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14 de Junho de 2024

O Princípio Constitucional da Publicidade.

Nuances no Direito Administrativo Brasileiro atual.

há 2 anos

O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE NO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO [1]

Bruna Ramos, Carla Reijane Araújo, Heloisio Ferreira da Silva, Josenildo Carneiro de Oliveira, Julia Maria Neta, Larissa Oliveira, Leiva Pábola Santos Rios, Nilma Lima de Oliveira, Rebeca Ramos, Tarcisia Keite Abreu de Magalhães [2]

A vida pública requer ser gerenciada com o máximo de cautela: por mais que a justiça do homens se revele complacente e a clemência de Deus ofereça o perdão, a História, nem mesmo com o passar dos séculos, nos brindará com a mesma generosidade.

Luiz Roberto Bodstein

INTRODUÇÃO

São múltiplos os interesses que coexistem na sociedade, todos igualmente relevantes e justificáveis. A esse respeito, citamos o interesse público o qual deve ser interpretado como a máxima realização de todos os interesses, individuais e coletivos, protegidos juridicamente.

Neste mote, como gestora do interesse público, a Administração Pública não pode agir da mesma maneira que age um particular. Buscando atingir a finalidade pública e o melhor exercício das suas atribuições, a Administração Pública detém certas prerrogativas e preponderância de interesses em face aos do particular. A isto chamamos de Supremacia do interesse público.

Por outro lado, por ser uma atividade pública e não a atuação de um particular, o Estado está submetido a uma série de restrições na gestão dos seus bens, o que denominamos de Indisponibilidade do interesse público.

A esse respeito, o excelso magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello (2019) pontual que “a Supremacia do interesse público sobre o privado e a Indisponibilidade do interesse público correspondem aos princípios magnos do regime jurídico-administrativo, a partir dos quais se organizam todos os demais princípios”.

1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – A PUBLICIDADE

Os Princípios Constitucionais que regem a Administração Pública como um todo são aqueles previstos no art. 37, caput da CF/88, que dispõe:

“a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência[...]”.

Dentre os princípios supracitados, trataremos nesta exposição textual sobre o Princípio da Publicidade. Publicidade no âmbito da Administração Pública não significa, simplesmente, a publicação de um ato, mas sim que esta publicação seja clara e transparente, permitindo ao cidadão fiscalizar a sua atuação. Sua base está no próprio art. CF, incisos XIV e XXXIII, in verbis:

Art. , XIV CF: é assegurado à todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.

Art. , XXXIII CF: todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Para possibilitar o pleno exercício da garantia constitucional aqui retratada, são utilizados alguns mecanismos primordiais, quais são:

  1. A Lei Complementar Federal n.º 131/2009, que estabeleceu a obrigatoriedade da disponibilização, em tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, fazendo com todos possuam em seus endereços eletrônicos oficiais um “Portal de Transparência”.
  2. A Lei n.º 12.527 de 18 de novembro de 2011 (Lei de Acesso à Informação – LAI), que regulamentou o acesso às informações dos órgãos públicos previstos no inciso XXXIII do artigo , bem como no inciso II, § 3º, do artigo 37, da Constituição Federal.

Através da referida lei, no seu art. 10, qualquer interessado poderá pedir acesso a informações de interesse público a um órgão ou entidade, sendo vedado à Administração impor quaisquer exigências relativas aos motivos determinantes da solicitação. Assim, apresentando o requerimento (que deve conter a identificação do requerente e a informação que deseja), o acesso à informação abrangerá:

  • O direito de obter uma informação contida em registro ou em documento que seja do órgão ou entidade;
  • O direito à informação íntegra e atualizada;
  • O direito a uma informação sobre uma atividade exercida pelo órgão ou entidade;
  • O direito à informação do patrimônio público;
  • O direito à informação ao resultado de uma inspeção ou auditoria, ou ainda de uma prestação de contas.

O artigo , parágrafo único, incisos I e II elenca os subordinados aos preceitos da LAI, quais são: os órgãos públicos integrantes da administração direta e indireta do Poder Executivo, do Poder Legislativo – incluindo as Cortes de Contas, do Judiciário e do Ministério Público.

Adiante, no artigo 3º da referida lei, os incisos I a V elencam as diretrizes básicas para assegurar o direito fundamental de acesso às informações necessárias à fiscalização da atividade administrativa dos órgãos abarcados por ela.

Art. 3º Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes:

I – observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção;

II – divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações;

III – utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação;

IV – fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública;

V – desenvolvimento do controle social da administração pública.

Merece destaque ainda o inciso I do artigo 3º, que traz o “sigilo” como exceção à regra geral de colocar à disposição dos administrados toda e qualquer informação necessária à fiscalização da atividade administrativa.

Ainda nessa esteira, prevê o art. 23 as seguintes hipóteses de restrição à informação, quando:

  • Se mostre imprescindível o sigilo à segurança da sociedade ou do Estado;
  • O acesso irrestrito põe em risco a defesa e a soberania nacional;
  • O acesso colocar em risco a condução de negociações ou relações internacionais do Brasil;
  • O acesso colocar em risco a segurança, vida ou saúde da sociedade ou da população;
  • O acesso colocar em risco a estabilidade financeira, econômica ou monetário do país;
  • O acesso colocar em risco planos e operações estratégicas das forças armadas;
  • O acesso colocar em risco projeto de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico;
  • O acesso colocar em risco instituições;
  • O acesso colocar em risco altas autoridades; e
  • O acesso colocar em risco atividade de inteligência ou investigação, relacionadas à prevenção e repressão de crimes.

Cumpre observar que, em alguns casos, a restrição ao acesso às informações é temporária, conforme classificação esboçada no art. 24 da LAI:

  • Informação ultrassecreta: a informação poderá ficar restrita à sua informação por até 25 anos;
  • Informação secreta: a informação poderá ficar restrita à sua informação por até 15 anos; e
  • Informação reservada: a informação poderá ficar restrita à sua informação por até 05 anos.

Nesse diapasão, reconhece-se que o Princípio da Publicidade impõe a ampla divulgação dos atos da Administração e as informações existentes em seus cadastros, exceto as sob necessário sigilo (tais como as que visam a segurança da sociedade) e as pessoais (ligadas à honra e intimidade dos particulares). Exemplificando este entendimento, é trazida a possibilidade da divulgação dos vencimentos brutos mensais dos servidores públicos, desde que não sejam divulgados o endereço residencial e o CPF. Segundo o STF ( ADI 2.472) esses dados são de publicação obrigatória nos veículos oficiais de imprensa dos diversos entes federados, não cabendo considerar a sua publicação como violação da intimidade ou da vida privada, visto que as informações dizem respeito aos indivíduos enquanto agentes públicos.

Segundo o art. 12 da LAI, o serviço de busca e fornecimento da informação é gratuito, exceto nas hipóteses de reprodução de documentos pelo órgão ou entidade pública consultada, situação em que poderá ser cobrado exclusivamente o valor necessário ao ressarcimento do custo dos serviços e dos materiais utilizados.

Caberá ao órgão (art. 11) autorizar ou conceder o acesso imediato à informação. Caso não possa fazê-lo de imediato, a Administração terá o prazo máximo de 20 (vinte) dias, podendo ser prorrogado, justificadamente, por mais 10 (dez), comunicando ao administrado o modo e o local onde será feita a consulta ou indicar as razões pela qual a informação não pode ser compartilhada.

Havendo o indeferimento da informação, o interessado poderá recorrer no prazo de 10 (dez) dias (art. 15).

  1. Habeas-Data – Lei nº 9.507/1997

Para assegurar o conhecimento de informações do próprio impetrante ou retificação de dados, a Constituição Federal traz no bojo dos direitos e garantias fundamentais a concessão de Habeas Data. Trata-se de instrumento que visa a assegurar o conhecimento, retificação ou contestação de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, e possui previsão legal no artigo , LXXII, da Constituição Federal e na Lei nº 9.507 de 12 de novembro de 1997.

Considerando a Súmula 2 do STJ, o Habeas-Data só pode ser requerido se restar comprovado que houve requerimento administrativo e não restou apresentada a informação: Não cabe o habeas data ( CF/88, art. 5º, LXXII, a) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa.

As condições para requerimento de Habeas-data conforme a Lei 9.507/97 são as seguintes:

  • Comprovação da recusa ao acesso das informações;
  • Decurso de mais de 10 dias sem decisão administrativa;
  • Decurso de mais de 15 dias sem decisão da autoridade competente no caso de retificação ou anotação de informações;
  • Fornecimento de informações incompletas ou insuficientes pela Administração.

Qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira, possui legitimidade para requerer habeas data, é a chamada legitimação ordinária, não havendo previsão legal para a legitimação extraordinária, ou seja, requerer informações de terceiros. No entanto, excepcionalmente, o STJ admite que o cônjuge supérstite impetre o remédio jurídico na defesa de interesse do falecido.

A legitimidade passiva na proposição de habeas-data cabe às entidades governamentais ou de caráter público, incluindo todos os órgãos e entidades da Administração Pública Direta e Indireta dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.

Possui caráter público, ou seja, todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações, conforme artigo , parágrafo único, da Lei 9.507/97.

Neste diapasão, a Lei 9.507/97 determina como objeto do Habeas-data:

  1. conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
  2. para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; e

c) anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável, e que esteja sob pendência judicial ou amigável.

3.1. Competência para julgamento do habeas-data:

A Previsão apara a Competência do julgamento do habeas-data está explicitada nos arts. 102, I, d, e II, a; 105, I, b; 108, I, c; 109, VIII; 114, IV; e 121, § 4.º, V, da CRFB / art. 20 da Lei 9.507/1997. Ademais vejamos:

a) STF: habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal. Compete ao STF julgar, em recurso ordinário, o habeas data decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão (art. 102, II, a, da CRFB);

b) STJ: habeas data contra atos de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal;

c) Tribunal Regional Federal: habeas data contra atos do próprio Tribunal ou de juiz federal;

d) Juízes federais: contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

e) Justiça estadual: a competência é residual, pois abrange todas as demais hipóteses que não estão inseridas na competência dos tribunais superiores ou da Justiça Federal. A competência dos tribunais e dos juízes estaduais encontra-se definida nas respectivas Constituições estaduais, normas de organização e divisão judiciárias, bem como nos Regimentos Internos dos tribunais.

O procedimento para requerimento do Habeas-data pode ser dividido em duas fases:

a) Fase pré-judicial ou pré-processual (arts. 2.º a 4.º da Lei 9.507/1997): o interessado, na via administrativa, deve apresentar requerimento de obtenção, retificação ou anotação de informações ao órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados. O pedido deve ser analisado no prazo de 48 e a decisão comunicada ao interessado em até 24. Na hipótese de recusa ou omissão por mais de dez dias para análise do pedido de conhecimento da informação, bem como omissão por mais de 15 dias para decisão quando ao pedido de retificação ou anotação de informação, o interessado poderá propor a ação judicial de habeas data, uma vez existente o interesse de agir, iniciando a fase judicial (art. 8.º, parágrafo único, I a III, da Lei 9.507/1997).

b) Fase judicial ou judicial (arts. 8.º a 21 da Lei 9.507/1997): o procedimento é similar ao previsto para o mandado de segurança. O interessado propõe a ação de habeas data perante o órgão jurisdicional competente, instruindo a petição inicial com documentos que demonstrem a recusa administrativa (prova pré-constituída). É vedada a dilação probatória. Ao despachar a inicial, o juiz notificará a autoridade coatora para apresentação de informações no prazo de dez dias. Em seguida, os autos são encaminhados ao Ministério Público (custos legis) para emissão de parecer no prazo de cinco dias. Ao final, os autos serão conclusos ao juiz para proferir decisão em cinco dias.

Os processos de habeas-data terão prioridade sobre os demais processos, exceto habeas corpus e mandado de segurança (art. 19 da Lei 9.507/1997). A decisão que julgar procedente o pedido formulado no habeas data designará data e horário para que a autoridade coatora apresente ao impetrante as informações a seu respeito ou apresente em juízo a prova da retificação ou da anotação feita nos assentamentos do impetrante (art. 13 da Lei 9.507/1997).

A sentença concessiva, no caso de pedido de conhecimento de informações, possui natureza declaratória e, na hipótese de retificação ou anotação de informações, natureza constitutiva. Na hipótese de decisão denegatória, sem apreciação do mérito, o pedido de habeas data poderá ser renovado, pois inexistente a coisa julgada material (art. 18 da Lei 9.507/1997).

O procedimento administrativo prévio e a ação de habeas data são gratuitos (art. 5.º, LXXVII, da CRFB e art. 21 da Lei 9.507/1997). Por essa razão, a decisão não condenará o vencido ao pagamento de custas ou de honorários advocatícios. Cabe apelação contra a sentença que conceder ou negar o habeas data (art. 15, caput, da Lei 9.507/1997), bem como na extinção do processo sem julgamento do mérito.

  1. Lei 13.709/2018 – LGPD (Lei Geral de Proteção de Dados):

A Lei Geral de Proteção de Dados, de 14 de julho de 2018, dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural. As normas gerais contidas nesta Lei são de interesse nacional e devem ser observadas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

As atividades de tratamento de dados pessoais deverão observar a boa-fé e os seguintes princípios, conforme delimita o artigo 6º, in verbis:

I - finalidade: realização do tratamento para propósitos legítimos, específicos, explícitos e informados ao titular, sem possibilidade de tratamento posterior de forma incompatível com essas finalidades;

II - adequação: compatibilidade do tratamento com as finalidades informadas ao titular, de acordo com o contexto do tratamento;

III - necessidade: limitação do tratamento ao mínimo necessário para a realização de suas finalidades, com abrangência dos dados pertinentes, proporcionais e não excessivos em relação às finalidades do tratamento de dados;

IV - livre acesso: garantia, aos titulares, de consulta facilitada e gratuita sobre a forma e a duração do tratamento, bem como sobre a integralidade de seus dados pessoais;

V - qualidade dos dados: garantia, aos titulares, de exatidão, clareza, relevância e atualização dos dados, de acordo com a necessidade e para o cumprimento da finalidade de seu tratamento;

VI - transparência: garantia, aos titulares, de informações claras, precisas e facilmente acessíveis sobre a realização do tratamento e os respectivos agentes de tratamento, observados os segredos comercial e industrial;

VII - segurança: utilização de medidas técnicas e administrativas aptas a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda, alteração, comunicação ou difusão;

VIII - prevenção: adoção de medidas para prevenir a ocorrência de danos em virtude do tratamento de dados pessoais;

IX - não discriminação: impossibilidade de realização do tratamento para fins discriminatórios ilícitos ou abusivos;

X - responsabilização e prestação de contas: demonstração, pelo agente, da adoção de medidas eficazes e capazes de comprovar a observância e o cumprimento das normas de proteção de dados pessoais e, inclusive, da eficácia dessas medidas.

Entretanto, não será qualquer dado que será objeto da regulamentação da LGPD, apenas os dados definidos pela própria legislação. Neste sentido, dado pessoal configura-se como toda e qualquer informação relacionada à pessoa natural identificada ou identificável, são exemplos: R.G., C.P. F., C.N.H. ou outro documento semelhante de identificação pessoal.

A Lei ainda elege alguns dados qualificados como sensíveis, dedicando-lhes maior proteção no tocante ao seu tratamento. Estes estão relacionados às características da personalidade do indivíduo, quando vinculadas à uma pessoa natural. É o que dispõe o artigo , II da Lei 13.709/18:

II - dado pessoal sensível: dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural.

Por fim, a lei conceitua ainda, os dados anonimizados, como sendo aqueles relativos ao titular não identificável, ocorre a desvinculação do dado ao titular, não sendo possível por meios técnicos disponíveis e outros que se reconstrua o caminho até que se descubra quem era o titular desse dado. Sendo possível a identificação, então ele não é dado anonimizado e sim pseudonimizado e estará sujeito à regulamentação da LGPD.

No âmbito da LGPD, o tratamento de dados pode ser realizado por agentes de tratamento: o Controlador, Operador e Encarregado.

Controlador:

Pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, a quem competem as decisões referentes ao tratamento de dados pessoais;

Operador:

Pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, que realiza o tratamento de dados pessoais em nome do controlador;

Encarregado:

Pessoa indicada pelo controlador e operador para atuar como canal de comunicação entre o controlador, os titulares dos dados e a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD).

A Lei n. 13.853, de 8 de julho de 2019, promoveu algumas alterações na Lei n. 13.709/2018 e, para garantir o cumprimento das normas sobre proteção de dados, criou a Autoridade Nacional de Proteção de Dados, órgão vinculado à Presidência da República. A ANPD é responsável, entre outros pontos, por elaborar diretrizes para a Política Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade; fiscalizar e aplicar sanções em caso de tratamento de dados realizado em descumprimento à legislação; promover na população o conhecimento das normas e das políticas públicas sobre proteção de dados pessoais e das medidas de segurança; e promover ações de cooperação com autoridades de proteção de dados pessoais de outros países, de natureza internacional ou transnacional.

A Lei n. 13.853/2019 também criou a composição do Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade, cujas atribuições envolvem a proposição de diretrizes estratégicas para a elaboração da Política Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade, a confecção de relatórios anuais de avaliação da política nacional e a realização de debates e audiências públicas sobre a proteção de dados pessoais.

4.1 Do titular dos dados pessoais

Pessoa natural identificada ou identificável, independente da sua nacionalidade ou local de residência que tem assegurada a titularidade dos seus dados e garantidos os direitos fundamentais de liberdade, de intimidade e de privacidade. Os titulares de dados pessoais tem seu direito exercido perante os controladores de dados. Esses direitos devem ser garantidos durante toda a existência do tratamento dos dados pessoais realizado pelo órgão ou entidade.

Direitos inerentes à pessoa do titular dos dados:

  • Informação – Confirmar a existência de tratamento;
  • Acesso aos dados;
  • Correção de dados – Incompletos, inexatos ou desatualizados;
  • Anonimização, bloqueio ou eliminação de dados (desnecessários, excessivos ou em desconformidade com a Lei);
  • Portabilidade dos dados;
  • Eliminação dos dados tratados com o consentimento do titular (exceto artigo 16);
  • Informação sobre entidades com as quais os dados foram compartilhados;
  • Informação sobre a possibilidade de não fornecer consentimento e consequências;
  • Revogação do consentimento;

4.2. Do tratamento dos dados pessoais

Considera-se “tratamento de dados” qualquer atividade que utilize um dado pessoal na execução de sua operação, como a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação, controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão e extração. A Lei prevê expressamente em seu artigo 7º, hipóteses que autorizam o tratamento de dados, bem como estabelece requisitos para execução de tal procedimento, são as chamadas bases legais de tratamento de dados pessoais.

I - Mediante o fornecimento de consentimento pelo titular;

II - Para o cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador;

III - Pela administração pública, para o tratamento e uso compartilhado de dados necessários à execução de políticas públicas previstas em leis e regulamentos ou respaldadas em contratos, convênios ou instrumentos congêneres, observadas as disposições do Capítulo IV desta Lei;

IV - Para a realização de estudos por órgão de pesquisa, garantida, sempre que possível, a anonimização dos dados pessoais;

V - Quando necessário para a execução de contrato ou de procedimentos preliminares relacionados a contrato do qual seja parte o titular, a pedido do titular dos dados;

VI - Para o exercício regular de direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral;

VII - Para a proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiros;

VIII - Para a tutela da saúde, exclusivamente, em procedimento realizado por profissionais de saúde, serviços de saúde ou autoridade sanitária;

IX - Quando necessário para atender aos interesses legítimos do controlador ou de terceiros, exceto no caso de prevalecerem direitos e liberdades fundamentais do titular que exijam a proteção dos dados pessoais;

X - Para a proteção do crédito, inclusive quanto ao disposto na legislação pertinente.

4.3 Da aplicação da LGPD na administração pública

A generalidade da Lei Geral de Proteçâo de Dados Pessoais ( LGPD – Lei nº 13.709/2018) leva à sua incidência sobre todos as relações jurídicas cíveis que contiverem os dados pessoais no seu objeto, sendo assim se aplica também a administração pública, ressalta-se que para haver o tratamento de dados pelo poder público é necessário que exista u ma finalidade específica, assim dispõe o artigo 23.

Art. 23. O tratamento de dados pessoais pelas pessoas jurídicas de direito público referidas no parágrafo único do art. da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 ( Lei de Acesso a Informacao), deverá ser realizado para o atendimento de sua finalidade pública, na persecução do interesse público, com o objetivo de executar as competências legais ou cumprir as atribuições legais do serviço público, desde que:

I - sejam informadas as hipóteses em que, no exercício de suas competências, realizam o tratamento de dados pessoais, fornecendo informações claras e atualizadas sobre a previsão legal, a finalidade, os procedimentos e as práticas utilizadas para a execução dessas atividades, em veículos de fácil acesso, preferencialmente em seus sítios eletrônicos;

II - (VETADO); e

III - seja indicado um encarregado quando realizarem operações de tratamento de dados pessoais, nos termos do art. 39 desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 13.853, de 2019);

IV - (VETADO) – (Incluído pela Lei nº 13.853, de 2019);

Disciplina ainda, que, a governança dos dados e a estrutura do armazenamento dos dados quando referente ao poder público, deverão sempre ser pensados e estruturados da melhor forma a execução das políticas públicas e a persecução do interesse público. Ao poder público será imputada a responsabilidade de garantir que o compartilhamento dos dados, das informações pessoais armazenadas somente sejam efetuados nos casos de necessidade para a execução de uma política pública ou para o fornecimento de um serviço

Os órgãos públicos necessitam respeitar o que dispõem a Lei do Habeas Data, a Lei Geral do Processo Administrativo e a Lei de Acesso a Informacao no que diz respeito ao atendimento dos titulares de dados, todas as informações constantes nas legislações acima citadas deverão ser consideradas e analisadas conjuntamente com o que dispõe a LGPD para atender de forma clara e objetiva ao direito dos titulares de dados pessoais.

5. JURISPRUDÊNCIA NA PRÁXIS JURÍDICA

É sabido que a Administração pública tem como um dos seus controles e fiscalizadores externos a população, o povo, o cidadão propriamente dito. Neste diapasão, comungamos com a ideia célebre de que “os atos praticados pela Administração Pública devem ser acessíveis aos administrados de modo que os particulares tenham ciência e possam controlar as ações do Poder Público. Neste caso, não se pode confundir Administrados como vocábulo usado literalmente para se referir aos Servidores públicos, mas aos munícipes de modo regra que são geridos pelas ações e atos da Administração Públicas e seus gestores ocupantes. (ROSSI, 2022)

Ainda sob a luz dessa concepção, imperioso se faz colocar que, in verbis:

“O administrador exerce função pública, munus público, portanto age em nome do povo. Por essa razão, os administrados têm de ter ciência do que está acontecendo na máquina administrativa. A publicidade é fundamental para controle e conhecimento dos atos praticados e também representa condição de eficácia: é com a publicidade que o ato possui condições de desencadear seus efeitos. É com a publicidade que se dá início aos EFEITOS EXTERNOS DO ATO ADMINISTRATIVO. A publicação que produz efeitos é a do órgão oficial da Administração (diário oficial ou jornais contratados para publicações oficiais) e não a divulgação pela imprensa particular, pela televisão ou pelo rádio, ainda que em horário oficial. (ROSSI: 2022, pag. 2022) [Grifado]

E é justamente por esse contundente e democraticamente motivo de que a população, o povo, o cidadão (os administrados) têm de ter ciência do que está acontecendo na máquina administrativa, que o seu contrário é inadmissível, passivo de ações judiciais que passeiam no mote que traduz o contexto semântico jurídico da Improbidade Administrativa, uma vez que já pacificado nos Tribunais de Justiça e até Tribunais de Contas que “a publicidade é fundamental para controle e conhecimento dos atos praticados”, como já foi mais cedo.

Neste interim, vejamos a acertada e não menos esperada atitude do Tribunal Federal da 1ª região, em sede de Reexame Necessário, acatando por completo a Sentença do Juízo singular que a proferiu:

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. FORNECIMENTO DE CÓPIA DO PROCESSO LICITATÓRIO. DIREITO DE OBTER INFORMAÇÃO. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADADE. GARANTIA CONSTITUCIONAL. SITUAÇÃO DE FATO CONSOLIDADA. SENTENÇA CONFIRMADA. (TRF-1 - REOMS: 10084665820154013400, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO, Data de Julgamento: 08/01/2021, QUINTA TURMA, Data de Publicação: PJe 08/01/2021 PAG PJe 08/01/2021 PAG) [Grifado]

Este Acordão trazido à baila pontua no seu arcabouço textual a retratação de um mandado do de segurança, objetivando a disponibilização do processo administrativo de contratação direta dos Correios. Nesse, o podemos perceber é que o julgamento deixa claro aquilo que já sabemos, que a Administração é regida pelo princípio da publicidade, que a obriga a dar transparência aos seus atos, como meio de assegurar a todos o conhecimento da sua atuação.

Nessa esteira hermenêutica, o que se pode perceber é que o Tribunal Regional Federal da 1ª Região proferiu a seguinte decisão aqui em estudo, porque é sabido e passificado que “o direito à informação está assegurado nos artigos , incisos XXXIII e XXXIV , e 37 da Constituição Federal , de maneira que as repartições públicas têm o dever de atender ao pedido formulado, exceto quando as informações pretendidas estejam entre as que o sigilo é imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”, o que não é o caso dos autos do processo judicial que deu origem a Sentença primeira e a esse acordão e do Tribunal Regional Federal da primeira Região

Segundo o dito Tribunal Federal, “a sentença do juízo de primeiro grau está corretíssima quando concedeu o direito para que a impetrante tivesse acesso ao processo licitatório de contratação direta dos Correios, por se tratar de direito líquido e certo a todos garantidos pela Constituição”.

Não distante desse invólucro de primor conhecimento jurídico explanado até aqui, estão as imperiosas palavras do Magistério Constitucionalista do eminente doutrinador Joaquim J. Gomes Canotilho:

“O princípio da publicidade administrativa caracteriza-se também como direito fundamental do cidadão, indissociável do princípio democrático, possuindo um substrato positivo - o dever estatal de promover amplo e livre acesso à informação como condição necessária ao conhecimento, à participação e ao controle da Administração - e outro negativo - salvo no que afete à segurança da sociedade e do Estado e o direito à intimidade, as ações administrativas não podem desenvolver-se em segredo.” (CANOTILHO, J. J. Gomes, 2003) [Grifado]

Assim, com base nesses 2 substratos defendidos acima nas palavras de (CANOTILHO, 2003), trazemos à baila para nossa discussão 4 vertentes do PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE (ROSSI, 2022):

a) direito de conhecer todos os expedientes e motivos referentes à ação administrativa, bem como seus desdobramentos e resultados, em razão do direito fundamental à informação;

b) garantia frente ao processo de produção de decisões administrativas, em contraposição ao segredo procedimental, por meio da audiência dos envolvidos e interessados, em razão do princípio da ampla defesa;

c) direito subjetivo de acesso aos arquivos e registros públicos, em decorrência direta do princípio democrático; e o

d) direito de exigir do Estado ações positivas para possibilitar a visibilidade, cognoscibilidade, e controle das ações administrativas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A publicidade garante controle dos atos administrativos, já que para controlar, é necessário conhecer. Sendo assim, é requisito para eficácia dos atos administrativos.

Arrimada nos princípios fundamentais da Constituição (art. 1º), especialmente o democrático e republicano, a publicidade permite o exercício da cidadania ativa e configura-se como um dos principais modos de concretizar a República enquanto forma de governo.

Calcada não somente na divulgação de decisão administrativa, em defesa da máxima efetividade, deve garantir transparência de toda a tramitação processual, visto que permitirá maior fiscalização do particular.

A negativa de prevalência do princípio da publicidade administrativa implicaria inaceitável situação de grave lesão à ordem pública. (STF, ADI 2.198).

Negar publicidade aos atos oficiais, segundo o art. 11 da Lei n.º 8.429/1992, constitui ato de improbidade administrativa, que atenta contra os princípios da administração pública.

Dada a importância do tema, a I Jornada de Direito Administrativo do CJF (2020) publicou o enunciado155, que dispõe: a Administração Pública promoverá a publicidade das arbitragens da qual seja parte, nos termos da Lei n.º 12.527/2011 ( Lei de Acesso a Informacao).

Nesse entendimento, em 2021, o STF decidiu, na ADI 6.522, que viola a CF a delegação a cada Poder para definir, por norma interna, as hipóteses pelas quais a divulgação de ato, programa, obra ou serviço públicos não constituirá promoção pessoal.

De acordo com essa decisão, o agente público não pode se valer do cargo que exerce ou dos recursos públicos que gere para a autopromoção política, sob pena de incorrer em desvio de finalidade e contrariar os princípios da impessoalidade e da probidade.

A divulgação de atos e iniciativas de parlamentares é considerada legítima quando efetuada — com a finalidade exclusiva de informar ou educar — nos ambientes de divulgação do mandatário ou do partido político, não se havendo de confundi-la com a publicidade do órgão público ou entidade.

Por derradeiro, relevante se faz pontuar aqui que uma lei estadual que atribui a cada Poder a edição dos critérios pelos quais a divulgação de ato, programa, obra ou serviço públicos não será considerada promoção pessoal abre espaço indevido de regulamentação não previsto na CF/88, tornando deficiente a proteção contra eventuais desvios de finalidade. Logo, finalmente, não cabe a órgão ou Poder fixar critérios, pressupostos ou requisitos para a incidência de norma autoaplicável da Constituição, prevista no § 1º de seu art. 37 (STF, ADI 6.522, julgada em maio de 2021).

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  1. Texto apresentado à Disciplina de Direito Administrativo I, do 6º semestre noturno, da Faculdade da Região Sisaleira, de Conceição do Coité – Bahia.

  2. Autores do texto, alunos do 6º semestre de Direito, Turno Noturno, da FARESI – Faculdade da Região Sisaleira, de Conceição do Coité, Semiárido Baiano.

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