando nascer com vida, ou seja, quando restar implementada a condição capaz de conferir a sua personalidade plena.

Portanto, a teoria da personalidade condicional conclui que a partir da concepção o nascituro já se tem os direitos adquiridos, todavia, esses só se darão de forma fiel e definitiva a partir do nascimento com vida, daí a nomenclatura condicional, ao haver a concepção ele adquire os direitos personalíssimos, ao nascer, os direitos de natureza patrimonial.

CONCLUSÃO

Assim sendo, entendemos que o nascituro possui personalidade jurídica desde a concepção. Embora o legislador tenha adotado a teoria natalista no Código Civil brasileiro, ele afirma a teoria concepcionista no Código Penal, Art. 124 a 127, pois considera o nascituro pessoa quando insere o crime de aborto, ou seja, contra a vida do nascituro na Parte Especial, Título I- Dos crimes contra a Pessoa, Capítulo I- Dos crimes contra a vida. Assim como também quando reconhece diversos direitos ao nascituro desde a concepção como: O direito a vida, de nascer, ao nome, imagem, alimentos e integridade física, reforçados com a entrada em vigor no Brasil da Lei 11.804, de 5 de novembro de 2008, conhecida como lei dos Alimento Gravídicos que disciplina despesas adicionais no período da gravidez referentes a alimentação, assistência médica e psicológica, medicamentos, exames, parto e outras prescrições preventiva. O STJ reconhece o nascituro como pessoa e o atribui o direito da personalidade desde a concepção, conforme Enunciado n. I do CJF e confirmado em julgamento recente, de 2014, publicado no informativo n.547 da corte superior que afirma que o ordenamento jurídico como um todo alinhou-se mais á teoria concepcionista, para a qual a personalidade jurídica se inicia com a concepção.

REFERÊNCIAS

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NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 38º. Ed. Forense, GEN,

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PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 19. Ed. Rev. Atual. Rio de

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REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27º. Ed. Saraíva. 2002 TARTUCE, Flávio, Manual de Direito Civil, 6º Ed. Método, 2016.

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