Busca sem resultado
jusbrasil.com.br
16 de Julho de 2024

O procedimento sumaríssimo

há 9 anos
I – INTRODUÇÃO

Os arts. . E 60 da Lei nº. 9.099/95, regulamentando o art. 98 da Constituição Federal, previram a criação pelos Estados e pela União (no Distrito Federal) dos Juizados Especiais Criminais, no âmbito da Justiça Ordinária (Justiça Comum Estadual e Justiça Comum do Distrito Federal). Com a Emenda Constitucional nº. 22/99, acrescentou-se um parágrafo único ao referido art. 98, determinando que “lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal”, o que veio a se efetivar com o surgimento da Lei nº. 10.259/2001.

Observa-se que a Lei nº. 10.671/2003, que dispõe sobre o Estatuto de Defesa do Torcedor, prevê a criação dos Juizados do Torcedor, no âmbito da Justiça Comum Estadual e da Justiça do Distrito Federal, com competência para o processo, o julgamento e a execução das “causas” (cíveis e criminais) decorrentes das atividades reguladas na lei (art. 41-A).

Os Juizados Especiais Criminais têm competência para a conciliação, o processo, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo e poderá ser composto por juízes togados e leigos.

A Lei nº. 9.099/95 possui normas de caráter processual e outras de Direito Material; estas últimas aplicam-se em qualquer Juízo, mesmo nos procedimentos da competência originária dos Tribunais. Neste sentido é a posição tranqüila adotada pelo Supremo Tribunal Federal, em consonância, aliás, com a boa doutrina, senão vejamos:

Inq 1055 QO / AM – AMAZONAS•QUESTÃO DE ORDEM NO INQUÉRITO•Relator (a): Min. CELSO DE MELLO •Publicação: DJ DATA-24-05-96 PP-17412 EMENT VOL-01829-01 PP-00028•Julgamento: 24/04/1996 - TRIBUNAL PLENO”. E M E N T A: INQUERITO - QUESTAO DE ORDEM - CRIME DE LESÃO CORPORAL LEVE IMPUTADO A DEPUTADO FEDERAL - EXIGENCIA SUPERVENIENTE DE REPRESENTACAO DA OFENDIDA ESTABELECIDA PELA LEI N. 9.099/95 (ARTS. 88 E 91), QUE INSTITUIU OS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS - ACÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA - NORMA PENAL BENÉFICA - APLICABILIDADE IMEDIATA DO ART. 91 DA LEI N. 9.099/95 AOS PROCEDIMENTOS PENAIS ORIGINARIOS INSTAURADOS PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CRIME DE LESOES CORPORAIS LEVES - NECESSIDADE DE REPRESENTACAO DO OFENDIDO - AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. - A Lei nº. 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, subordinou a perseguibilidade estatal dos delitos de lesões corporais leves (e dos crimes de lesões culposas, também) ao oferecimento de representação pelo ofendido ou por seu representante legal (art. 88), condicionando, desse modo, a iniciativa oficial do Ministério Público à delação postulatória da vitima, mesmo naqueles procedimentos penais instaurados em momento anterior ao da vigência do diploma legislativo em questão (art. 91). - A lei nova, que transforma a ação pública incondicionada em ação penal condicionada à representação do ofendido, gera situação de inquestionável beneficio em favor do réu, pois impede, quando ausente a delação postulatória da vitima, tanto a instauração da persecutio criminis in judicio quanto o prosseguimento da ação penal anteriormente ajuizada. Doutrina. LEI N. 9.099/95 - CONSAGRACAO DE MEDIDAS DESPENALIZADORAS - NORMAS BENEFICAS - RETROATIVIDADE VIRTUAL. Os processos técnicos de despenalização abrangem, no plano do direito positivo, tanto as medidas que permitem afastar a própria incidência da sanção penal quanto àquelas que, inspiradas no postulado da mínima intervenção penal, têm por objetivo evitar que a pena seja aplicada, como ocorre na hipótese de conversão da ação pública incondicionada em ação penal dependente de representação do ofendido (Lei nº. 9.099/95, arts. 88 e 91). - A Lei n. 9.099/95, que constitui o estatuto disciplinador dos Juizados Especiais, mais do que a regulamentação normativa desses órgãos judiciários de primeira instância, importou em expressiva transformação do panorama penal vigente no Brasil, criando instrumentos destinados a viabilizar, juridicamente, processos de despenalização, com a inequívoca finalidade de forjar um novo modelo de Justiça criminal, que privilegie a ampliação do espaço de consenso, valorizando, desse modo, na definição das controvérsias oriundas do ilícito criminal, a adoção de soluções fundadas na própria vontade dos sujeitos que integram a relação processual penal. Esse novíssimo estatuto normativo, ao conferir expressão formal e positiva às premissas ideológicas que dão suporte às medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95, atribui, de modo conseqüente, especial primazia aos institutos (a) da composição civil (art. 74, parágrafo único), (b) da transação penal (art. 76), (c) da representação nos delitos de lesões culposas ou dolosas de natureza leve (artes. 88 e 91) e (d) da suspensão condicional do processo (art. 89). As prescrições que consagram as medidas despenalizadoras em causa qualificam-se como normas penais benéficas, necessariamente impulsionadas, quanto à sua aplicabilidade, pelo princípio constitucional que impõe a lis meteoro uma insuprimível carga de retroatividade virtual e, também, de incidência imediata. PROCEDIMENTOS PENAIS ORIGINÁRIOS (INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS) INSTAURADOS PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CRIME DE LESÕES CORPORAIS LEVES E DE LESÕES CULPOSAS - APLICABILIDADE DA LEI N. 9.099/95 (ARTS. 88 E 91). - A exigência legal de representação do ofendido nas hipóteses de crimes de lesões corporais leves e de lesões culposas reveste-se de caráter penalmente benéfico e tornam conseqüentemente extensíveis aos procedimentos penais originários instaurados perante o Supremo Tribunal Federal os preceitos inscritos nos arts. 88 e 91 da Lei nº. 9.099/95. O âmbito de incidência das normas legais em referencia - que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, compatível com os fundamentos ético-juridicos que informam os postulados do Direito penal mínimo, subjacentes à Lei n. 9.099/95 - ultrapassa os limites formais e orgânicos dos Juizados Especiais Criminais, projetando-se sobre procedimentos penais instaurados perante outros órgãos judiciários ou tribunais, eis que a ausência de representação do ofendido qualifica-se como causa extintiva da punibilidade, com conseqüente reflexo sobre a pretensão punitiva do Estado.” (decisão unânime).

“Penal. Processual penal. Habeas-corpus. Crime de lesões corporais. Denúncia. Promotor de Justiça processado perante o Tribunal de Justiça. Recusa do Tribunal em possibilitar a composição civil e a transação. Alegação de inaplicabilidade em procedimento especial. Lei nº. 9.099/95. I - Os preceitos de caráter penalmente benéficos da Lei nº. 9.099/95 aplicam-se a qualquer processo penal, inclusive nos Tribunais. Precedentes do STF: Inquérito nº. 1.055-AM (Questão de Ordem), C. De Mello, RTJ 162/483; HC nº. 76.262-SP, O. Gallotti, DJ 29.05.98. II - HC deferido.” (Habeas Corpus nº. 77.303-8/PB, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 15.09.98, v. U., DJU 30.10.98).

Neste aspecto, ressalva-se apenas a Justiça Militar, por força da Lei nº. 9.839/99 que acrescentou à lei ora comentada o art. 90-A, aliás, dispositivo de duvidosa constitucionalidade à luz do princípio constitucional da isonomia.

Mesmo nas Comarcas onde não haja Juizado Especial Criminal instalado deve o Juiz de Direito da Vara Criminal aplicar a lei especial porque, além de conter normas de caráter material, é mais benéfica para o réu (ao menos as suas medidas despenalizadoras).

São critérios orientadores dos Juizados Especiais Criminais a oralidade, a simplicidade, a informalidade, a economia processual e a celeridade. Como seus objetivos primordiais temos a conciliação, a transação, a reparação dos danos e a aplicação de pena não privativa de liberdade (arts. 2º. E 62).

II – CONCEITO DE INFRAÇÃO PENAL DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO

A Lei nº. 11.313/06 modificou as leis dos Juizados Especiais Criminais, Estaduais e Federais, que passaram a ter a seguinte redação:

Lei nº. 9.099/95 (grifos nossos):

“Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

“Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.

“Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.”

Lei nº. 10.259/2001 (idem):

“Art. 2o Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

“Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrente da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.”

Andou bem o legislador da Lei nº. 11.313/2006, pois, unificando (na Lei nº. 9.099/95) o respectivo conceito, sepultou quaisquer dúvidas acaso existentes quanto àquela definição (e quase já não existiam).

Como se sabe, a redação anterior do art. 61 da Lei nº. 9.099/95 conceituava infração penal de menor potencial ofensivo como sendo todos os crimes cuja pena máxima não excedesse a um ano, excetuados aqueles que obedecessem a um procedimento especial, além de todas as contravenções penais.

Por sua vez, a Lei nº. 10.259/01, que regulamentou os Juizados Especiais Federais Criminais, no parágrafo único do art. ., passou a considerar infração de menor potencial ofensivo os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, retirando a ressalva quanto ao procedimento especial, não se referindo, evidentemente às contravenções penais, pois, como se sabe, tais infrações estão excluídas da competência da Justiça Federal, por força do art. 109, IV da Constituição.

Assim, a Lei dos Juizados Especiais Federais conceituou de modo diferente crime de menor potencial ofensivo, derrogando, deste modo, o art. 61 da Lei nº. 9.099/95, que se aproveitava apenas quando tratava das contravenções penais.

Agora, o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo está previsto apenas na Lei nº. 9.099/95, excluindo qualquer outro entendimento que adotasse duas definições a respeito daquela infração penal. A propósito, a expressão “para os efeitos desta lei” é de uma inutilidade ímpar, pois o conceito é para o sistema jurídico-penal brasileiro; se assim não o for, qual a competência dos Juizados Especiais Criminais Federais? O que seriam aquelas infrações penais de menor potencial ofensivo previstas no art. 2º., caput da Lei nº. 10.259/2001?

Aliás, por força do disposto no art. ., caput da Constituição Federal que consagra o princípio da igualdade/isonomia, já era um absurdo admitir-se que uma mesma conduta fosse considerada um delito de menor potencial ofensivo (com todas as vantagens advindas) e, em outro momento (tendo em vista, por exemplo, o seu sujeito passivo ou o local onde foi cometida) não o fosse. Evidentemente que uma mesma ação e um resultado igual devem gerar uma mesma conseqüência jurídica. Se desacato um Delegado da Polícia Civil devo ter o mesmo tratamento jurídico-penal dado a quem desacata um Delegado de Polícia Federal; se furto uma televisão, devo ser tratado penal e processualmente da mesma forma de quem furta uma televisão a bordo de um navio ou de uma aeronave. Se um piloto de uma aeronave assedia sexualmente um (a) tripulante, o tratamento penal a ser dado a ele deve ser o mesmo, quer o faça a bordo ou no saguão do aeroporto. É óbvio! Por outro lado, o art. 20 da Lei nº. 10.259/01, não somente se dirige às causas cíveis (tanto que faz referência expressa ao art. . Da Lei nº. 9.099/95, que diz respeito ao Juizado Especial Cível), como também tenciona impedir que se aplique o disposto no art. 109, §§ 3º. E 4º. Da Constituição Federal.

Como lembra Cezar Roberto Bitencourt o que identifica a essência ou lesividade de um delito não é a condição das partes (autor do fato ou vítima), a espécie procedimental ou a natureza da jurisdição (federal ou estadual), mas exatamente a sua potencialidade lesiva. Afirma textualmente o autor citado que, “na verdade, critérios de competência que delimitam a jurisdição penal em federal e estadual não têm legitimidade – científica, jurídica ou política – para estabelecer distinções conceituais sobre a potencialidade lesiva de uma conduta. Com efeito, a ilicitude típica não ganha contornos distintos de acordo com a espécie de jurisdição a que esteja sujeita, de forma a alterar a ofensividade ao bem jurídico.”

Assim, já nos parecia tranqüilo o entendimento que a definição de crime de menor potencial ofensivo havia sido elastecida e unificada.

Neste sentido, várias foram as decisões no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por sua 5a. Câmara Criminal, no julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº. 70003736428, tendo como relator o Desembargador Amilton Bueno de Carvalho (v. U., j. 20/02/02). Aliás, neste Estado o assunto praticamente pacificou-se, como se vê nos seguintes julgados: 1- Conflito de Competência N.º 70004091211 (4ª Câm. Criminal), Rel. Des. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, julgado em 25/04/02; 2- Conflito de Competência N.º 70004086971 (4ª Câm. Criminal), Rel. Des. Vladimir Giacomuzzi, julgado em 25/04/02; 3- Apelação Crime n.º 70003611621 (3ª Câm. Criminal), Rel. Desª. Elba Aparecida Nicolli Bastos, julgado em 18/04/02; 4- Conflito de Competência n.º 70004084935 (4ª Câm. Criminal), Rel. Des. Constantino L. De Azevedo, julgado em 11/04/02; 5- Conflito de Competência n.º 70004091161 (4ª. Câmara Criminal), Rel. Des. Constantino L. De Azevedo, julgado em 11/04/02; 6- Conflito de Competência N.º 70003975208 (1ª. Câmara Criminal), Rel. Des. Silvestre J. A. Torres, julgado em 03/04/02; 7- Conflito de Competência N.º 70003976396 (1ª Câm. Criminal), Rel. Des. Ranolfo Vieira, julgado em 03/04/02; 8- Conflito de Competência N.º 70003927092 (1ª Câm. Criminal), Rel. Des. Silvestre J. A. Torres, julgado em 03/04/02; 9- Apelação Crime nº 70003321627 (3ª Câm. Criminal), Rel. Desembargadora Elba Aparecida Nicolli Bastos, julgado em 14/03/02.

O Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo também já decidira:

“Juizado Especial Criminal. Extensão do conceito de menor potencial ofensivo, dado pela Lei nº. 10.259/01, ao âmbito estadual. Necessidade: o conceito de menor potencial ofensivo, dado pela nova lei, deve ser aplicado aos juizados especiais criminais no âmbito da Justiça Estadual, pois não se pode, tomando-se como critério a competência material, criar dois conceitos para essas infrações, visto que haveria violação dos princípios da isonomia, proporcionalidade e razoabilidade, criando tratamento diferenciado para crimes da mesma natureza.” (Acórdão unânime da 10ª. Câmara do TACrimSP – HC nº. 414840/0 – Rel. Juiz Ary Casagrande – j. 07/08/02 – DJ SP I 30.08.02, p. 187 – ementa TACrim). Este mesmo Tribunal de Alçada voltou a julgar no mesmo sentido no HC nº. 419052/0, tendo como Relator o Juiz Guilherme G. Strenger.

Outra não tinha sido a conclusão da 5ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Habeas Corpus nº. 22.881, inclusive em relação aos crimes de abuso de autoridade:

“A Lei 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais na Justiça Federal, ampliou o rol de delitos de menor potencial ofensivo. Dessa forma, os processos envolvendo crimes com previsão de penas não superiores a dois anos ou multa, como no caso de abuso de autoridade, podem, mediante análise da Justiça, ter aplicados institutos ´despenalizadores`, como a transação e a suspensão do processo.”

O Superior Tribunal de Justiça voltou a julgar no mesmo sentido:

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 36.545 - RS (2002/0119661-3) (DJU 02.06.03, SEÇÃO 1, P. 183, J. 26.03.03). RELATOR: MINISTRO GILSON DIPP. EMENTA: CRIMINAL. CC. CONFLITO ENTRE TRIBUNAL DE JUSTIÇA E TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL. DECISÕES DA TURMA RECURSAL NÃO VINCULADAS AOS TRIBUNAIS ESTADUAIS. CONFLITO ENVOLVENDO TRIBUNAL E JUÍZES A ELE NÃO VINCULADOS. COMPETÊNCIA DO STJ. JULGAMENTO DE APELAÇÃO CRIMINAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS. APLICABILIDADE AOS CRIMES SUJEITOS A PROCEDIMENTOS ESPECIAIS. LEI 10.259/01. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. ALTERAÇÃO DO LIMITE DE PENA MÁXIMA PARA A TRANSAÇÃO PENAL. NATUREZA PROCESSUAL, INCIDÊNCIA IMEDIATA. COMPETÊNCIA ABSOLUTA E IMPRORROGÁVEL. COMPETÊNCIA DA TURMA RECURSAL. A Lei dos Juizados Especiais aplica-se aos crimes sujeitos a procedimentos especiais, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permitindo a transação e a suspensão condicional do processo inclusive nas ações penais de iniciativa exclusivamente privada. Em função do Princípio Constitucional da Isonomia, com a Lei nº. 10.259/01 – que instituiu os juizados especiais cíveis e criminais no âmbito da Justiça Federal, o limite de pena máxima, previsto para a incidência do instituto da transação penal, foi alterado para 02 anos. Tramitando a ação perante a Vara Criminal da Justiça Comum Estadual, e entrando em vigor a nova lei nº. 10.259/01, a competência para apreciar a apelação criminal interposta é da Turma Recursal local, pois, tratando-se de disposição de natureza processual, a incidência é imediata, por força do Princípio do tempus regit actum. Hipótese em que a competência é absoluta e improrrogável, sob pena de nulidade. Conflito conhecido para declarar a competência da Turma Recursal Criminal de Porto Alegre/RS, a Suscitante.”

Hoje, evidentemente, que este assunto não comporta maiores indagações, pois a Lei nº. 10.259/01 não mais conceitua infração penal de menor potencial ofensivo, deixando esta matéria a cargo exclusivamente da Lei nº. 9.099/95. Portanto, são infrações penais de menor potencial ofensivo todas as contravenções penais (independentemente da pena máxima cominada – veja-se, por exemplo, o art. 45 do Decreto-Lei nº. 6.259/44) e todos os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, independentemente da previsão de procedimento especial.

Quanto à cominação de pena de multa, também a inovação foi importante para dirimir outra controvérsia; a questão consistia em saber como interpretar a última parte do parágrafo único do art. 2º. Da Lei nº. 10.259/01 (com a redação anterior). Para nós, a pena máxima de dois anos sempre foi o limite intransponível para o respectivo conceito, ou seja, qualquer delito cuja pena em abstrato fosse superior a dois anos estava fora do âmbito dos Juizados, tivesse ou não pena de multa alternativa ou cumulativamente cominada, pois o critério do legislador, ao conceituar tais delitos, foi sempre a pena máxima, não a mínima (multa). Ainda que a pena de multa seja cumulada com a pena de detenção ou reclusão igual ou inferior a dois anos, a situação não muda, ou seja, continua sendo de menor potencial ofensivo. A Lei nº. 11.313/06 resolveu definitivamente a questão: não interessa a cominação da pena de multa para a definição de infração penal de menor potencial ofensivo, pouco importando seja a pena pecuniária cominada alternativa ou cumulativamente (se for cumulada não retira da infração a natureza de menor potencial ofensivo – como afirma a nova lei, com muito mais razão se a cominação for alternativamente).

Neste sentido, o Ministro Celso de Mello indeferiu o Habeas Corpus nº. 109353, impetrado pelo comerciante W. M. N., acusado de vender ou expor à venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso ou composição esteja em desacordo com as prescrições legais, ou que não corresponda à respectiva classificação oficial. O crime é previsto no artigo , inciso II, da Lei 8.137/1990. O comerciante foi denunciado perante o juízo da 30ª Vara Criminal de São Paulo. Antes do recebimento da denúncia, a defesa pleiteou que o feito fosse redistribuído ao Juizado Especial Criminal, porque o delito imputado, por cominar pena alternativa de multa, caracterizaria infração de menor potencial ofensivo. O juízo indeferiu os pedido e recebeu a denúncia. Dessa decisão, a defesa recorreu, sucessivamente, ao Tribunal de Justiça de São Paulo que negou a ordem, e ao Superior Tribunal de Justiça. Nessa Corte, a ministra relatora concedeu liminar, suspendendo o curso do processo. Entretanto, no julgamento de mérito, a Sexta Turma do STJ concedeu a ordem apenas parcialmente, para que o Ministério Público de São Paulo se manifestasse acerca da proposta de suspensão condicional do processo. O ministro Celso de Mello acolheu parecer do Ministério Público Federal (MPF), que opinou pela denegação do HC 109353. O relator alegou que os fundamentos da manifestação do MPF ajustam-se à jurisprudência do STF no sentido de que a cominação da pena de multa, por si só, não é suficiente para caracterizar a infração como de menor potencial ofensivo, quando a punição não atender os parâmetros do artigo 61 da Lei 9.099/1995. O ministro Celso de Mello assinalou ainda que, tal como acentuado no acórdão do STJ, “apesar da previsão de pena alternativa de multa, o critério eleito pelo legislador para definir a competência dos Juizados Especiais Criminais é o quantum máximo de pena privativa de liberdade abstratamente cominada”.

Na definição de infração de menor potencial ofensivo são levadas em conta as causas de aumento (no máximo) e de diminuição (no mínimo), inclusive a tentativa e o arrependimento posterior (art. 16 do Código Penal), excluídas as agravantes e as atenuantes genéricas, pois estas, além de não haver um quantum de aumento ou de diminuição estabelecido, não podem aumentar a pena acima do máximo nem diminuí-la aquém do mínimo (Enunciado 231 da súmula do Superior Tribunal de Justiça).

Assim, podemos afirmar que são crimes de menor potencial ofensivo, dentre inúmeros outros, o abuso de autoridade (Lei nº. 4.898/65), contra a honra (calúnia, difamação e injúria) e, mesmo, o aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento, quando na sua forma tentada (arts. 124 c/c 14, II do Código Penal). Sobre este último crime, observa-se que em caso de tentativa incidirá sobre a pena máxima cominada (três anos) a causa de diminuição de pena (1/3), restando a pena máxima de dois anos. O fato de ser crime doloso contra a vida não é óbice a esta afirmativa, pois é a própria Constituição Federal que no seu art. 98, I excepciona o disposto no seu art. ., XXXVIII, d. Lembremo-nos, ademais, que nos casos de competência determinada pela prerrogativa de função (em vista de dispositivo contido na Carta Magna), o julgamento também não será do Júri Popular, mas do respectivo Tribunal. Quanto ao porte de arma (que era de menor potencial ofensivo à luz da legislação revogada), a nova lei o excluiu deste rol. Assim, na Lei nº. 10.826/2003 apenas o crime do art. 13 (omissão de cautela) é de menor potencial ofensivo.

Tal conceito evidentemente não foi alterado pelo art. 94 da Lei nº. 10.741/03 (Estatuto do Idoso) que dispõe: “aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei no. 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal.” Para nós, esta nova lei apenas determina sejam aplicadas as normas procedimentais da Lei nº. 9.099/95 (normas processuais puras, no dizer de Taipa de Carvalho) aos processos referentes aos crimes (com pena máxima de quatro anos) tipificados no Estatuto, excluindo-se a aplicação de suas medidas despenalizadoras (composição civil dos danos e transação penal), pois não seria coerente um diploma legal que visa a proteger os interesses das vítimas idosas permitir benefícios aos autores dos respectivos crimes. Esta interpretação guarda coerência, pois tais crimes (graves, pois praticados contra idosos) serão julgados por meio de um procedimento mais célere, possibilitando mais rapidamente o desfecho do processo (sem olvidar-se da ampla defesa e do contraditório, evidentemente). Esta questão foi definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3096. Para a relatora do processo, Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, o art. 94 deve ser interpretado de acordo com a Constituição Federal, no sentido de que sejam aplicados aos crimes previstos no estatuto do idoso apenas os “procedimentos” previstos na Lei nº. 9.099/95 - para dar celeridade aos processos -, e não os benefícios, como possibilidade de conciliação, transação penal ou a conversão da pena. Com isso, frisou a Ministra, os idosos teriam a possibilidade de ver os autores dos crimes processados de forma ágil, sem, contudo, vê-los beneficiados pela Lei nº. 9.099/95. O debate incluiu a participação de todos os Ministros presentes à sessão. O Ministro Marco Aurélio manifestou sua dificuldade em acompanhar a relatora. Para ele, seria inócuo aplicar interpretação conforme ao dispositivo, uma vez que a Lei dos juizados especiais já abrange crimes com pena inferior a dois anos. O estatuto só teria feito ampliar a aplicação dessa lei para crimes com penas até quatro anos. Já a Ministra Ellen Gracie revelou seu entendimento no sentido de que o legislador teria embasado a redação deste dispositivo em estatísticas que demonstram que grande parte dos crimes contra idosos são praticados no seio familiar. Assim, para Ellen Gracie pode ser importante que se tenha um mecanismo legal possibilitando uma solução pacificadora. Celso de Mello, decano da Corte, disse que, em princípio, o art. 94 permite que o idoso que sofre algum crime veja a solução de seu caso, de forma ágil. O Ministro Cezar Peluso disse entender que o dispositivo pode acabar beneficiando, também, os autores dos crimes praticados contra idosos. Muitos crimes não são cometidos por familiares, e seus autores também se beneficiariam do dispositivo. Para ele, deve se analisar, no caso, o respeito ao princípio da isonomia. Ele citou como exemplo uma situação fictícia, em que duas pessoas cometem crime com penas inferiores a quatro anos, um contra um idoso e outro não. O primeiro será processado pela Lei nº. 9.099/95 e o outro pela justiça comum. Segundo Peluso, isso pode levar à perigosa conclusão de que é mais conveniente cometer crime contra idoso. Não se pode criar esse tipo de discriminação, concluiu Cezar Peluso. O Ministro Eros Grau disse entender que não compete à Corte analisar a razoabilidade da lei. Assim, o Ministro votou pela improcedência da ADI. O julgamento foi concluído com o retorno do voto-vista do Ministro Ayres Britto, no sentido que o dispositivo legal deve ser interpretado em favor do seu específico destinatário – o próprio idoso – e não de quem lhe viole os direitos. Com isso, os infratores não poderão ter acesso a benefícios despenalizadores de direito material, como conciliação, transação penal, composição civil de danos ou conversão da pena. Somente se aplicam as normas estritamente processuais para que o processo termine mais rapidamente, em benefício do idoso. Ao acompanhar a Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, o Ministro Ayres Britto procurou resumir numa frase o entendimento da ministra relatora em relação ao equívoco cometido pelos legisladores na confecção do Estatuto do Idoso. “Autores de crimes do mesmo potencial ofensivo serão submetidos a tratamentos diversos, sendo que o tratamento mais benéfico está sendo paradoxalmente conferido ao agente que desrespeitou o bem jurídico mais valioso: a incolumidade e a inviolabilidade do próprio idoso”, afirmou. Por maioria de votos, vencidos os Ministros Eros Grau e Marco Aurélio, o Plenário decidiu que os benefícios despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/95 e também no Código Penal não podem beneficiar os autores de crimes cujas vítimas sejam pessoas idosas. Para a relatora do processo, a interpretação conforme à Constituição do artigo 94 do Estatuto implica apenas na celeridade do processo e não nos benefícios. O Ministro Marco Aurélio manifestou sua tese contrária à relatora. “Creio que quanto ao procedimento da lei, partiu-se para uma opção político-normativa. Não podemos atuar como legisladores positivos e fazer surgir no cenário uma normatização que seja diversa daquela aprovada pelas duas Casas do Congresso Nacional”. Por isso, o Ministro Marco Aurélio considerou o dispositivo integralmente inconstitucional, tendo em vista que o Estatuto ampliou para pena não superior a quatro anos a aplicação de benefício que a Lei dos Juizados Especiais limita a pena não superior a dois anos. “Eu me pergunto: se não houvesse o Estatuto do Idoso, o que se teria? A aplicação pura e simples da Lei nº 9.099 e aí só seriam realmente beneficiados pela lei agentes que a lei beneficia, ou seja, aqueles cujas penas máximas não ultrapassem dois anos. A meu ver, na contramão dos interesses sociais, se elasteceu a aplicação da Lei nº 9.099”, concluiu o Ministro.

E os processos pendentes? Entendemos que as medidas despenalizadoras da Lei nº. 9.099/95 devem ser imediatamente aplicadas (art. ., Código Penal), por serem benéficas e, por conseguinte, retroativas (ver adiante). Os processos já ajuizados, no entanto, continuam no “juízo comum” (art. ., Código de Processo Penal: tempus regit actum e art. 25 da Lei nº. 10.259/01), mesmo porque o procedimento sumariíssimo é menos amplo do ponto de vista defensivo, não se podendo dizer que é uma norma mais benéfica para o réu (ao final deste trabalho voltamos ao assunto). Assim, em suma, a ação penal continuará em trâmite na vara comum, porém o Promotor de Justiça e o Juiz de Direito devem, se forem cabíveis, oportunizar a composição civil dos danos e a transação penal. Os autos, portanto, devem permanecer no juízo de origem, pois a regra da competência obedece ao princípio acima referido do tempus regit actum. Só admitiríamos o contrário, caso o procedimento da lei especial permitisse ao réu uma maior amplitude de defesa, o que não é o caso (salvo a possibilidade da defesa preliminar que, nestas hipóteses, não mais seria possível, pois a denúncia ou queixa já teria sido recebida).

Neste sentido, a 5ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça concedeu pedido de habeas corpus a um acusado por uso de drogas para que seja beneficiado com os institutos despenalizadores da Lei nº. 9.099/95, mantendo-se, no entanto, a competência do juízo processante original. No seu voto, a Ministra Laurita Vaz, relatora, afirmou que “não há, dessa forma, como negar a possibilidade de se aplicar em favor dos pacientes os benefícios da nova lei, pois, em se cuidando de ‘novatio legis in melius’, as disposições contidas na Lei nº. 10.259/01 se aplicam aos fatos anteriores à sua vigência que ainda estejam sendo processados pela Justiça Pública.” A ministra afirmou ainda que mudou seu entendimento quanto ao procedimento a ser adotado, in verbis: “a despeito de ter-me manifestado diversamente em outras oportunidades, refletindo um pouco mais acerca da controvérsia, acredito que não é o caso de anulação do processo ‘ab initio’. (...) A conclusão (...) é a de que sobre os processos em andamento não incide a novel legislação, sem prejuízo da aplicação dos benefícios legais a que têm direito os réus.” (...) “Assim, a exemplo do que ocorre quando uma vara federal é criada onde antes não havia, considera-se perpetuada a jurisdição do juízo que tratava das matérias que serão, dali para frente, da competência do novo juízo.” Com esse entendimento, seguido de forma unânime pela 5ª. Turma do STJ, a ministra Laurita Vaz concedeu a ordem para que a sentença seja anulada, mas sem modificação da competência, considerada prorrogada. Os autos devem ser devolvidos ao juízo processante e o Ministério Público deve se manifestar sobre a eventual oferta de transação ou suspensão condicional do processo (HC nº. 37345).

Neste mesmo sentido, vejamos outra decisão do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS Nº 36.150 - RJ (2004/0082978-7) - RELATOR: MINISTRO PAULO MEDINA - R. P/ACÓRDÃO: MINISTRO HÉLIO QUAGLIA BARBOSA – EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. LEI Nº 10.259/2001. DELITOS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. COMPETÊNCIA. PROCESSOS INICIADOS ANTES DO ADVENTO DA NOVA LEI. DIREITO MATERIAL: RETROATIVIDADE. DIREITO PROCESSUAL: TEMPUS REGIT ACTUM. 1. As normas de direto penal retroagem para beneficiar o réu. As normas de direito processual penal, entretanto, são regidas pelo princípio do tempus regit actum, nos termos do art. do Código de Processo Penal. 2. É entendimento desta Corte Superior, em concordância com o Excelso Pretório, que, iniciado processo penal no Juízo Comum antes do advento da Lei nº 10.259/2001, não há falar em sua redistribuição para o Juizado Especial (art. 25 da Lei nº 10.259/2001 c/c art. 90 da Lei nº 9.099/95). 3. As regras de direito penal da Lei nº 10.259/2001 devem ser observadas nos processos de delitos de menor potencial ofensivo, inclusive naqueles em curso nos Juízos Comuns. 4. Ordem denegada.”

III – A COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

A competência dos Juizados Especiais Criminais é ditada ratione materiae, sendo, portanto, absoluta, até porque estabelecida constitucionalmente (art. 98, I).

Para efeito de determinação da competência territorial, prevaleceu o local da ação ou da omissão (como no art. 147, § 1o. Do Estatuto da Criança e do Adolescente) e não o do resultado (art. 63), como estabelece a regra geral insculpida no art. 70 do Código de Processo Penal.

No caso de concurso material ou formal de crimes, ou em se tratando de crime continuado, entendemos que cada crime deve ser considerado isoladamente, aplicando-se, por analogia, o art. 119 do Código Penal e a Súmula 497 do STF, posição que sofre restrições de boa parte da doutrina e da jurisprudência. Hoje, com os Enunciados 243 (do Superior Tribunal de Justiça) e 723 do Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que nestes casos devem ser levados em conta os respectivos aumentos (ou a soma) está prevalecendo. Neste sentido, vejamos estas decisões (grifos nossos):

“Conflito negativo de jurisdição. Infração aos artigos 303 e 305 do CTB. Somatória das penas isoladamente consideradas que autorizam, consoante entendimento jurisprudencial, o julgamento pelo juízo criminal. Órgão ministerial, contudo, que ao entender atípica uma das condutas, estabelece os limites da acusação, devolvendo o conhecimento ao JECRIM. Competência do Juízo Suscitante.” (TJSP – Órgão Especial – CC 170.160.-0/6 – rel. Viana Santos – j. 25.05.2009).

“TJMG – AP Nº. 1.0240.06.500002-0001 – 5ª CÂM. CRIM. - REL. HÉLCIO VALENTIM – J. 15.05.2007 – PUBL. 26.05.2007 - EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL - CRIMES CONTRA A HONRA - COMPETÊNCIA - JUSTIÇA COMUM - IMPUTAÇÃO DE DOIS CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO CUJAS PENAS, SOMADAS, ULTRAPASSAM O TETO LEGAL - CALÚNIA - INOCORRÊNCIA - AGENTE QUE, INTIMADO, COMPARECE À DELEGACIA DE POLÍCIA E IMPUTA A OUTREM FATO DEFINIDO COMO CRIME - AUSÊNCIA DO FIM ESPECIAL DE AGIR, DE OFENDER A HONRA ALHEIA - PROVA DA FALSIDADE DO DEPOIMENTO - FATO QUE PODE GERAR AÇÃO PENAL PÚBLICA, POR DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA OU FALSO TESTEMUNHO, NÃO AÇÃO PENAL PRIVADA, POR CALÚNIA. Se a peça vestibular imputa ao réu crimes que, isoladamente, são de menor potencial ofensivo, mas cujas penas, somadas, ultrapassam o teto legal de 2 (dois) anos, o processo deve correr perante a Justiça comum. Preliminar rejeitada. Em princípio, não se pode afirmar a ocorrência de crime contra a honra quando a imputação de fato ofensivo circunscreve-se ao ambiente dos órgãos de persecução penal, aos quais o agente comparece, em regra, com a obrigação de dizer a verdade, para dar notícia (animus narrandi) daquilo de que tem conhecimento, sem o propósito específico de ofender a honra alheia. Quando resta verificada a falsidade de depoimento, o seu autor deve ser processado via ação penal pública, por crime contra a administração da justiça (denunciação caluniosa ou falso testemunho), não por crime contra a honra. Recurso provido. Absolvição decretada.”

“Superior Tribunal de Justiça - 1. O parágrafo único do art. da Lei n.º 10.259/2001 ampliou a definição de crimes de menor potencial ofensivo, porquanto, além de ausentes as exceções elencadas no art. 61 da Lei n.º 9.099/95, foi alterado o limite da pena máxima abstratamente cominada para 02 (dois) anos, sem distinção entre crimes da competência da Justiça Estadual ou Federal. Precedentes do STJ. Verificando-se que o somatório das penas máximas cominadas em abstrato ultrapassa o limite de 2 (dois) anos, imposto pelo art. , parágrafo único, da Lei n.º 10.259/01, impõe-se a fixação da competência da 1ª Vara Criminal da Comarca de Porto Velho. Precedentes do STJ."(STJ - T5 - HC 30641/RO - Rel. Min. Laurita Vaz - j. 09-03-04).

"No caso de concurso de crimes, a pena considerada para fins de fixação da competência do Juizado Especial Criminal, será o resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperação, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, das penas máximas cominadas ao delitos. Com efeito, se desse somatório resultar um apenamento superior a 2 (dois) anos, fica afastada a competência do Juizado Especial (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ)". (STJ - T5 - HC 27734/RJ - Rel. Min. Félix Fischer - j. 11-05-04).

Como escrevemos acima, a Lei nº. 11.313/06 modificou as leis dos Juizados Especiais Criminais, Estaduais e Federais:

Lei nº. 9.099/95 (grifos nossos):

“Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

“Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.

“Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.”

Lei nº. 10.259/2001 (idem):

“Art. 2o Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

“Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrente da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.”

Vejamos a questão concernente à competência para o julgamento em caso de conexão ou continência envolvendo duas infrações penais, ou dois ou mais agentes, sendo uma de menor potencial ofensivo e outra que não o seja. Neste caso, Damásio de Jesus, por exemplo, sempre entendeu que devia prevalecer o Juízo Comum, ao passo que outros possuíam, como nós, entendimento diverso.

Como se sabe, a competência dos Juizados Especiais Criminais é ditada pela natureza da infração penal, estabelecida em razão da matéria e, portanto, de caráter absoluto, ainda mais porque tem base constitucional (art. 98, I da Constituição Federal); neste sentido, Mirabete e Ada, respectivamente:

“A competência do Juizado Especial Criminal restringe-se às infrações penais de menor potencial ofensivo, conforme a Carta Constitucional e a lei. Como tal competência é conferida em razão da matéria, é ela absoluta, de modo que não é possível sejam julgadas no Juizado Especial Criminal outras infrações, sob pena de declaração de nulidade absoluta.”

“A competência do Juizado, restrita às infrações de menor potencial ofensivo, é de natureza material e, por isso, absoluta. Não é possível, portanto, que nele sejam processadas outras infrações e, se isso suceder, haverá nulidade absoluta.”

Igualmente Cezar Roberto Bitencourt, para quem “a competência ratione materiae, objeto de julgamento pelos Juizados Especiais Criminais, apresenta-se da seguinte forma: crimes com pena máxima cominada não superior a um ano e contravenções penais.”

O Professor Sidney Eloy Dalabrida também já escreveu:

“A competência do Juizado Especial Criminal foi firmada a nível constitucional (art. 98, I, CF), restringindo-se à conciliação (composição e transação), processo, julgamento e execução de infrações penais de menor potencial ofensivo. É competência que delimita o poder de julgar em razão da natureza do delito (ratione materiae), e, sendo assim, absoluta. Logo, na ausência de disposição legal permissiva, é inadmissível a submissão a processo pelo Juizado Especial Criminal de outras infrações penais, sob pena de nulidade absoluta.” (grifo nosso).

Repita-se que a competência da qual ora falamos tem índole constitucional (art. 98, I da Carta Magna).

A esse respeito, Cezar Bitencourt, afirma que “as infrações que não se caracterizarem como de menor potencial ofensivo, ainda que estejam dentro do limite previsto no artigo 89, não poderão receber a suspensão do processo através do Juizado Especial, posto que a competência será da Justiça Comum.” (grifo nosso).

Como se disse, a competência da qual falamos é ditada ratione materiae e, como tal, tem caráter absoluto (mesmo porque delimitada pela Constituição, secundada pela lei federal), sendo nulos todos os atos porventura praticados, não somente os decisórios, como também os probatórios, “pois o processo é como se não existisse.”

Se assim o é, ou seja, se a própria Constituição estabeleceu a competência dos Juizados Especiais Criminais para o julgamento das infrações penais de menor potencial ofensivo, é induvidoso, ainda que estejamos à frente de uma conexão ou continência, não ser possível o simultaneus processus com a aplicação da regra contida no art. 78 do Código de Processo Penal. Ademais, ressalva-se que o próprio CPP, no art. 80, permite a separação de processos mesmo sendo o caso de conexão ou continência, quando, por exemplo, “o juiz reputar conveniente a separação por motivo relevante.” Logo, ainda que a separação não fosse ditada pelo art. 98, I da Constituição, poderia sê-lo por força do art. 80 do Código, por ser conveniente a separação, pois o rito nos Juizados Especiais Criminais é completamente diferente (e mesmo inconciliável) com o rito ordinário (e com outros especiais).

Eis a lição da doutrina:

“Havendo conexão ou continência, deve haver separação de processos para julgamento da infração de competência dos Juizados Especiais Criminais e da infração de outra natureza. Não prevalece a regra do art. 79, caput, que determina a unidade de processo e julgamento de infrações conexas, porque, no caso, a competência dos Juizados Especiais é fixada na Constituição Federal (art. 98, I), não podendo ser alterada por lei ordinária.”

Sidney Eloy Dalabrida assim entende:

“Havendo conexão ou continência entre infrações de menor potencial ofensivo e outras de natureza diversa, via de regra, impõe-se a disjunção de processos, devendo o promotor de justiça, portanto, oferecer denúncias em separado perante os respectivos juízos competentes, face à inaplicabilidade do art. 78, II do CPP, por importar sua incidência em afronta à Constituição Federal.”

Observe que devemos interpretar as leis ordinárias em conformidade com a Carta Magna, e não o contrário! Como escreveu Frederico Marques, a Constituição Federal “não só submete o legislador ordinário a um regime de estrita legalidade, como ainda subordina todo o sistema normativo a uma causalidade constitucional, que é condição de legitimidade de todo o imperativo jurídico. A conformidade da lei com a Constituição é o lastro causal que a torna válida perante todos.”

É bem verdade que a própria Lei nº. 9.099/95 prevê duas hipóteses em que é afastada a sua competência (arts. 66, parágrafo único e 77, § 2o.), mas este fato não representa obstáculo ao que dissemos, pois se encontra dentro da faixa de disciplina possível para a Lei n. 9.099/95, permitida pelo art. 98 da Constituição. Em outras palavras: ao delimitar a competência dos Juizados, poderia a respectiva lei, autorizada pela Lei Maior, estabelecer exceções à regra, observando, evidentemente, os critérios orientadores estabelecidos pela própria lei. O que não se pode é se utilizar o Código de 1941 para afastar a competência dos Juizados, constitucionalmente ditada.

Efetivamente, na Lei nº. 9.099/95 há duas causas modificadoras da competência: a complexidade ou circunstâncias da causa que dificultem a formulação oral da peça acusatória (art. 77, § 2º.) e o fato do réu não ser encontrado para a citação pessoal (art. 66, parágrafo único). Porém, o certo é que tais disposições não ferem a Constituição Federal, pois as duas hipóteses se ajustam perfeitamente aos critérios da celeridade, informalidade e economia processual propostos pelo legislador (art. 62). Nada mais razoável e proporcionalmente aceitável que retirar dos Juizados Especiais o réu citado por edital (ao qual será aplicado, caso não compareça, o art. 366 do CPP) e um processo mais complexo: são circunstâncias que, apesar de excluírem a competência dos Juizados, ajustam-se perfeitamente àqueles critérios acima indicados e são, portanto, constitucionalmente aceitáveis.

Observa-se que se as leis respectivas “podem definir quais são as infrações, podem, também, o menos, que é excluir aquelas que, mesmo sendo de menor potencial ofensivo, não são recomendadas para serem submetidas ao Juizado, desde que não se subtraia de todo a competência estabelecida constitucionalmente”, como bem anotou Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho. (grifo nosso).

Este entendimento prevalece mesmo tratando-se de delito de menor potencial ofensivo conexo com um crime contra a vida, hipótese em que ao Tribunal do Júri caberá exclusivamente o julgamento do delito contra a vida, posição que não fere em absoluto o art. ., XXXVIII, d, da Carta Magna, pois ali não há exigência do Júri em julgar também os crimes conexos àqueles. A Constituição reserva ao Júri a competência para julgar os crimes dolosos contra a vida, e tão-só. Os crimes conexos devem também ser julgados pelo Tribunal Popular (art. 78, I, CPP), salvo aqueles cuja competência extraia-se da Constituição Federal (como os de menor potencial ofensivo).

Neste sentido, a Seção Criminal do Tribunal de Justiça de Goiás julgou improcedente o conflito de competência negativo suscitado pelo 1º juiz do Juizado Especial Criminal de Anápolis contra o juiz da 1ª Vara Criminal da mesma comarca (julgamento proferido antes da Lei nº. 11.313/06). A seção entendeu que, mesmo em caso de crimes conexos, os Juizados Especiais atraem da Justiça comum a competência para o julgamento do feito. Segundo o Desembargador Aluízio Ataídes de Sousa, a competência é do Juizado Especial porque nele o agente tem o direito de não ser denunciado para não sofrer constrangimento ilegal." Aliás, assim entendeu, e o fez corretamente, o Ministério Público de primeiro grau, ao requerer a designação de audiência preliminar sem oferecer denúncia ", argumentou. O acusado responde por dois crimes: lesão corporal leve e tentativa de homicídio. A ementa do acórdão recebeu a seguinte redação:"Conflito negativo de competência. Crimes de menor potencial ofensivo conexos com crimes da competência do Júri. Vis Atractiva. Inexistência. Nas infrações de menor potencial ofensivo, assim definidas no artigo 61 da Lei nº 9.099/95, praticadas em conexão com crimes da competência do Júri, não prevalece a vis atractiva estabelecida no art. 78, I CPP, porque, naquelas, o agente tem o direito, em tese, de não ser denunciado, pena de sofrer constrangimento ilegal. Conflito negativo de competência improcedente.” Fonte: www.ultimainstancia.com.br – 21/10/2004.

Destarte, subtraindo a competência dos Juizados Especiais Criminais, a referida lei incidiu em flagrante inconstitucionalidade, pois a competência determinada expressamente pela Constituição Federal não poderia ter sido reduzida por lei infraconstitucional (inconstitucionalidade formal).

A propósito, veja um trecho do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2.797-2:

“(...) Esta Suprema Corte, ao exercer o seu poder de indagação constitucional - consoante adverte CASTRO NUNES (“Teoria e Prática do Poder Judiciário”, p. 641/650, 1943, Forense) - deve ter presente, sempre, essa técnica lógico-racional, fundada na teoria jurídica dos poderes implícitos, para, através dela, mediante interpretação judicial (e não legislativa), conferir eficácia real ao conteúdo e ao exercício de dada competência constitucional, consideradas as atribuições do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça, tais como expressamente relacionadas no texto da própria Constituição da República. Ve-se, portanto, que são inconfundíveis – porque inassimiláveis tais situações - a possibilidade de interpretação, sempre legítima, pelo Poder Judiciário, das normas constitucionais que lhe definem a competência e a impossibilidade de o Congresso Nacional, mediante legislação simplesmente ordinária, ainda que editada a pretexto de interpretar a Constituição, ampliar, restringir ou modificar a esfera de atribuições jurisdicionais originárias desta Suprema Corte, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça estaduais, por tratar-se de matéria posta sob reserva absoluta de Constituição. (...) Em suma, Senhora Presidente, o Congresso Nacional não pode - simplesmente porque não dispõe, constitucionalmente, dessa prerrogativa – ampliar (tanto quanto reduzir ou modificar), mediante legislação comum, a esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça dos Estados. (...) O ponto está em que às leis ordinárias não é dado impor uma dada interpretação da Constituição. De tudo resulta que a lei ordinária que se limite a pretender impor determinada inteligência da Constituição é, só por isso, formalmente inconstitucional. (...) Coisa diversa, convém repisar, é a lei pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretação da Constituição: aí, a questão é de inconstitucionalidade formal, ínsita a toda norma de gradação inferior que se proponha a ditar interpretação de norma de hierarquia superior. (...) Daí a correta lição expendida pelo ilustre magistrado ANDRÉ GUSTAVO C. DE ANDRADE (“Revista de Direito Renovar”, vol. 24/78-79, set/dez 02), que também recusa, ao Poder Legislativo, a possibilidade de, mediante verdadeira “sentença legislativa”, explicitar, em texto de lei ordinária, o significado da Constituição. Diz esse ilustre autor: “Na direção inversa – da harmonização do texto constitucional com a lei – haveria a denominada ‘interpretação da Constituição conforme as leis’, mencionada por Canotilho como método hermenêutico pelo qual o intérprete se valeria das normas infraconstitucionais para determinar o sentido dos textos constitucionais, principalmente daqueles que contivessem fórmulas imprecisas ou indeterminadas. Essa interpretação de ‘mão trocada’ se justificaria pela maior proximidade da lei ordinária com a realidade e com os problemas concretos. O renomado constitucionalista português aponta várias críticas que a doutrina tece em relação a esse método hermenêutico, que engendra como que uma ‘legalidade da Constituição a sobrepor-se à constitucionalidade das leis’. Tal concepção leva ao paroxismo a idéia de que o legislador exercia uma preferência como concretizador da Constituição. Todavia, o legislador, como destinatário e concretizador da Constituição, não tem o poder de fixar a interpretação ‘correta’ do texto constitucional. Com efeito, uma lei ordinária interpretativa não tem força jurídica para impor um sentido ao texto constitucional, razão pela qual deve ser reconhecida como inconstitucional quando contiver uma interpretação que entre em testilha com este.”

Este nosso entendimento não viola o disposto no Enunciado nº. 704 do Supremo Tribunal Federal, pois ali o que se garante é o julgamento unificado do corréu com um acusado que detém prerrogativa de função; mas, se o Juiz Natural do corréu (sem prerrogativa de foro) tem sede constitucional, evidentemente que não se aplica o referido enunciado (é o que se dá, por exemplo, com um crime doloso contra a vida praticado por duas pessoas, uma das quais com prerrogativa de função, hipótese em que haverá separação de processos, pois o Júri julgará o denunciado sem prerrogativa de função, enquanto o outro acusado será julgado pelo respectivo Tribunal, tudo em razão do disposto no art. ., XXXVIII da Constituição Federal).

Aliás, a referida lei também é inconstitucional sob o aspecto material, pois afronta o disposto no art. 98, I da Carta Magna. Não se pode, por outro lado, afirmar que a transação penal e a composição civil dos danos seriam tentadas no Juízo Comum, razão pela qual não adviria qualquer prejuízo para o réu. Esta objeção não procede, pois a Constituição Federal é explícita ao garantir ao autor da infração penal de menor potencial ofensivo o procedimento oral e sumariíssimo. Ora, este direito não é somente à transação penal e à composição civil dos danos, mas, também, ao próprio procedimento que é, muita vez, mais benéfico que o ordinário. Segundo Antonio Scarance Fernandes, “a incorporação, nos ordenamentos, de modelos alternativos aos procedimentos comuns ou ordinários gera para as partes o direito a que, presentes os requisitos legais, sejam obrigatoriamente seguidos. (...) Em relação à extensão do procedimento, têm as partes direito aos atos e fases que formam o conjunto procedimental. Em síntese, têm direito à integralidade do procedimento.”

Ademais, “o procedimento pode ser visto como as regras de um jogo, que devem ser obedecidas para que seja legítima a competição. O cumprimento dos atos e fases procedimentais se impõe tanto ao Juiz quanto às partes e a todos os sujeitos que participarem do processo, isso porque o procedimento é integral. Além disso, prevendo a lei um procedimento específico para determinada relação de Direito Material controvertida, não cabe ao Juiz dispensá-la, impondo-se sua observância, em respeito ao devido processo legal. Justifica-se isso em virtude de os atos previstos na cadeia procedimental serem adequados à tutela de determinadas situações, daí serem imprescindíveis, ou seja, o procedimento ostenta uma tipicidade.”

Não esqueçamos que estão previstos na Lei nº. 9.099/95, por exemplo, prazos maiores para apelar e oferecer embargos de declaração (arts. 82, § 1º. 83, § 1º.). Tais disposições, apesar do conteúdo eminentemente processual, resvalam no Direito Constitucional (garantia ao duplo grau de jurisdição), daí porque devem ser consideradas, na lição de Américo Taipa de Carvalho, como normas processuais penais materiais, de aplicação obrigatória (ver adiante).

Como afirma Gilberto Thums, no Estado Democrático de Direito “o rito processual deve representar uma garantia ao acusado de que terá a seu dispor todos os instrumentos de defesa e que não serão violados os seus direitos fundamentais assegurados na Constituição e nas leis, retratados no princípio do due processo of law.” Neste sentido, conclui o autor que “o rito desempenha um papel importante, tanto para o réu quanto para o jurisdicionado.”

Por votação unânime, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu Habeas Corpus (HC 93387) a um condenado por tráfico de drogas: “é sempre importante enfatizar, presente esse contexto, que a estrita observância da forma processual representa garantia plena de liberdade”, afirmou o Ministro Celso de Mello.

Ademais, existe pelo menos um aspecto prático que desaconselha a aplicação das regras de continência e conexão, senão vejamos: a Lei nº. 9.099/95, no art. 73, prevê a presença de conciliadores, exatamente para auxiliar o Juiz de Direito na composição civil dos danos. Tais auxiliares da Justiça são pessoas do povo, treinadas (o deveriam ser) para esta função e, muitas vezes, mais capacitadas para este mister que o próprio Juiz de Direito. Neste sentido, vejamos Tourinho Filho: “E, às vezes, as pessoas do povo, desconhecedoras do texto legal, têm mais habilidade para encontrar uma solução ou saída para determinadas situações. (...) Assim teremos um sistema político bem participativo, permitindo-se aos cidadãos integrar-se direta e pessoalmente em um dos três Poderes em que se triparte a soberania nacional.”

Diante do exposto, estes dispositivos da referida lei não devem ser aplicados pelo Juiz, pois, como se sabe, o controle de constitucionalidade judiciário no Brasil tem o caráter difuso, podendo “perante qualquer juiz ser levantada a alegação de inconstitucionalidade e qualquer magistrado pode reconhecer essa inconstitucionalidade e em conseqüência deixar de aplicar o ato inquinado”, na lição do constitucionalista Manoel Gonçalves Ferreira Filho.

No Superior Tribunal de Justiça já se decidiu que “o controle jurisdicional da constitucionalidade, no regime da constituição vigente, pode ser exercitado via de defesa (difuso), incidentur tantum, por todos os juízes, com efeitos inter partes.” (STJ, 1ª. T., ROMS nº. 746/RJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, Diário da Justiça, Seção I, 05/10/93, p. 22.451. RSTJ 63/137).

Salienta-se que “compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal, ainda que da mesma seção judiciária” (Enunciado 348 da súmula do Superior Tribunal de Justiça). Se assim o é, cabe também ao STJ decidir tais conflitos entre o Juizado Especial Estadual e o Juízo Estadual.

IV – DOS ATOS PROCESSUAIS

Em relação aos atos processuais e suas nulidades, prevalecem os princípios da instrumentalidade ou finalidade da forma (art. 65 da Lei nº. 9.099/95 e art. 572, II, CPP), do prejuízo (art. 65, § 1º. E art. 563, do CPP), da oralidade, da informalidade, da celeridade e da economia processual (art. 65, in fine), não havendo necessidade, por exemplo, da expedição de cartas precatórias, podendo ser utilizados o telefone e o fax (art. 65, §§ 2º. E 3º.). Ademais, só devem ser reduzidos a termo os atos havidos por essenciais como, por exemplo, as decisões judiciais, a denúncia, a queixa, a resposta do acusado, os depoimentos da vítima e das testemunhas, o interrogatório, os embargos de declaração quando opostos oralmente, etc.

A audiência de instrução e julgamento pode ser gravada. Neste caso, importante observar que “havendo distinção entre o momento em que são colhidos os depoimentos em audiência de instrução e aquele em que são oferecidas alegações finais e proferida sentença, a degravação dos depoimentos e do interrogatório é medida que se impõe para assegurar às partes processuais o acesso ao acervo probatório produzido em audiência. Caracteriza-se cerceamento de defesa a ausência de deferimento ao pedido de degravação das fitas, tornando-se nulos todos os atos posteriores, inclusive a sentença.” (1ª. Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Distrito Federal – Processo nº. 20050110615169APJ, Relª. Juíza EDITTE PATRÍCIO. Data do Julgamento 29/05/2007).

A citação será sempre pessoal (real), podendo se realizar de duas formas: diretamente (no próprio Juizado ou em audiência) ou por mandado (através de oficial de justiça - arts. 352 e 357, CPP ou por carta precatória), sendo absolutamente inadmissível a citação ficta (art. 66). Caso o denunciado não seja encontrado para ser citado, devem ser encaminhados os autos para o Juízo Comum; note-se que este deslocamento de competência só deve ocorrer se for infrutífera a citação e não a notificação para a audiência preliminar; neste sentido:

"TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS - CONFLITO DE COMPETÊNCIA - INTIMAÇÃO PARA AUDIÊNCIA PRELIMINAR - NÃO LOCALIZAÇÃO DO AUTOR DO FATO - REMESSA PARA A JUSTIÇA COMUM - MOMENTO INAPROPRIADO. A citação é o ato processual pelo qual o réu é chamado para o processo, tomar conhecimento da ação que tramita contra si e, somente na impossibilidade de sua realização é que os autos são remetidos às Justiça comum. A simples tentativa de intimação do autor do fato para audiência preliminar, por si só, não tendo o condão de modificar a competência, se não foi ofertada denúncia e nem houve frustrada a citação do autor." (5ª Câm. Criminal - Rel. Desembargadora Maria Celeste Porto - Confl. De Compet. Nº 1.0000.05.429468-1/000).

“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS - EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA - REMESSA DO PROCESSO AO JUÍZO COMUM POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO DENUNCIADO PARA AUDIÊNCIA PRELIMINAR - COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. A remessa precoce do feito para o Juízo comum, por não ser encontrado o réu quando da intimação para audiência preliminar, não afasta a competência do Juizado Especial Criminal, pois, somente se não encontrado para citação, o processo prosseguirá na Vara Criminal comum, ante a necessidade de citação por edital. Declarada a competência do Juiz suscitado."(CC nº 2.0000.00.511878-5/001 - Rel. Ediwal José de Morais - 4ª Câmara Criminal - j. 21/09/2005).

“De outra parte, apurado que o réu se encontra em lugar incerto e não sabido, cessa a competência do Juizado Especial Criminal, pois neste não é cabível a citação ficta (citação edictalis), sendo encaminhadas as peças existentes ao Juízo comum para adoção do procedimento comum aplicável ao caso.” (in Legislação Penal Especial, Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio, 7ª edição, São Paulo: Atlas, p. 271).

Não entendemos cabível a citação com hora certa (art. 362 do CPP), tendo em vista que o art. 66, parágrafo único adverte que “não encontrado o acusado para ser citado” (pouco importando se se ocultou ou não), os autos devem ser enviados ao Juízo Comum.

No mandado citatório deverá estar a advertência para o acusado se fazer acompanhar de advogado, sob pena de nomeação de um dativo (art. 68), e das testemunhas, querendo (art. 78, § 1º.).

As intimações e as notificações poderão ser realizadas das seguintes formas:

a) por correspondência, se pessoa física, e com aviso de recebimento, se jurídica (art. 370, § 2º. Do CPP).

b) por oficial de justiça (independentemente da expedição de mandado ou de carta precatória).

c) por qualquer meio idôneo de comunicação (telegrama, fax, telefone, na própria Secretária, pela imprensa).

d) por ciência na própria audiência.

Ve-se que mais uma vez um texto legal não fez a diferença entre estes dois atos de comunicação processual, o que é lamentável. Doutrinariamente diferencia-se intimação de notificação, distinção não observada no Código de Processo Penal e, exatamente por isso, desconhecida pela maioria dos operadores do Direito. Assim, diz-se intimação a comunicação de ato processual já efetuado, ao passo que a notificação serve para comunicar ato ainda a ser realizado. Desta forma, intima-se de algo já produzido e se notifica para ato a ser cumprido. A intimação volta-se ao passado, enquanto a notificação tende ao futuro. Exemplificando, intima-se de uma decisão judicial, enquanto que se notifica uma testemunha ou um perito para comparecer em juízo.

Entre nós faziam a distinção juristas como Pontes de Miranda, Câmara Leal, Gabriel de Rezende Filho, Basileu Garcia, Galdino Siqueira e Frederico Marques. Hoje, Tourinho Filho e Mirabete também o fazem.

Frederico Marques, por exemplo, escreveu que a “notificação projeta-se no futuro, visto que leva ao conhecimento do sujeito processual, ou de outra pessoa que intervenha no processo, pronunciamento jurisdicional que determine um facere ou um non facere. A intimação, ao revés, se relaciona com atos pretéritos”.

Assim, diz-se intimação a comunicação de ato processual já efetuado, ao passo que a notificação serve para comunicar ato ainda a ser realizado. Desta forma, intima-se de algo já produzido e se notifica para ato a ser cumprido. A intimação volta-se ao passado, enquanto a notificação tende ao futuro.

Tourinho Filho também diferencia:

“A intimação é, pois, a ciência que se dá a alguém de um ato já praticado, já consumado, seja um despacho, seja uma sentença, ou, como diz Pontes de Miranda, é a comunicação de ato praticado. Assim, intima-se o réu de uma sentença (note-se que o réu está sendo cientificado de um ato já consumado, já praticado, isto é, a sentença).

“A notificação, por outro lado, é a cientificação que se faz a alguém (réu, partes, testemunhas, peritos etc) de um despacho ou decisão que ordena fazer ou deixar de fazer alguma coisa, sob certa cominação. Assim, a testemunha é notificada, porque se lhe dá ciência de um pronunciamento do Juiz, a fim de comparecer à sede do juízo em dia e hora designados, sob as cominações legais. Se não comparecer, estará ela sujeita àquelas sanções a que se referem os arts. 218 e 219 do CPP”.

Como se disse, porém, esta diferenciação não foi observada pelo nosso Código de Processo Penal fazendo que a grande maioria da doutrina e da jurisprudência também assim procedesse. O nosso Código ora se refere a intimação, ora a notificação, sem levar em conta a diferenciação doutrinária existente.

Admite-se a intimação por edital apenas da sentença condenatória, observando-se o disposto no art. 392 do Código de Processo Penal. Neste sentido, veja-se esta decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

“Conflito de Competência nº. 70020785770 - Ementa: Conflito de Competência. Intimação de sentença condenatória no Juizado Especial Criminal por edital. Possibilidade. Conflito Julgado Procedente”

O fato de a intimação para audiência preliminar no Juizado Especial Criminal não ser feita não faz com que o processo seja transferido para a Justiça Comum. Com base nesse entendimento, a 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais concedeu Habeas Corpus impetrado pelo Ministério Público a um acusado de dirigir sem carteira de motorista. O tribunal ponderou que a remessa dos autos à Justiça Comum não poderia ter sido feita, uma vez que, àquela altura, não havia um processo propriamente instaurado. Isso porque a audiência preliminar serve para o promotor oferecer ao acusado a possibilidade de efetuar uma transação penal, se comprometendo a pagar multa ou a prestar serviços comunitários em troca do arquivamento da ação penal. Segundo o voto da Desembargadora Beatriz Pinheiro Caires, relatora do caso, o processo somente poderia ser transferido à Justiça Comum depois de o Ministério Público ter oferecido a denúncia.“Uma vez verificada a total impossibilidade de se intimar o autor do fato para a audiência preliminar, deveria ter o douto magistrado impetrado oportunizada vista ao Ministério Público para o oferecimento da denúncia, determinando-se, em seguida, a citação do acusado, a qual, caso restasse frustrada, viabilizaria, aí sim, a remessa dos autos à Justiça Comum, nos termos do artigo 66, parágrafo único, da Lei 9.099/95”, argumentou. Além disso, a relatora entendeu que é a remessa seria ilegal, porque violaria o princípio do juiz natural e a competência absoluta determinada em razão da matéria. Ela ainda afirmou que a medida prejudicaria o acusado, que perderia os benefícios da transação penal. Com base nesses argumentos, a 2.ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais concedeu, por unanimidade, o Habeas Corpus nº. 0733577-03.

V – DA FASE POLICIAL

Na fase preliminar (art. 69), a lei em estudo utilizou-se da expressão “autoridade policial” que, a nosso ver, restringe-se aos Delegados da Polícia Civil e da Polícia Federal (dentro de suas atribuições específicas insculpidas nos §§ 4º. E 5º., do art. 144, CF/88). Há quem entenda, porém, que a Polícia Militar e a própria Secretaria do Juizado poderão lavrar o Termo Circunstanciado e outros, ainda, que estendem este conceito aos organismos policiais referidos no art. 144 da CF/88. Cezar Roberto Bitencourt vai mais além, afirmando ser inconstitucional a permissão da lavratura do Termo Circunstanciado pela Polícia Militar, além de consistir abuso de autoridade e usurpação de função pública (ob. Cit., p. 58).

No julgamento do Habeas Corpus n.º 7.199/PR, reg. 98.0019625-0, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “nos casos de prática de infração penal de menor potencial ofensivo, a providência prevista no art. 69, da Lei n.º 9.099/95, é da competência da autoridade policial, não consubstanciando, todavia, ilegalidade a circunstância de utilizar o Estado o contingente da Polícia Militar, em face da deficiência dos quadros da Polícia Civil.” No seu voto, o relator, Ministro Vicente Leal, afirmou que a lavratura do TC pela PM “não consubstancia qualquer ilegalidade, nem afronta ao direito de locomoção do paciente. É certo que, como acentuado no parecer do Ministério Público, tal providência deve ser realizada, a priori, pela Polícia Judiciária, através de Delegado de Polícia. Todavia, não tendo a Polícia Civil estrutura para atender a demanda desses serviços, não há impedimento legal que desautorize o Poder Executivo Estadual a utilizar os órgãos da Polícia Militar, em regra destinados a relevante tarefa de policiamento ostensivo fardado. A propósito, transcreva-se excerto do parecer mencionado:"outrossim, tecnicamente também não há prejuízo algum para o paciente. Como não se trata de inquérito policial, não se deve exigir a exclusividade do Delegado para lavrar o termo, como afirma o impetrante em vista de seus conhecimentos técnicos. Ora, a Polícia Militar está qualificada para atender a chamados de ocorrência de delitos, e, com certeza, saberá identificá-los, não com o rigor técnico de um profissional do direito, mas com a experiência de sua digna atividade. Ademais, o termo circunstanciado não é meticuloso na análise do fato típico, mas apenas informa a ocorrência do delito e a data em que haverá audiência perante o Juiz.' Correto, o pronunciamento da ilustre representante do MP o qual incorporo a este voto, adotando como razão de decidir.”

Sobre a matéria, o Tribunal de Justiça de São Paulo editou o Provimento nº. 806/03, entendendo que "considera-se autoridade policial apta a tomar conhecimento da ocorrência e a lavrar termo circunstanciado, o agente do poder público, investido legalmente para intervir na vida da pessoa natural, que atue no policiamento ostensivo ou investigatório". No mesmo sentido, a Corregedoria do Tribunal de Justiça do Paraná publicou o Provimento n.º 34/2000 estabelecendo que "a autoridade policial, civil ou militar, que tomar conhecimento da ocorrência, lavrará termo circunstanciado."

Decidindo esta questão, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou inconstitucional o Decreto nº. 1.557/2003, do Estado do Paraná, que em seu artigo 1º. Determinava que “nos municípios em que o Departamento de Polícia Civil não contar com servidor de carreira para o desempenho das funções de delegado de Polícia de carreira, o atendimento nas delegacias de Polícia será realizado por subtenente ou sargento da Polícia Militar”. A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3614 foi ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil sob o argumento de que a Polícia Militar não teria habilitação adequada para atender em delegacias, investigando crimes ou lavrando termos circunstanciados. A ação afirmava assim a competência exclusiva da Polícia Civil para realização das atividades inerentes às delegacias, nos termos do artigo 144, caput, incisos IV e V e parágrafos 4º. E 5º. Da Constituição Federal que definem claramente a competência da Polícia Civil e da Polícia Militar.

Em novembro de 2005, o relator, Ministro Gilmar Mendes concedeu liminar para suspender os efeitos do decreto na sessão realizada no dia 20 de setembro de 2007 trouxe seu voto a Plenário. Ao considerar o caráter excepcional do decreto, decorrente da flagrante carência de delegados e escrivães nos municípios brasileiros, o Ministro considerou que o exercício do cargo por subtenente ou sargento da PM configuraria uma circunstância extraordinária e temporária, pois a Polícia Civil continua sendo responsável pela atribuição de investigar, por exemplo. Tal atribuição não foi usurpada pelo decreto impugnado que não delega, mas submete atribuições da Polícia Civil à Polícia Militar. Para Gilmar Mendes, o Decreto paranaense teve como princípio a necessidade e possibilidade de tentar compatibilizar a norma constitucional à realidade. Por esse motivo, o Ministro admitiu a constitucionalidade da norma. A Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha divergiu do relator por entender que a ocorrência de “desvio de função” determinada pelo decreto estadual, embora determinada por circunstância específica, caracteriza uma transferência de funções específicas para pessoas que não integram o cargo de delegado de polícia. Para a Ministra, essas funções só poderiam ser realizadas por bacharéis em direito e, caso o STF permitisse isso, poderia gerar uma situação de “legitimação” do desvio de função, algo inaceitável no sistema administrativo. Também o Ministro Cezar Peluso divergiu do relator advertindo que “antes da lavratura do termo circunstanciado [constante do artigo 5º do decreto] o delegado tem que fazer um juízo jurídico de avaliação dos fatos que são expostos”. Sendo uma atividade inerente a delegados habilitados para as funções de polícia judiciária, a Polícia Militar não teria habilitação adequada para essas funções, o que comprometeria todo o processo jurídico decorrente dessas funções. A divergência iniciada pela ministra Cármen Lúcia foi acompanhada pelos demais integrantes do Plenário, com a declaração da inconstitucionalidade do decreto 1557, em sua totalidade.

A autoridade policial, após a lavratura do Termo Circunstanciado, deve encaminhar, sendo possível, o autor do fato e a vítima ao Juizado Especial Criminal competente, ou, não o sendo, lavrar o termo de compromisso de comparecimento (se houver prisão em flagrante) ou agendar uma data com a Secretaria; deve, outrossim, diligenciar a realização dos exames periciais necessários.

Apesar de raríssimo e de contra-indicado, pode ser cabível, no Juizado, a representação (pela autoridade policial) ou o pedido de prisão preventiva (pelo Ministério Público ou pelo querelante) se, por exemplo, provar-se que o autor do fato está coagindo testemunhas. Neste aspecto, porém, devemos estar atentos para um dos elementos da prisão provisória, qual seja a homogeneidade: “las medidas cautelares son homogéneas, aunque no idênticas, con las medidas ejecutivas a las que tienden a preordenar.”

Também é possível, como fato jurídico, a prisão em flagrante em virtude da prática de uma infração penal de menor potencial ofensivo, apenas ela não será documentada (instrumentalizada, certificada) por via do Auto de Prisão em Flagrante se o autor do fato for imediatamente encaminhado ao Juizado ou, não o podendo, comprometer-se a fazê-lo, assinando o respectivo Termo de Compromisso.

Assim, se o autor do fato preso em flagrante não puder ser encaminhado ao Juizado Especial e não se comprometer a comparecer deverá ser lavrado o Auto de Prisão em Flagrante, arbitrando-se a fiança, se cabível e encaminhando-se o procedimento ao Juizado Especial. Atente-se que se o autor do fato não comparecer, não há falar-se mais em lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, pois já estaria ausente o estado de flagrância, ou mesmo em imposição de fiança, tendo em vista o seu caráter típico de medida de contra-cautela. Neste caso, como houve a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante (um dos modos como se inicia o Inquérito Policial), entendemos que, excepcionalmente, deve ser instaurado um Inquérito Policial (art. ., CPP), enviando-se posteriormente ao Juizado Especial Criminal.

Aliás, e da mesma forma, se houver indícios de que o autor do fato é inimputável ou semi-responsável ou for o caso de uma lesão corporal culposa decorrente de erro médico ou o número elevado de autores do fato, também pensamos que, por exceção, deve ser instaurado Inquérito Policial e não Termo Circunstanciado, por analogia com o art. 77, § 2º.; nesta hipótese, o Inquérito Policial deverá ser remetido para o Juizado Especial e na impossibilidade evidente de realização da composição civil e da transação penal ser encaminhado a uma Vara Criminal Comum, também com fulcro no art. 77, § 2º. Sendo a autoria do crime ou da contravenção desconhecida, entendemos, outrossim, que deva ser instaurado Inquérito Policial e, após o seu encerramento, encaminhado ao Juizado.

Em linhas gerais, o Termo Circunstanciado deverá conter, além de outros elementos que a autoridade policial entender pertinentes, a qualificação completa da vítima e do autor do fato, além, se for o caso, do responsável civil (quando o autor do fato, por exemplo, for preposto de uma empresa); sumário dos fatos, especificando data, local e hora, além das versões das partes e das testemunhas; indicação da prova material apreendida no momento do delito; a qualificação completa das testemunhas; a indicação dos exames periciais requisitados; a descrição dos objetos apreendidos; a assinatura das partes, da autoridade policial e das testemunhas presentes; a representação da vítima, para que se evite a decadência do direito; documentos, tais como cartas, antecedentes criminais, boletins de ocorrência anteriores, certidões policiais, etc.

A propósito, observa-se que o Projeto de Lei nº. 4.209/01 que trata de modificar o Código de Processo Penal no tocante à investigação criminal, cobrindo lacuna existente na Lei nº. 9.099/95, no seu art. 5o, especifica o conteúdo do Termo Circunstanciado, nos seguintes termos:

“Se a infração for de menor potencial ofensivo, a autoridade lavrará, imediatamente, termo circunstanciado, de que deverão constar:

I- narração sucinta do fato e de suas circunstâncias, com a indicação do autor, do ofendido e das testemunha

II - nome, qualificação e endereço das testemunha

III - ordem de requisição de exames periciais, quando necessário

IV - determinação da sua imediata remessa ao órgão do Ministério Público oficiante no juizado criminal competente, com as informações colhidas, comunicando-as ao juiz

V - certificação da intimação do autuado e do ofendido, para comparecimento em juízo nos dia e hora designados.”

A juntada dos laudos periciais é dispensável nesta fase, pois a lei se contenta com um simples boletim médico ou prova equivalente. Ressalve-se a necessidade, porém, de tais exames (principalmente o de corpo de delito) para fundamentar uma sentença condenatória salvo, excepcionalmente, a possibilidade da prova indireta (art. 167, CPP).

Por fim, observamos que o parágrafo único do art. 69 foi modificado pela Lei nº. 10.455/2002, estabelecendo-se a possibilidade, em caso de violência doméstica (que, como é óbvio não se limita à violência de marido e mulher, mas em relação aos filhos, enteados, ascendentes, sobrinhos, etc.), do “juiz poder determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.” Algo parecido com o que já está previsto no art. 888, VI do Código de Processo Civil; de toda maneira, como típica medida cautelar, é de rigor obediência ao disposto nos arts. 796 a 812 do CPC, especialmente os seus arts. 802, parágrafo único, II e 811, II. A respeito, o jurista Calmon de Passos ensina que “o processo cautelar é processo de procedimento contencioso, vale dizer, no qual o princípio da bilateralidade deve ser atendido, sob pena de nulidade. A lei tolera a concessão inaudita altera pars de medida cautelar, nos casos estritos que menciona (art. 804), mas impõe, inclusive para que subsista a medida liminarmente concedida, efetive-se a citação do réu e se lhe enseje a oportunidade de se defender (arts. 802, II e 811, II).”

VI – A COMPOSIÇÃO CIVIL DOS DANOS

Ainda nesta primeira etapa procedimental, temos a fase da composição civil dos danos que ocorrerá entre o autor do fato e a vítima e será homologada por sentença irrecorrível (com a possibilidade, porém, dos embargos de declaração, do Mandado de Segurança e da ação anulatória prevista no art. 486 do Código de Processo Civil), sendo título executivo judicial, nos termos do art. 584, III, CPC, podendo ser executada, inclusive, no Juizado Especial Cível (art. . Da Lei n. 9.099/95). Este acordo realizado na esfera penal tem efeito na esfera cível para se evitar o enriquecimento ilícito, tal como já se prevê na Lei dos Crimes Ambientais – Lei nº. 9.605/98 (art. 12), no Código Penal (art. 45, § 1º., in fine) e no Código de Trânsito Brasileiro – Lei nº. 9.503/97 (art. 297, § 3º.).

A composição civil dos danos nas infrações penais de menor potencial ofensivo deverá sempre ser tentada, ainda que se trate de crime cuja ação penal seja pública incondicionada, ressalvando-se apenas a hipótese da inexistência de vítima determinada. Esta afirmação deflui da própria redação do art. 74, parágrafo único e do art. 76, ambos da Lei n.º 9.099/95.

Em que pese opiniões em contrário, o certo é que a esta conclusão chegou, salvo engano, a maioria dos doutrinadores.

Assim, por exemplo, afirma Ada Pellegrini Grinover:

“Frise-se, por oportuno, que, tanto para a ação pública condicionada como para a ação de iniciativa do ofendido, a homologação do acordo civil acarreta a renúncia tácita ao direito de representação ou queixa (...)

“No caso de ação de iniciativa pública (incondicionada), ao contrário, a homologação do acordo civil nenhum efeito terá sobre a ação penal.”

Por sua vez, Mirabete adverte que tal homologação, no caso de ação penal pública incondicionada, acarreta dois efeitos penais, senão vejamos:

“Evidentemente, homologada a composição, não ocorre a extinção da punibilidade quando se tratar de infração penal que se apura mediante ação penal pública incondicionada, prosseguindo-se na audiência preliminar com eventual proposta de transação ou, não sendo esta apresentada, com o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público. Entretanto, se a composição dos danos ocorrer, deve ser ela objeto de consideração do Ministério Público, quando da oportunidade de oferecer a transação, e do juiz, como causa de diminuição de pena ou circunstância atenuante (arts. 16 e 65, III, b, última parte, do Código Penal). Além disso, é evidente que a composição impedirá uma ação ordinária de indenização fundada no art. 159 do Código Civil, ou a execução, no cível, da eventual sentença condenatória (art. 91, I, do Código Penal).” Neste ponto discordamos: a composição civil dos danos não impedirá a ação civil ex delicto, apenas obrigará a que se compense de uma posterior indenização concedida no cível o que foi pago no acordo homologado no Juizado Especial Criminal, à semelhança do que prescreve, como dissemos acima, o art. 45, § 1o. In fine do Código Penal, o art. 12 da Lei n. 9.605/98 (Meio Ambiente) e o art. 297, § 3o. Da Lei n. 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro).

Vê-se que impostergável será a tentativa de composição civil dos danos, ainda que se trate de contravenção ou de crime de ação penal pública incondicionada. Se assim não o fosse, ferido estaria o princípio constitucional da igualdade (art. ., caput, da Constituição Federal), pois a vítima de uma infração de menor potencial ofensivo cuja ação penal fosse pública incondicionada seria tratada diferentemente daquel’outra que sofrera também uma infração da mesma natureza, porém de ação penal pública condicionada à representação. Assim, por exemplo, a vítima de uma ameaça teria direito à composição civil dos danos, enquanto que o ofendido por um constrangimento ilegal não o teria, o que seria um absurdo.

Ademais, note-se que um dos objetivos da lei que criou os Juizados Especiais Criminais é exatamente a reparação dos danos sofridos pela vítima (art. 62). Como observam Ada, Scarance, Luiz Flávio e Gomes Filho “é a primeira vez, no nosso ordenamento, que a legislação abre tão amplo espaço à sua proteção jurisdicional, inserindo-se no generoso e atualíssimo filão que advoga a revisão dos esquemas processuais de modo a dar resposta concreta à maior preocupação com o ofendido.”

Esta atenção com a vítima no processo penal é tema atual e tem sido motivo de inúmeros trabalhos doutrinários, como observou o jurista argentino Alberto Bovino:

“Después de varios siglos de exclusión y olvido, la víctima reaparece, en la actualidad, en el escenario de la justicia penal, como una preocupación central de la política criminal. Prueba de este interés resultan la gran variedad de trabajos publicados recientemente, tanto en Argentina como en el extranjero;” (...) mesmo porque “se señala que com frecuencia el interés real de la víctima no consiste en la imposición de una pena sino, en cambio, en ‘una reparación por las lesiones o los daños causados por el delito’” Neste sentido, veja-se obra bastante elucidativa de Antonio Scarance Fernandes.

Dois juristas italianos, Michele Correra e Danilo Riponti, também anotaram:

“Il recupero della dimensione umana della vittima, molto spesso reificata, vessata, dimenticata da giuristi e criminologi in quanto oscurata da quella cosí clamorosa ed eclatante del criminale, soddisfa l’intento di rendere giustizia a chi viene a trovarsi in una situazione umana tragica ed ingiusta, a chi ha subito e subisce e danni del crimine e l’indifferenza della società.”

Seria, portanto, até sob este ponto de vista, descabida qualquer exegese que impedisse a composição civil dos danos nestas hipóteses.

Assim, sempre que estivermos à frente de um delito de menor potencial ofensivo cuja ação penal seja incondicionada ou uma contravenção penal (cuja ação penal é sempre, como em toda contravenção – inclusive vias de fato, pública incondicionada), deve-se oportunizar a composição dos danos civis, observando-se, porém, que a sua homologação não acarreta os efeitos impeditivos da transação penal ou de posterior denúncia ou queixa.

Nestes casos, havendo e sendo homologada a composição civil, não estará o Ministério Público impedido de transacionar ou oferecer denúncia. Adverte-se que a homologação da composição civil em casos que tais não é causa, em absoluto, de arquivamento, mas somente poderá acarretar aquelas conseqüências apontadas por Mirabete e acima transcritas.

Assim, ainda que tenha ocorrido a referida composição, será de rigor a continuidade da audiência preliminar, vigorando, in casu, o princípio da obrigatoriedade ou da legalidade da ação penal que, apesar de efetivamente mitigado pela lei em estudo, não foi excluído de nossa sistemática processual penal, que abraçou o sistema acusatório (ainda que com impurezas) e o da obrigatoriedade da ação penal, reforçados pelo art. 129 da Constituição Federal.

Observa-se que mesmo com o advento da lei especial sob comento, continua em nosso Processo Penal o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública a impedir, v. G., o arquivamento do termo circunstanciado em caso de composição civil dos danos em infração de ação penal pública incondicionada, havendo justa causa para a denúncia.

Socorremo-nos, a propósito e mais uma vez, de Mirabete:

“A Constituição atual ao permitir a criação dos Juizados Especiais, para a apuração de infrações penais de menor potencial ofensivo, permitindo a transação, não instituiu o princípio da oportunidade nas ações penais públicas, uma vez que tal instituto se refere somente à possibilidade de composição entre as partes, nos termos da lei, após a propositura do processo.”

No mesmo sentido, preleciona Maurício Antônio Ribeiro Lopes:

“O princípio da obrigatoriedade da ação penal, desse modo, não foi afastado pela Lei 9.099/95. Ao receber o termo de ocorrência da autoridade policial, o representante do Ministério Público obrigatoriamente deverá adotar uma das seguintes providências: verificar o cabimento de proposta da aplicação imediata da pena não privativa de liberdade (art. 76, caput); oferecer denúncia oral (art. 77, caput); oferecer prova escrita (art. 77, § 2º.), requerer arquivamento (CPP, art. 28); requerer diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia (CPP, art. 16), ou propor a suspensão do processo.” (grifo nosso). Note-se que ao se referir à possibilidade do arquivamento, o autor acima citado coloca em parêntese o art. 28 do Código de Processo Penal como que para delimitar tal possibilidade.

Desta forma, tratando-se de ação penal pública incondicionada, o pedido de arquivamento só será possível, à vista do princípio da obrigatoriedade, se o fato não for infração penal, ou, em sendo, a autoria for desconhecida, ou se não houver justa causa (lastro probatório mínimo), além da hipótese de extinção da punibilidade.

Não nos parece possível, portanto, pedido de arquivamento de um termo circunstanciado em que se noticia uma infração penal de ação penal pública incondicionada pelo só fato de ter havido a composição civil dos danos, quando a lei penal já prevê, como efeito deste acerto, o arrependimento posterior e a circunstância atenuante.

A mitigação implantada pela lei ora comentada não pode ser interpretada a tal ponto que infira não ser possível o oferecimento da transação penal quando haja a composição civil no caso de ação penal pública incondicionada.

Como ensina Afrânio Silva Jardim, “todo o sistema do código está voltado para a propositura da ação penal pública. O exercício desta ação é a regra geral, sendo o arquivamento a exceção, tanto que o legislador não tratou expressamente das hipóteses de arquivamento, mas sim dos casos em que a ação não deve ser exercitada (art. 43).”

É o mesmo autor quem adverte:

“É preciso interpretar a Lei n.º 9.099/95 dentro dos postulados dos princípios que informam o nosso sistema processual acusatório e não como desejaríamos que o legislador tivesse dito.”

Por outro lado, pelo princípio da indisponibilidade da ação penal que é corolário da regra da obrigatoriedade, veda-se qualquer manifestação de poder dispositivo no que concerne à promoção e à movimentação do processo penal, refletindo isto o interesse público na determinação do conteúdo da causa penal.

Com o advento da Lei n.º 9.099/95, é evidente que também restou mitigado este último princípio quando no seu art. 89 instituiu-se a suspensão condicional do processo para as infrações de pequeno e de médio potencial ofensivo, pois o Ministério Público passou, obedecidos determinados requisitos e pressupostos, a dispor da res deducta in judicio, possibilidade antes expressamente vedada pelo art. 42 do Código de Processo Penal.

Tal aspecto, no entanto, não autoriza, a nosso ver, o arquivamento do termo circunstanciado nas condições colocadas, mesmo porque a suspensão condicional do processo pressupõe processo penal instaurado.

Em complemento à fundamentação acima exposta, veja-se mais uma vez o ensinamento de Afrânio:

“Na verdade, o legislador não deu ao Ministério Público a possibilidade de requerer o arquivamento do termo circunstanciado e das peças de informação que o instruírem, quando presentes todas as condições para o exercício da ação penal. Vale dizer, o sistema do arquivamento continua sendo regido pelo CPP, descabendo ao Ministério Público postular o arquivamento do termo circunstanciado por motivos de política criminal. Aqui também não tem o Parquet discricionariedade que lhe permita manifestar ou não em juízo a pretensão punitiva estatal.” (grifo nosso).

Esta composição civil poderá ser conduzida por conciliadores leigos, sendo que a homologação caberá sempre ao Juiz de Direito.

Questão que suscita certa controvérsia na disciplina dos Juizados Especiais Criminais diz respeito à obrigatoriedade ou não da presença do membro do Ministério Público na audiência preliminar de tentativa de composição civil dos danos.

Autores há, como por exemplo, Marino Pazzaglini Filho e outros, que só vislumbram a necessidade da participação do Ministério Público nesta fase caso o ofendido seja incapaz, oportunidade em que o Promotor de Justiça atuaria especificamente para proteger interesse seu (do incapaz) que estivesse sendo prejudicado.

Neste mesmo sentido foi editada a Súmula 07 da Procuradoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo sobre a Lei dos Juizados Especiais Criminais (São Paulo, 22 de novembro de 1995).

Nada obstante o posicionamento em contrário, temos para nós que o entendimento mais acertado é exatamente o oposto, ou seja, aquele segundo o qual a necessidade do representante do Ministério Público na referida audiência é, em qualquer hipótese, impostergável.

A fim de que possamos exarar a nossa opinião a respeito do assunto, necessário se nos afigura a análise dos arts. 72, 73 e 74, da Lei n.º 9.099/95 que dizem respeito à matéria ventilada.

Com efeito, lê-se nos três dispositivos citados o seguinte (grifados por nós):

“Art. 72 - Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.

“Art. 73 – A conciliação será conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua orientação.

“Parágrafo único – Os conciliadores são auxiliares da Justiça, recrutados na forma da lei local, preferentemente entre bacharéis em Direito, excluídos os que exerçam funções na administração da Justiça Criminal.

“Art. 74 – A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.

“Parágrafo único – Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.”

Diante dos dispositivos legais acima transcritos, necessariamente são extraídas, desde já, quatro conclusões:

1ª.) A presença do representante do Ministério Público na audiência preliminar é obrigatória

2ª.) É nesta audiência preliminar que se dará a (primeira) tentativa de composição dos danos (poderá haver uma segunda oportunidade prevista no art. 79)

3ª.) Esta tentativa de conciliação para composição dos danos pode ser conduzida por um Conciliador, que agirá sob a orientação do Juiz de Direito.

4ª.) A homologação do acordo acaso efetivado só poderá ser feita pelo Juiz togado, vedado ao Conciliador esta ou qualquer outra tarefa de natureza jurisdicional.

A primeira de nossas assertivas provém mesmo da literalidade do texto transcrito (art. 72) que não dá margem à interpretação diversa. Neste sentido vejamos a doutrina (todos os grifos são nossos):

“Mas a audiência preliminar, conduzida por quem estiver imbuído da adequada mentalidade de mediador, deverá ser o mais informal possível, atendendo aos critérios do art. 62. O juiz (ou conciliador) conversará abertamente com os interessados, deixará que troquem idéias entre si e com ele, induzirá os advogados e o promotor ao mesmo comportamento.”

Nesta mesma obra, lê-se adiante:

“Os conciliadores funcionarão nos Juizados como multiplicadores da capacidade de trabalho do juiz. Sentarão junto aos protagonistas principais (MP, autuado, vítima, responsável civil e seus advogados) para conduzir o entendimento destes com vistas à auto-composicão.” (p. 118).

Damásio de Jesus afirma que o “Promotor de Justiça participa da composição civil, ainda que o ofendido não seja menor ou incapaz”

Mas não é só; para ilustrar vejamos outros doutrinadores:

“A audiência de conciliação é o momento mais importante do procedimento prévio. Presentes o órgão do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o juiz dará início à audiência preliminar (...).

“Sua participação, bem como a do Ministério Público, deve ser a mais informal possível, não apenas conduzindo, como está no art. 72, mas intervindo nos momentos apropriados, quando a conciliação das partes depender de uma palavra, de um conselho, de uma pequena mudança na proposta.”

A seguir esclarece este mesmo autor que como “estabelece o art. 73, a conciliação será conduzida pelo juiz ou conciliador sob sua orientação”, que deverá “esclarecer o autor do fato e a vítima sobre as vantagens que a conciliação traz para ambos.” (p. 314).

Mirabete assevera:

“Por essa razão, devem estar presentes, obrigatoriamente, para a tentativa de conciliação e transação, além do juiz, o representante do Ministério Público, o autor do fato, seu advogado constituído por instrumento próprio ou verbalmente na própria audiência.”

Para este autor, os conciliadores “terão a condição de auxiliares da Justiça e que tentarão, sob orientação do magistrado, promover o acordo entre a vítima, ou eventualmente o responsável civil, e o autor do fato”, tendo “como função apenas presidir, sob a orientação do juiz, a tentativa de conciliação entre as partes, como auxiliares da Justiça que são, nos limites exatos da lei.” (págs. 73/74).

Cezar Roberto Bittencourt afirma também que à audiência preliminar “devem comparecer o Ministério Público, as partes – autor e vítima – e, se possível, o responsável civil, todos acompanhados por seus advogados”, asseverando, ademais, que “a conciliação será conduzida pelo Juiz ou por conciliador.”

Neste mesmo sentido pensam Fátima Nancy Andrighi e Sidnei Beneti, além de Liberato Póvoa e José Maria de Melo; estes dois últimos escreveram:

“Como a finalidade precípua da audiência preliminar é a conciliação do autuado com o Ministério Público (com vistas à transação penal) e com a vítima (levando à transação, renúncia ou submissão), a lei determina a imprescindibilidade da presença das partes e do Ministério Público.”

Vê-se, portanto, que a presença de um Promotor de Justiça (ou Procurador da República) na audiência preliminar é necessária e indeclinável até porque acaso não obtido êxito na composição civil (e tendo havido representação ou tratando-se de ação penal pública incondicionada) imediatamente deverá ser dada a palavra ao representante do Ministério Público para que se pronuncie acerca da possibilidade de transação penal ou do oferecimento de denúncia oral.

Ora, se ausente estiver (e sendo o caso de se oportunizar a transação penal) como se passará à segunda fase desta primeira audiência se não se encontrava no recinto o representante do Ministério Público?

Observa-se, a propósito, que a audiência preliminar não tem como fito apenas a tentativa de composição civil dos danos, mas, como bem advertem Marino Pazzaglini Filho e outros, “compõe-se de três fases: composição dos danos civis; transação penal; e oferecimento oral de denúncia.” Indaga-se: sem o Promotor de Justiça como haverá a transação penal ou o oferecimento de denúncia oral?

É sempre bom relembrar, por outro lado, que a participação do Conciliador se reduz à primeira fase da audiência preambular, visto que, à evidência, não detém qualquer poder jurisdicional.

Como adverte o mesmo Mirabete, “o conciliador tem como função apenas presidir, sob a orientação do juiz, a tentativa de conciliação entre as partes (...), portanto, função meramente administrativa (...)”, nada impedindo “que o Juiz interfira nas negociações, devendo fazê-lo obrigatoriamente no caso de apurar alguma irregularidade no decorrer das negociações (...)”, sem obstar, ademais, “que o juiz promova várias audiências concomitantes, a cargo cada uma de um auxiliar, supervisionando o andamento delas e interferindo apenas quando necessário ou aconselhável.”

Sobre esta importante função, assim se pronunciou a Confederação Nacional do Ministério Público em documento oficial:

“Conclusão 11 – A participação dos conciliadores na audiência prevista pelo art. 72 da lei cessa com o encerramento da fase de reparação civil dos danos entre ofensor e ofendido, qualquer que seja o seu resultado.”

Aliás, na conclusão anterior a mesma Confederação deixou assentado:

“É indispensável a presença do Promotor de Justiça à audiência prevista pelo art. 72 da Lei 9.099/95.”

Ressalte-se que mesmo havendo a composição civil entre as partes, ainda assim, termina a participação do Conciliador, pois a homologação do respectivo acordo (como ato tipicamente jurisdicional), só poderá ser feita pelo Juiz togado.

É evidente que não há falar-se em submissão do Promotor de Justiça ao Conciliador. Absolutamente! Estar ao lado deste auxiliar da Justiça não significa estar a ele submetido, mesmo porque, como já se disse, não haverá nesta fase da conciliação civil nenhum ato que se revista de caráter jurisdicional, fato que redundaria, se assim não o fosse, em grosseira inconstitucionalidade, como advertiu Ribeiro Lopes, para quem “é preciso que se afaste por completo qualquer possibilidade de se conferir ao conciliador poderes superiores ao de mediar a composição dos danos civis”, não sendo possível submeter-se o Ministério Público, na conciliação, “à disciplina do conciliador, mero auxiliar da Justiça (arts. 7º. E 73, parágrafo único desta lei), subvertendo a hierarquia constitucionalmente desenhada.”

Relembra-se, ademais, que a condução da composição civil pelo Conciliador está submetida à supervisão do Juiz togado, inclusive no prosseguimento da audiência seja homologando o acordo, colhendo a representação da vítima, ouvindo o Ministério Público para a transação penal ou para o oferecimento da denúncia oral ou mesmo interferindo na própria tentativa de conciliação civil. A atividade do Conciliador repita-se, restringe-se à condução da conciliação entre o autor do fato e o ofendido, e só.

Diante deste quadro, é perfeitamente possível, como, aliás, acima foi mostrado por Mirabete, a realização de mais de uma audiência simultaneamente, cada uma com o seu Conciliador, inclusive em horário noturno e em qualquer dia da semana (art. 64).

Diante do exposto, entendemos necessária a presença do representante do Ministério Público na audiência preliminar, inclusive na fase em que esta é conduzida pelo Conciliador; a audiência preliminar será presidida sempre por um Juiz de Direito, ficando a cargo do auxiliar apenas o encaminhamento da composição civil dos danos; a participação do parquet servirá também para fiscalizar os esclarecimentos prestados pelo Conciliador, funcionando neste primeiro momento da audiência, tipicamente, como fiscal da lei, pugnando ao Juiz togado pela correção de possíveis irregularidades.

Nada impede que o acordo entre a vítima e o autor do fato seja realizado extrajudicialmente, contanto que haja a homologação, a posteriori, no Juizado Especial Criminal.

A composição civil homologada em Juízo acarreta renúncia tácita ao direito de queixa (o que é uma inovação em relação ao art. 104, parágrafo único do Código Penal) ou de representação (inovando igualmente em relação ao nosso sistema, que só previa a sua irretratabilidade). Poderá, também, haver renúncia expressa à representação, usando-se analogicamente o art. 50, CPP.

Se não houver o acordo, à vítima será dada oportunidade para representar, se se tratar de crime de ação penal pública condicionada (se já não o fez na Delegacia de Polícia). O prazo para a representação não mudou, tampouco o dies a quo, continuando a valer o que está escrito no art. 38 do Código de Processo Penal. Atente-se que o prazo de 30 dias previsto no art. 91 (cujo início é o da data da notificação e não da juntada do respectivo mandado – Enunciado 710 da súmula do Supremo Tribunal Federal)é uma norma feita para resolver as questões atinentes aos processos em curso quando do surgimento da referida lei, e tão-somente.

Em se tratando de crime de ação penal de iniciativa privada e havendo pluralidade de autores (querelados) e de vítimas (querelantes), poderá haver uma exceção à regra da indivisibilidade (art. 48, CPP), pois o procedimento só terá continuidade (com o oferecimento da queixa) em relação aos que não aceitaram compor-se civilmente, ou seja, existirá ação penal de iniciativa privada em relação a apenas um ou alguns querelados, mesmo tendo havido um terceiro ofensor (que se compôs civilmente). Neste caso, a renúncia ao direito de oferecer queixa não se estenderá aos demais ofensores, não sendo aplicáveis as regras dos arts. 48 e 49 do CPP, ainda que a composição civil tenha sido total (admitir-se o contrário seria a consagração do enriquecimento sem causa, pois o ofensor que não aceitou reparar o dano seria beneficiado com o acordo feito pelo (s) outro (s), configurando-se uma situação de evidente injustiça ).

Temos, outrossim, uma exceção à regra da irretratabilidade da representação (art. 25, CPP) quando se lê o art. 79 da Lei nº. 9.099/95, pois mesmo já tendo sido ofertadas a representação e a denúncia na audiência preliminar, o acordo feito posteriormente na audiência de instrução e julgamento impedirá o prosseguimento do feito; ou seja, mesmo após o oferecimento da denúncia, a representação já não terá o condão de legitimar o Ministério Público a continuar acusando.

VII – A TRANSAÇÃO PENAL

Não tendo tido êxito a composição civil dos danos, ou, ainda que o tenha, tratando-se de ação penal pública incondicionada, será aberta ao Ministério Público oportunidade para a transação penal (art. 76), que é uma proposta de aplicação de pena alternativa à prisão. Este instituto tem sido acoimado por alguns de inconstitucional, entendimento com o qual não concordamos, basicamente, por três motivos:

a) A própria Constituição Federal prevê a transação penal no art. 98, I. Adverte Cezar Bittencourt, após afirmar que a Constituição Federal instituiu a transação penal para as infrações penais de menor potencial ofensivo, que a Lei nº. 9.099/95, ao prever a transação penal, “está apenas cumprindo mandamento constitucional.” (ob. Cit. P. 55). Rechaçando igualmente a tese da inconstitucionalidade, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho afirma que a transação penal é “uma exceção ditada pela própria Carta, permitindo a aceitação de determinada pena pelo suposto autor do fato, independentemente do processo tradicional.”

b) Não há ofensa ao devido processo legal nem ao princípio da presunção de inocência, pois na transação penal não se discute a culpabilidade do autor do fato, ou seja, ele não se declara em nenhum momento culpado, não havendo, tampouco, efeitos penais ou civis, reincidência, registro ou antecedentes criminais (art. 76, §§ 4º. E 6º.). Aqui diferencia-se claramente do plea bargaining (onde se transaciona de maneira ampla sobre a pena, tipo penal, conduta, etc.) e do guilty plea (onde há uma admissão formal da culpa).

c) Não existe nenhuma possibilidade de se aplicar ao autor do fato pena privativa de liberdade, por força da transação penal, pois é absolutamente impossível, à luz do nosso direito positivo, converter-se a pena restritiva de direitos ou a multa transacionada e não cumprida em pena de privação da liberdade (não haveria parâmetro para a conversão no primeiro caso – art. 44, § 4º., CP; e, no segundo caso, porque o art. 182 da Lei de Execucoes Penais foi expressamente revogado pela Lei nº. 9.268/96). Aprofundamos mais esta questão adiante quando tratamos da execução.

Ademais lembremos de Jesús-María Silva Sánchez, segundo o qual haveria um Direito Penal de duas velocidades:

“Uma primeira velocidade, representada pelo Direito Penal ´da prisão`, na qual haver-se-iam de manter rigidamente os princípios político-criminais clássicos, as regras de imputação e os princípios processuais; e uma segunda velocidade, para os casos em que, por não tratar-se já de prisão, senão de penas de privação de direitos ou pecuniárias, aqueles princípios e regras poderiam experimentar uma flexibilização proporcional a menor intensidade da sanção.”

Para este autor, “seria razoável que em um Direito Penal mais distante do núcleo do criminal e no qual se impusessem penas mais próximas às sanções administrativas (privativas de direitos, multas, sanções que recaem sobre pessoas jurídicas) se flexibilizassem os critérios de imputação e as garantias político-criminais. A característica essencial de tal setor continuaria sendo a judicialização (e a conseqüente imparcialidade máxima), da mesma forma que a manutenção do significado ´penal` dos ilícitos e das sanções, sem que estas, contudo, tivessem a repercussão pessoal da pena de prisão.”

Assim, continua o autor, “na medida em que a sanção não seja a de prisão, mas privativa de direitos ou pecuniária, parece que não teria que se exigir tão estrita afetação pessoal: e a imputação tampouco teria que ser tão abertamente pessoal. A ausência de penas ´corporais` permitiria flexibilizar o modelo de imputação. Contudo, para que atingisse tal nível de razoabilidade, realmente seria importante que a sanção fosse imposta por uma instância judicial penal, de modo que preservasse (na medida do possível) os elementos de estigmatização social e de capacidade simbólico-comunicativa próprios do Direito Penal.”

O acordo feito na esfera penal (se for prestação pecuniária paga à vítima ou a seus dependentes - art. 45, § 1º., CP), terá efeito na esfera cível para se evitar o enriquecimento ilícito, tal como já se prevê na Lei dos Crimes Ambientais (art. 12), no Código Penal (art. 45, § 1º., in fine) e no Código de Trânsito Brasileiro (art. 297, § 3º.).

Neste aspecto, importante ressaltar, em tempos de Justiça Restaurativa, que “a institucionalização dos postulados da Justiça Restaurativa em consonância com os princípios dos Juizados Especiais Criminais tornam o art. 45, § 1.º, do CP a modalidade de pena principal a ser proposta a título de transação penal quando houver pessoa determinada como vítima. (...) Portanto, a proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade ao suposto autor dos fatos quando não existir acordo extintivo da punibilidade na fase preliminar de conciliação merece ser uma pena pecuniária que atenda aos interesses da vítima e, somente no caso de ser inviável esse tipo de proposta, então cabe ao Ministério Público propor alguma outra modalidade de pena a título de transação penal, tendo em vista a concretização do direito fundamental de “acesso à ordem jurídica justa” e ao “tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de interesses”, conforme os paradigmas internacionais da Justiça Restaurativa adotados e preconizados pelo Conselho Nacional de Justiça.”

É perfeitamente possível, em que pese a literalidade do art. 76, a transação penal no caso de contravenção penal, pois seria um verdadeiro absurdo jurídico permitir-se a transação penal para um crime e não para uma contravenção, infração penal, inclusive ontologicamente, de menor potencial ofensivo.

Não admitimos a transação penal nos delitos de ação penal de iniciativa privada (por exemplo: dano simples – art. 163, caput e exercício arbitrário das próprias razões – art. 345, parágrafo único, ambos do Código Penal), pois os arts. 76 e 77, caput e seu § 3º., referem-se apenas ao Ministério Público (o que seria um fundamento mais frágil, reconhecemos), além do que (e então está o mais robusto), em nossa sistemática a vítima não tem interesse na aplicação de uma pena ao autor do fato e sim na reparação civil dos danos. Como afirma José Antonio Paganella Boschi, “o que move o ofendido – a par do inegável sentimento pessoal de ´castigar` o réu pela ofensa – é também o interesse patrimonial na reparação do dano ex delicto, sendo a ele estranhas as finalidades da pena ou do processo.” (grifo nosso). Ademais, caso o ofendido não deseje oferecer queixa poderá não fazê-lo, deixando escoar o prazo decadencial ou renunciando àquele direito. Por este motivo, afastamos também a hipótese da vítima impugnar a decisão homologatória da transação penal, por lhe faltar interesse de agir, visto que a sentença homologatória não gera efeitos civis (art. 76, § 6o.).

A este respeito, interessante a posição de Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, não admitindo a transação penal na ação penal de iniciativa privada:

“Quando a lei confere ao particular a legitimidade para o exercício da ação penal, o faz na condição de substituto processual do Estado, que é o titular da pretensão punitiva. Como se sabe, na legitimação extraordinária o substituto não tem poderes para transacionar com os direitos do substituído. Portanto, o querelante só poderia oferecer transação penal quando houvesse autorização legal. A Lei nº. 9.099/95 não lhe dá tal autorização.”

É de Geraldo Prado a seguinte observação: “Pode-se dizer que mesmo o atual movimento de recuperação de um determinado status penal-processual da vítima, não tem o significado de atribuir a ela o poder de dizer de que forma (prestação de serviços à comunidade, multa?) e em que medida (por três meses, cem dias-multa?) deve o agente ser responsabilizado penalmente. (...) Portanto, a redefinição do espaço da vítima não deve ser confundida com a retomada do caráter privado do processo penal de outras épocas.”

Se a pena de multa for a única aplicável, poderá haver sua redução à metade (art. 76, § 1º.).

A transação penal está condicionada ao preenchimento de determinados requisitos objetivos previstos nos incisos I e IIdo § 2o. Do art. 76, ressalvando-se, quanto ao primeiro inciso, o qüinqüídio referido no art. 64, I do Código Penal; não impede a proposta, outrossim, se a condenação anterior foi substituída por pena restritiva de direitos, multa ou se foi concedido o sursis.

Tendo em vista o princípio da presunção de inocência, o ônus de provar as causas impeditivas é do Ministério Público. Aliás, no Processo Penal o ônus é sempre da acusação, o que torna não recepcionado o art. 156 do Código de Processo Penal (porque fere o devido processo legal e a presunção de inocência). Segundo a lição de Alexandre Bizzotto e Andreia de Brito Rodrigues, “na persecução penal, todo ônus probatório é da acusação.“

Ao lado daqueles requisitos objetivos, exige o inciso III requisitos subjetivos que deverão ser observados antes do oferecimento da proposta.

Atente-se para o fato de que a transação penal só deve ser proposta se não for o caso de arquivamento (faltaria justa causa para a proposta); é o que indica expressamente o caput do art. 76. Aliás, pensamos inclusive que sequer a composição civil dos danos deve ser levada a efeito se o caso, em tese, não for passível, a posteriori, de ser alvo de uma peça acusatória; se o Termo Circunstanciado, por exemplo, narrar um fato atípico ou já atingido pela prescrição o caso é de arquivamento, não devendo sequer ser marcada a audiência preliminar, pois seria submeter o autor do fato a um constrangimento não autorizado por lei. Se, in casu, a vítima desejar a reparação civil que promova no Juízo cível a respectiva ação civil ex delicto. Neste aspecto, discordamos de Cezar Bittencourt que entende ser dispensável o exame da justa causa para a composição civil dos danos, sob o argumento de que “os danos, com ou sem responsabilidade penal, com ou sem responsabilidade objetiva, podem ser compostos, seja na esfera privada, seja, hoje, na esfera criminal” (ob. Cit., p. 54). Para nós, caso o Termo Circunstanciado não tenha possibilidade potencial de respaldar uma peça acusatória futura, o pedido de arquivamento impõe-se, pois a máquina judiciária (penal) na pode ser, neste caso, movimentada, ainda mais para se resolver uma questão cível. Se é verdade que hoje os danos podem ser reparados na esfera criminal, não é menos certo que esta hipótese só deve ocorrer se houver crime a perseguir. Caso contrário, o fato deve ser levado ao Juiz Cível. Neste sentido:

“(...) A validade da proposta depende da precisa identificação da pessoa a quem o delito deve ser imputado segundo a possibilidade de agir de acordo com o comando normativo. No caso de apuração da prática, em tese, de desobediência a ordem judicial pelos sócios de empresa, deve ser apontada, ainda que sucintamente, a participação de cada um deles no fato delituoso, o que não afronta ao princípio da informalidade que rege a proposta de transação penal. Necessidade de diligências para melhor apurar os indícios de autoria e averiguar a quais sócios caberia, na estrutura da empresa, a responsabilidade pelo eventual descumprimento da ordem judicial. Anulação da proposta de transação penal apresentada. Ressalvada a possibilidade de apresentação de nova proposta. Ordem parcialmente concedida.” (TRF 2ª R. – 1ª T. – HC 2007.02.01.008105-9 – rel. Abel Gomes – j. 16.04.2008 – DJU 24.06.2008).

A natureza jurídica da sentença que acerta a transação penal é homologatória, não sendo sentença condenatória nem absolutória. Tal conclusão chega-se facilmente com a leitura dos parágrafos do art. 76, especialmente os §§ 4º. E 6º., que afirmam não importar reincidência, antecedentes criminais e efeitos civis a aplicação da pena acordada na transação penal.

A propósito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal começou a discutir, na sessão do dia 29 de maio de 2014 se é possível impor à transação penal, prevista na Lei 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais), os efeitos próprios de sentença penal condenatória. A discussão ocorre no Recurso Extraordinário (RE) 795567, com repercussão geral, em que se questiona acórdão da Turma Recursal Única do Estado do Paraná que, ao julgar apelação criminal, manteve a perda de bem apreendido (uma motocicleta) que teria sido utilizado para o cometimento da contravenção penal objeto da transação. Em voto pelo provimento do RE, o relator, Ministro Teori Zavascki, argumentou que a imposição de perda de bens sem que haja condenação penal ou a possibilidade de contraditório pelos acusados representa ofensa ao devido processo legal. Destacou, ainda, que as medidas acessórias previstas no artigo 91 do Código Penal, entre as quais a perda de bens em favor da União, exigem a formação de juízo prévio a respeito da culpa do acusado, sob pena de ofensa ao devido processo legal. “A imposição da medida confiscatória sem processo revela-se antagônica não apenas à acepção formal da garantia do artigo , inciso LIV, da Constituição, como também de seu significado material destinado a vedar as iniciativas estatais que incorram, seja pelo excesso, seja pela insuficiência, em resultado arbitrário”. O Ministro lembrou que a Lei 9.099/1995, ao introduzir no sistema penal brasileiro o instituto da transação, permite que a persecução penal em crimes de menor potencial ofensivo possa se dar mediante pena restritiva de direitos ou multa, desde que o suspeito da prática de delito concorde, sem qualquer resistência, com proposta efetuada pelo Ministério Público.

No entendimento do Ministro, de um lado, a lei relativizou o princípio da obrigatoriedade da instauração da persecução penal em crimes de ação penal pública de menor ofensividade e, por outro, autorizou o investigado a dispor das garantias processuais penais previstas no ordenamento jurídico. Logo, segundo ele as consequências geradas pela transação penal deverão ser unicamente as estipuladas no instrumento do acordo e que os demais efeitos penais e civis decorrentes da condenação penal não serão constituídos. Ressaltou que o único efeito acessório será o registro do acordo apenas com o fim de impedir que a pessoa possa obter o mesmo benefício no prazo de cinco anos. “A sanção imposta com o acolhimento da transação não decorre de qualquer juízo estatal a respeito da culpabilidade do investigado, já que é estabelecida antes mesmo do oferecimento de denúncia, da produção de qualquer prova ou da prolação de veredito. Trata-se de ato judicial homologatório expedido de modo sumário, em obséquio ao interesse público na célere resolução de conflitos sociais de diminuta lesividade para os bens jurídicos tutelados pelo estatuto penal”, afirmou.

De acordo com o Ministro, como a homologação prescinde da instauração de processo, não é permitido ao juiz, nem em caso de descumprimento dos termos de acordo, substituir a pena restritiva de direitos, consensualmente fixada, por pena privativa de liberdade aplicada compulsoriamente. Observou também que as consequências jurídicas extra penais previstas no artigo 91 do Código Penal só podem ocorrer como efeito acessório de condenação penal. O julgamento foi interrompido por pedido de vista do Ministro Luiz Fux. Os Ministros Luís Roberto Barroso e Rosa Weber acompanharam o relator pelo provimento do recurso. Fonte: STF.

Por outro lado, a transação penal não representa um direito público subjetivo do autor do fato, mas um ato transacional: o Ministério Público transige quando deixa de oferecer denúncia e o autor do fato quando cede à perspectiva de uma absolvição. Assim, afigura-se-nos equivocada a proposta de transação penal realizada de ofício pelo Juiz que, ao contrário, deve remeter o Termo Circunstanciado ao Procurador-Geral de Justiça se houver recusa injustificada do Ministério Público em fazer a proposta, utilizando-se do art. 28 do Código de Processo Penal, preservando-se, assim, os postulados do sistema acusatório.

Não concordamos com o entendimento segundo o qual a transação é o exercício de uma ação penal. Ora, ação penal sem relação jurídico-processual instaurada? Sem citação? Ação penal sem imputação formal de um crime? Também não poderíamos dizer que se trata de uma ação penal não condenatória (como a revisão criminal ou o habeas corpus), pois esbarraríamos na seguinte questão: como se aplicar uma pena se a ação penal não tinha natureza condenatória? Outra questão: se efetivamente a transação penal é exercício da ação penal, teríamos que admitir o oferecimento de queixa subsidiária caso o Ministério Público não fizesse a proposta.

Exatamente por isso, entendemos que a transação penal é uma mitigação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal, tendo em vista que permite ao Ministério Público, ainda que dispondo de indícios da autoria e prova de uma infração penal, abrir mão da peça acusatória, transacionando com o autor do fato.

Neste sentido, veja-se esta decisão do Supremo Tribunal Federal:

“SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - PRIMEIRA TURMA - RECURSO EXTRAORDINÁRIO 468.161-7 GOIÁS - RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE - EMENTA: Transação penal homologada em audiência realizada sem a presença do Ministério Público: nulidade: violação do art. 129, I, da Constituição Federal. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal - que a fundamentação do leading case da Súmula 696 evidencia: HC 75.343, 12.11.97, Pertence, RTJ 177/1293 –, que a imprescindibilidade do assentimento do Ministério Público quer à suspensão condicional do processo, quer à transação penal, está conectada estreitamente à titularidade da ação penal pública, que a Constituição lhe confiou privativamente (CF, art. 129, I). 2. Daí que a transação penal – bem como a suspensão condicional do processo – pressupõe o acordo entre as partes, cuja iniciativa da proposta, na ação penal pública, é do Ministério Público.” VOTO: “(...) Bem de ver, assim, que não se reserva, aí, espaço a transação sem participação do MP (...) Assim, ao contrário do que manifestado na decisão recorrida, o art. 76 (como também o art. 89) da lei nova não se constitui um direito público subjetivo do réu, porém apenas mitiga o princípio da obrigatoriedade da ação penal, ao adotar o princípio da conveniência ou, segundo alguns, o princípio da discricionariedade controlada. A proposta prevista na lei é de exclusivo e inteiro arbítrio do Ministério Público, que continua sendo, por força da norma constitucional, o dominus litis da ação penal pública, não podendo ser substituído pelo magistrado, em tal encaminhamento. Da mesma forma, dizer que o poder consagrado no artigo 129, inciso I, da norma constitucional, não é absoluto, a fim de justificar a possibilidade da transação ser proposta pelo juiz, ante a inércia do Parquet, com a devida vênia, é argumento que não retira ou enfraquece a atribuição privativa ministerial de propor a ação penal pública e consequentemente a transação penal do art. 76 da Lei nº 9.099/95. Isto porque a hipótese de o Ministério Público não propor a transação penal (pois o titular exclusivo para tal ato) não pode, nem de perto, ser equiparada á eventual omissão ou inércia temporal de propor a ação penal pública, que legitimaria admissão da ação privada subsidiária”. De fato, na linha da jurisprudência do Tribunal, que a fundamentação do leading case da súmula 696 evidencia - HC 75.343, 12.11.97, Pertence, RTJ 177/1293 – a imprescindibilidade do assentimento do Ministério Público está conectada estreitamente à titularidade da ação penal pública, que a Constituição lhe confiou privativamente (CF, art. 129, I). Daí que a transação penal – bem como a suspensão condicional do processo - pressupõe o acordo entre as partes, cuja iniciativa da proposta, na ação penal pública, é do Ministério Público.”

Se houver pluralidade de agentes, é evidente que poderá haver a transação com apenas um deles, restando a denúncia para os outros (neste caso ocorre, também, uma certa mitigação ao princípio da indivisibilidade da ação penal pública incondicionada).

Como já foi dito, o cumprimento da pena acordada não gera reincidência, tampouco será indicada em registros criminais ou gerará efeitos civis (§§ 4o. E 6º. Do art. 76), sendo registrada apenas para impedir nova transação nos cinco anos subseqüentes.

Se houver dissenso entre o autor do fato e o seu defensor prevalecerá a vontade do agente, até por analogia ao disposto no art. 89, § 7º.

Em tese, é possível, à luz dos arts. 43, I e 45, §§ 1º. E 2º. Do Código Penal a proposta de transação penal consistente na doação de cestas básicas (como prestação de outra natureza que não a pecuniária). Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal ratificou proposta de transação penal para que um Deputado Federal doasse pessoalmente cestas básicas para uma associação de deficientes visuais e deixasse de responder à denúncia por crime ambiental. A decisão foi unânime. Ele havia sido denunciado (Inq 2721) pelo Ministério Público Federal por, supostamente, ter construído uma barragem no loteamento São Silvestre, em Palmas (TO), sem a devida licença ambiental. Como o crime é de menor potencial ofensivo e ele não tem condenação criminal anterior, o MPF ofereceu proposta de transação penal, que foi aceita pelo Deputado. Pela decisão do Supremo, que homologou a proposta do MPF, ele terá de comparecer pessoalmente uma vez por mês, durante seis meses, na Associação Brasiliense dos Deficientes Visuais (ABDV), em Brasília (DF), para doar 20 cestas básicas e 10 resmas de papel braille. Terá ainda que justificar mensalmente, perante o STF, o cumprimento do acordo. O Deputado pediu para cumprir a pena restritiva de direitos em uma só visita à entidade, mas o MPF foi contra ao afirmar que essa solução não atenderia ao “objetivo da medida”. Ao analisar o pedido do deputado nesta tarde, o relator da matéria, ministro Joaquim Barbosa, avaliou que a alternativa não seria viável. “Considero que a proposta do indiciado, no sentido da doação integral das 120 cestas básicas e 60 resmas de papel braille, em uma única oportunidade, poderia conduzir ao perecimento dos alimentos e até mesmo a problemas para o armazenamento dessa quantidade de alimentos e de papéis. Não é, efetivamente, o ideal”, afirmou Barbosa.

Aqui, porém, faz-se uma ressalva: concordamos com parte da doutrina que proclama a inconstitucionalidade do § 2º. Do art. 45 do Código Penal em razão da não observância do princípio da legalidade na expressão “prestação de outra natureza”.

Observa-se que nos crimes previstos no art. 41-B da Lei nº. 10.671/2003 (Estatuto de Defesa do Torcedor) a pena restritiva de direito objeto da transação penal será a “pena impeditiva de comparecimento às proximidades do estádio, bem como a qualquer local em que se realize evento esportivo, pelo prazo de três meses a três anos, de acordo com a gravidade da conduta”, nos termos dos §§ 2º. E 5º. Do art. 41-B.

Admissível, outrossim, que a proposta seja feita por Carta Precatória; neste caso, porém, a homologação será no Juízo deprecante, podendo a execução e a fiscalização do cumprimento da sanção realizar-se no Juízo deprecado, obedecendo-se aos princípios do Promotor e do Juiz Natural.

Da decisão homologatória caberá recurso de apelação no prazo de 10 dias; se não homologar, em decisão interlocutória, caberá Mandado de Segurança ou Habeas Corpus, não nos afigurando possível, nesta segunda hipótese, a utilização do recurso de apelação.

Não possui a vítima legitimidade para recorrer. Como se sabe, excepcionalmente, o Código de Processo Penal legitima a vítima (ainda quando não habilitada como assistente) a recorrer supletivamente ao Ministério Público, em caso de absolvição (art. 598, parágrafo único); nesta hipótese, permite-se-lhe o recurso especial e mesmo o extraordinário para atacar a decisão proferida naquele recurso interposto, pois não teria sentido dar-lhe legitimidade para a apelação e negar-lhe o direito de recorrer da decisão proferida no julgamento deste recurso (mutatis mutandis, veja-se a Súmula 210 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: “O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, § 1.º, e 598 do CPP.”)

Porém, contra a decisão que homologa a transação penal não tem o ofendido legitimidade para apelar, mesmo porque sequer habilitado como assistente poderá estar, visto que a assistência pressupõe ação penal iniciada (art. 268, CPP). Ademais, remetemos o leitor ao que dissemos sobre a impossibilidade de transação penal quando se trata de crime de ação penal de iniciativa privada.

Como ensina Mirabete, “não pode a vítima apelar da decisão homologatória da transação, por falta de interesse de agir. É o que se decidiu no I Congresso Brasileiro de Direito Processual e Juizados Especiais (Tese 6).”

Neste sentido, a jurisprudência é remansosa:

“TACRSP: Recurso – Apelação – Decisão homologatória de transação penal – Irresignação apresentada pela ofendida – Inadmissibilidade – Ausência de interesse em recorrer – Vítima que não está autorizada a intervir neste procedimento ou a ele se opor – Recurso não conhecido. Mesmo que a tentativa de conciliação tenha ficado frustrada, o acordo sobre a aplicação imediata da pena não privativa de liberdade não poderá sofrer qualquer oposição por parte da vítima.” (RJTACRIM 36/270).

“TACRSP: Nos casos da Lei nº. 9.099/95, não tem recurso o ofendido contra a decisão homologatória da transação penal (art. 76), visto lhe falece a pertinência subjetiva da ação, isto é, o interesse de agir. O MP e o autor do fato são os que, unicamente, nesse ponto, têm voz no capítulo.” (RJDTACRIM 41/403).

“TRSC: Transação penal que não comporta a participação da vítima. Homologação da transação impede a possibilidade de deflagração da ação penal. Inexistente a ação penal, não se admite a figura da assistência à acusação, falecendo-lhe legitimidade para interpor recurso de apelação.” (RJTRTJSC 5/219).

Descumprido o acordo entendemos pela impossibilidade de oferecimento de denúncia, pois a sentença homologatória faz coisa julgada material, restando ao Ministério Público a alternativa de executar a sentença homologatória, seja nos termos da Lei de Execução Penal (arts. 147 e 164), seja em conformidade com o Código de Processo Civil, já que se está diante de um título executivo judicial (art. 584, III, CPC). O Supremo Tribunal Federal, no entanto, já decidiu contrariamente, entendendo que o não cumprimento da transação penal autoriza o oferecimento de denúncia, senão vejamos:

HC 79572 / GO – GOIÁS. HABEAS CORPUS

Relator: Min. MARCO AURÉLIO. Publicação: DJ DATA-22-02-02 PP-00034. EMENT VOL-02058-01 PP-00204. Julgamento: 29/02/2000 - Segunda Turma. Ementa: HABEAS CORPUS - LEGITIMIDADE - MINISTÉRIO PÚBLICO. A legitimidade para a impetração do habeas corpus é abrangente, estando habilitado qualquer cidadão. Legitimidade de integrante do Ministério Público, presentes o múnus do qual investido, a busca da prevalência da ordem jurídico-constitucional e, alfim, da verdade. TRANSAÇÃO - JUIZADOS ESPECIAIS - PENA RESTRITIVA DE DIREITOS - CONVERSÃO - PENA PRIVATIVA DO EXERCÍCIO DA LIBERDADE - DESCABIMENTO. A transformação automática da pena restritiva de direitos, decorrente de transação, em privativa do exercício da liberdade discrepa da garantia constitucional do devido processo legal. Impõe-se, uma vez descumprido o termo de transação, a declaração de insubsistência deste último, retornando-se ao estado anterior, dando-se oportunidade ao Ministério Público de vir a requerer a instauração de inquérito ou propor a ação penal, ofertando denúncia.”

“SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - 13/06/2006 SEGUNDA TURMA - HABEAS CORPUS 88.785-6 SÃO PAULO - RELATOR: MIN. EROS GRAU - EMENTA: HABEAS CORPUS. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS. TRANSAÇÃO PENAL. DESCUMPRIMENTO: DENÚNCIA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REVOGAÇÃO. AUTORIZAÇÃO LEGAL. 1. Descumprida a transação penal, há de se retornar ao status quo ante a fim de possibilitar ao Ministério Público a persecução penal (Precedentes). 2. A revogação da suspensão condicional decorre de autorização legal, sendo ela passível até mesmo após o prazo final para o cumprimento das condições fixadas, desde que os motivos estejam compreendidos no intervalo temporal delimitado pelo juiz para a suspensão do processo (Precedentes). Ordem denegada.” VOTO: “A jurisprudência pacífica de ambas as Turmas desta Corte é no sentido de que, descumprida a transação penal, há de se retornar ao status quo ante, possibilitada ao Ministério Público a persecução penal (HHCC 79.572, Marco Aurélio, 1ª Turma, DJ de 22.2.2002; 80.802, Ellen Gracie, 1ª Turma, DJ de 18.5.2001; 84.976, Carlos Britto, 2ª Turma, Informativo n. 402 e o RE 268.320, Octavio Gallotti, 10.11.2000). 2. No que tange à revogação da suspensão condicional do processo, há autorização legal para tanto (cf. Art. 89, § 1º, IV, da Lei n. 9.099/95), sendo ela possível até mesmo após o prazo final para o cumprimento das condições fixadas, desde que os motivos estejam compreendidos no intervalo temporal delimitado pelo juiz para a suspensão do processo (cf. Os HHCC 80.747, Sepúlveda Pertence, DJ de 19.10.2001; 84.890, Sepúlveda Pertence, DJ de 3.12.2004; 84.660, Carlos Britto, DJ de 25.11.2005 e 84.746, Marco Aurélio, DJ de 31.3.2006). 3. É perfeita a observação, do Subprocurador-Geral da República, de que “[n]ão é demais lembrar que o paciente, por várias vezes beneficiado com os favores legais, quedou-se inerte ao seu cumprimento, sendo esclarecedora a afirmação constante do acórdão impugnado no sentido de que ‘Aliás, o que pretende o combativo defensor é um passaporte para a impunidade. O paciente fez acordo de transação penal e não honrou. Novamente beneficiado com a suspensão condicional do processo não o cumpriu’.” Denego a ordem.”

A homologação de transação penal não elimina a retomada ou a instauração de inquérito ou de ação penal pelo Ministério Público, em caso de descumprimento da transação. Ao reafirmar jurisprudência já estabelecida nesse sentido, o Plenário do Supremo Tribunal negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 602072 e determinou o prosseguimento de ação penal pelo MP do Estado do Rio Grande do Sul. O processo foi relatado pelo ministro Cezar Peluso, que se louvou em precedentes do próprio STF para negar provimento ao recurso. O Ministro Marco Aurélio, acompanhando voto do relator, lembrou como precedentes para a decisão o julgamento dos Habeas Corpus 80802 e 84876 e do RE 268320.

Tais decisões parece-nos equivocadas, pois se desconstitui uma decisão homologatória de uma forma absolutamente estranha ao nosso ordenamento. A respeito da transação no processo, veja o que ensina Maria Helena Diniz:

“A natureza declaratória da transação, dando certeza a um direito precedentemente litigioso ou duvidoso, decorre de sua equiparação aos efeitos da coisa julgada (art. 1.030, CC). Se a decisão de homologação é válida e se a transação judicial é vinculante e irrevogável, só pode haver distrato da transação antes da homologação. (Vide: Pontes de Miranda, Tratado, cit. T. 25, p. 139). A sentença homologatória de transação válida é ato jurídico processual transparente; logo, não pode ficar à mercê de quaisquer ataques infundados por ter força de decisão irrevogável. Não há como desconstituir transação que não esteja eivada de vício de nulidade ou anulabilidade.”

Cezar Roberto Bittencourt, criticando duramente esta decisão, afirma que “títulos judiciais somente podem ser desconstituídos observadas as ações e os procedimentos próprios. A coisa julgada tem uma função político-institucional: assegurar a imutabilidade das decisões judiciais definitivas e garantir a não-eternização das contendas levadas ao Judiciário. (...) Afinal, desde quando um título judicial pode desconstituir-se pelo descumprimento da obrigação que incumbe a uma das partes? Não há nenhuma previsão legal excepcional autorizando esse efeito especial. (...) na verdade, títulos judiciais têm exatamente a função de permitir sua execução forçada, quando não forem cumpridos voluntariamente. E, conclui: “quando houver descumprimento de transação penal dever-se-á proceder à execução forçada, exatamente como se executam as obrigações de fazer.” (ob. Cit., pp. 17, 19 e 25).

Na esteira do entendimento do Supremo, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS Nº 11.398 – SP (2001/0056971-3) (DJU 12.11.01, SEÇÃO 1, P. 159, J. 02.10.01). RELATOR: MINISTRO JOSÉ ARNALDO DA FONSECA. EMENTA: RHC. LEI 9.099/95. DESCUMPRIMENTO DE ACORDO FIRMADO EM TRANSAÇÃO PENAL. HOMOLOGAÇÃO CONDICIONADA AO EFETIVO PAGAMENTO DA MULTA AVENÇADA. INEXISTÊNCIA DE SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA. POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DA DENÚNCIA ANTE A INEXISTÊNCIA DE TÍTULO JUDICIAL PARA EVENTUAL EXECUÇÃO. É possível o oferecimento da denúncia por parte do órgão Ministerial, quando descumprido acordo de transação penal, cuja homologação estava condicionada ao efetivo pagamento do avençado. O simples acordo entre o Ministério Público e o réu não constitui sentença homologatória, sendo cabível ao Magistrado efetivar a homologação da transação somente quando cumpridas as determinações do acordo. Recurso desprovido.”

Também o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“A sentença homologatória da transação penal gera a eficácia de coisa julgada formal e material, obstando, no caso de descumprimento do acordo pelo autor do fato, a retomada da ação penal pelo Ministério Público ou a conversão de prestação pecuniária em pena privativa de liberdade, restando ao órgão acusatório apenas promover a execução do título judicial perante o Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 51 do CP” (TJMG – 2ª C. – HC 1.0000.08.487886-7/000 (1) – REL. Vieira de Brito - j. 29.01.2009 – DOE 10.02.2009).

Resolvendo definitivamente a questão, o Plenário do Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula Vinculante nº. 35, com a seguinte redação: “A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial”.

Nada impede, muito pelo contrário, que a transação penal seja realizada ainda que se trate de feito envolvendo suposto autor do fato com prerrogativa de foro. Neste sentido, o Ministro Celso de Mello, determinou a notificação de um Deputado Federal para que se manifeste sobre seu interesse em aceitar transação penal proposta pelo procurador-geral da República nos autos do Inquérito (INQ) 2793. O parlamentar foi indiciado perante o STF pelo delito de desacato, crime previsto no artigo 331 do Código Penal e cuja pena varia de seis meses a dois anos de detenção – infração de menor potencial ofensivo, conforme prevê o artigo 61 da Lei 9.099/1995. Ao estabelecer que o deputado se manifeste sobre a proposta, em até dez dias, o Ministro Celso de Mello lembrou que a aceitação do benefício deve ser pessoalmente assumida pelo próprio interessado, além de subscrita por seu advogado. Lembrou, ainda, que o Plenário da Corte já se pronunciou no sentido de ser cabível a transação penal nos processos penais originários instaurados no Supremo. O decano explicou que a transação penal é um processo técnico de despenalização, previsto na Lei 9.099/1995, resultante da expressiva transformação do panorama penal vigente no Brasil, e tem como razão de ser a “deliberada intenção do Estado de evitar, não só a instauração de processo penal, mas, também, a própria imposição de pena privativa de liberdade, quando se tratar, como sucede na espécie, de infração penal revestida de menor potencial ofensivo”.

Por fim, ressaltamos que o art. 27 da Lei nº. 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais) prescreve que a transação penal somente poderá ser formulada desde que tenha havido prévia composição do dano ambiental, salvo em caso de comprovada impossibilidade.

VIII – DO PROCEDIMENTO SUMARIÍSSIMO

Não tendo sido o caso de transação penal, oportuniza-se ao acusador, oralmente, o oferecimento de denúncia ou de queixa se não houver necessidade de diligências imprescindíveis. Ressalva-se que a necessidade destas diligências não é causa de remessa imediata ao Juízo Comum.

A peça acusatória deve ser oferecida ainda na audiência preliminar, iniciando-se, então, o procedimento sumariíssimo. Se houver complexidade ou as circunstâncias do caso assim o indicarem, os autos serão remetidos ao “Juízo comum”, na forma do art. 77, § 2º., onde será observado o procedimento sumário (art. 538, CPP). Podemos exemplificar como caso complexo a lesão corporal culposa decorrente de erro médico ou o número elevado de autores do fato. É importante ressaltar que neste caso o procedimento será o sumário, mas devem ser aplicados na vara comum os arts. 74, 76 e 89 da Lei nº. 9.099/95, pois são medidas de caráter penal, benéficas, aplicáveis em qualquer processo, independentemente do respectivo procedimento (ressalvando o disposto no art. 90-A da Lei nº. 9.099/95 e no art. 41 da Lei 11.340/06, ambas disposições, aliás, que nos parecem inconstitucionais, por ferirem o princípio da isonomia e o da proporcionalidade).

Note-se que a lei determina a adoção do procedimento sumário, ainda que o crime de menor potencial ofensivo seja um daqueles que tenham um procedimento especial, como por exemplo, os crimes contra a honra, os delitos praticados por funcionários públicos, etc.

Ainda nesta hipótese, eventual recurso será conhecido, não pela Turma Recursal, mas pelo respectivo Tribunal de Justiça, pois, “não obstante tratar-se o delito previsto no art. 336 do CP de crime de menor potencial ofensivo, deve ser reconhecida a competência deste Tribunal para o julgamento do presente recurso, tendo em vista que convertido o rito especial para o ordinário, nos termos do previsto no art. 77, § 2º., da Lei nº. 9.099/95, observada a complexidade da causa reconhecida.” (TRF 3ª R. – 1ª T. – ACR 2003.61.06.003743-1/SP – rel. Luiz Stefanini – j. 14.08.2007 – DJU 28.08.2007, p. 392).

Na peça acusatória poderão ser arroladas até cinco testemunhas, por analogia com o número estabelecido para o procedimento sumário (art. 532 do Código de Processo Penal).

Oferecida a denúncia ou a queixa será o autor do fato citado e as partes notificadas para a audiência de instrução e julgamento. No início desta segunda audiência é possível nova proposta de conciliação, seja a civil ou a penal, ainda que a primeira tenha ocorrido e tenha sido infrutuosa (esta deve ser a correta interpretação a ser dada ao art. 79 da lei). Se a composição civil dos danos ocorrer nesta segunda fase, haverá claramente uma exceção ao princípio da irretratabilidade da representação (art. 25, CPP), como já se mostrou acima e ao da indisponibilidade da ação penal (art. 42, CPP), pois mesmo depois de oferecida a denúncia o procedimento pára por força da composição civil (se se tratar de ação penal pública condicionada) ou da transação penal.

Não se permitirá, salvo motivo absolutamente justificado, o adiamento de ato processual, podendo haver a condução coercitiva da vítima (art. 201, § 1º. Do CPP) e da testemunha faltosa (art. 218, CPP). Outrossim, por força do § 5º., do art. 394 do Código de Processo Penal, aplica-se ao procedimento sumariíssimo o princípio da identidade física do Juiz, previsto no art. 399, § 2º.

O § 4o. Do art. 395 estabelece que as disposições dos arts. 395 a 398 do Código de Processo Penal aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ou seja, com exceção das ações penais originárias (Lei nº. 8.038/90), em todo processo penal no Brasil, qualquer que seja o rito (comum ou especial, inclusive o do Júri), deve-se, caso não se rejeite liminarmente a peça acusatória, receber a denúncia ou queixa, citar o acusado para a resposta preliminar e, se for o caso, julgar antecipadamente o processo (absolvição sumária). No que diz respeito à Lei dos Juizados Especiais Criminais, entendemos que já havendo a resposta preliminar (que antecede, inclusive, o recebimento da denúncia), não houve qualquer alteração. Neste sentido, atentar que as hipóteses que autorizam a absolvição sumária (art. 397) podem fundamentar a rejeição da peça acusatória.

Esta resposta preliminar consiste na defesa prévia propriamente dita, bem como na argüição de exceções, podendo o denunciado argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e especificar as provas que pretende produzir. Como ensina José Frederico Marques, nesta hipótese “estabelece-se um contraditório prévio, para que o Juiz profira, com o despacho liminar, decisão semelhante ao judicium accusationis.” O denunciado poderá argüir em sua defesa qualquer matéria, seja de natureza estritamente processual (ausência de pressupostos processuais ou de condições da ação, por exemplo), como adentrar o próprio mérito da acusação (excludentes, falta de justa causa, prescrição, etc).

Esta resposta é obrigatória e deverá ser necessariamente subscrita por um advogado, ainda que dativo.

Entendemos, inclusive, tratar-se de uma nulidade absoluta, ainda que não haja processo instaurado. Observa-se que em relação ao art. 514 do Código de Processo Penal (que contém disposição idêntica), a jurisprudência, apesar de vacilante, já decidiu, inclusive o Supremo Tribunal Federal:

“Art. 514 do CPP. Formalidade da resposta por escrito em crime afiançável. Nulidade alegada oportunamente e, como tal, irrecusável, causando a recusa prejuízo à parte e ferindo o princípio fundamental da ampla defesa.” (RT 601/409).

“Art. 514 do CPP. Falta de notificação do acusado para responder, por escrito, em caso de crime afiançável, apresentada a denúncia. Relevância da falta, importando nulidade do processo, porque atinge o princípio fundamental da ampla defesa. Evidência do prejuízo.” (RT 572/412).

O Superior Tribunal de Justiça da mesma forma:

“Recurso de habeas corpus. Crime de responsabilidade de funcionário público. Sua notificação para apresentar defesa preliminar (art. 514, CPP). Omissão. Causa de nulidade absoluta e insanável do processo. Ofensa à Constituição Federal (art. 5º., LV). (...) Nos presentes autos, conheceu-se do recurso e deu-se-lhe provimento, para se anular o processo criminal a que respondeu o paciente, pelo crime do art. 317 do CP, a partir do recebimento da denúncia (inclusive), a fim de que se cumpra o estabelecido no art. 514 do CPP.” (RSTJ 34/64-5).

Não sendo apresentada a defesa preliminar pelo profissional contratado, dar-se-á ao denunciado oportunidade para constituir um outro profissional. Caso não o faça, então, deverá ser nomeado um dativo. Neste ponto, mudamos nosso posicionamento anterior, curvando-nos à lição de Renato de Oliveira Furtado ao entender que “por força do ´foro de eleição´ do réu, que é uma das mais vigorosas colunas do instituto da ampla defesa, a nomeação de outro defensor que não o escolhido do réu feriria tal princípio.”

Repetimos: se o denunciado tem advogado constituído (e o fez, por exemplo, na fase inquisitorial), além de sua notificação, deverá também ser notificado este profissional contratado (afinal de contas, como se sabe, a ampla defesa inclui, além da autodefesa, a chamada defesa técnica ou processual). A notificação deste advogado constituído obedecerá ao art. 370 do CPP. Ainda nesta hipótese, não sendo apresentada a defesa preliminar pelo profissional contratado urge que se notifique o denunciado para contratar outro advogado; caso não o faça, que se nomeie, então, um defensor dativo para o mister. A nomeação do defensor dativo só deve ocorrer após a notificação para contratar outro profissional e a não apresentação da defesa. Neste sentido:

“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0016.01.015716-8/001 - RELATOR: DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - EMENTA: APELAÇÃO - ROUBO - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU DA RENÚNCIA DE SEU DEFENSOR - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO - NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO. A Constituição de 1988 consagrou os princípios da ampla defesa e do contraditório, considerando-os como dogmas, ou seja, se desrespeitados tais princípios, viciada encontra-se a prestação jurisdicional. A nomeação de defensor dativo ao réu, sem que este tenha sido intimado para opinar a respeito, não sabendo da renúncia do advogado contratado, é vício que demonstra o desrespeito ao princípio da ampla defesa ao longo do procedimento.”

A propósito, o Supremo Tribunal Federal deferiu pedido de liminar em Habeas Corpus (HC 92091) de um acusado de cometer crime contra o sistema financeiro nacional. A defesa pedia, na liminar, o reconhecimento das nulidades do processo e a suspensão da execução da pena imputada pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região até o julgamento final do HC. Isto porque, conforme os advogados, o Ministério Público não deu oportunidade ao réu para nomear defensor de sua confiança. “Os fundamentos em que se apóia esta impetração revestem-se de relevo jurídico, pois concernem ao exercício – alegadamente desrespeitado – de uma das garantias essenciais que a Constituição da República assegura a qualquer réu, notadamente em sede processual penal”, destacou o Ministro Celso de Mello, relator da matéria. O Ministro assinalou que a jurisprudência do Supremo, no tema, entende que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, “não importando, para efeito de concretização dessa garantia fundamental, a natureza do procedimento estatal instaurado contra aquele que sofre a ação persecutória do Estado”. Celso de Mello analisou que o Estado não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado constitucional da plenitude de defesa. “O reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida imposta pelo Poder Público – de que resultem conseqüências gravosas no plano dos direitos e garantias individuais – exige a fiel observância da garantia básica do devido processo legal, ” conclui. Ele lembrou, também, que o STF já reconheceu ser direito daquele que sofre persecução penal escolher o seu próprio defensor. “Cumpre ao magistrado processante, em não sendo possível ao defensor constituído assumir ou prosseguir no patrocínio da causa penal, ordenar a intimação do réu para que este, querendo, escolha outro advogado. Antes de realizada essa intimação – ou enquanto não exaurido o prazo nela assinalado – não é lícito ao juiz nomear defensor dativo sem expressa aquiescência do réu” (RTJ 142/477, ministro-relator Celso de Mello). Fonte: STF (Grifo nosso).

Em seguida, serão ouvidas a vítima, as testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa e interrogado o acusado. Depois, será proferida a sentença com dispensa do relatório. Observa-se que o Juiz, com extrema cautela, poderá limitar ou excluir meios de prova que considere excessivos, impertinentes ou protelatórios. Da audiência serão registrados apenas os fatos relevantes. Os erros materiais poderão ser corrigidos de ofício.

Lembremos que "acórdãos genéricos devem ser anulados, reafirmou a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais em sessão desta quarta-feira (8/10). Para o órgão, a tese deve ser aplicada quando a decisão imprecisa equivaler à negativa de prestação jurisdicional, implicar cerceamento de defesa ou quando frustrar o conhecimento de divergência jurisprudencial. Nesses casos, após a anulação, os autos devem ser reencaminhados à turma recursal de origem para uma nova análise. A decisão foi dada no julgamento de um processo em que uma segurada pretendia a aposentadoria por idade rural. Ela teve o pedido negado pela primeira instância com o fundamento de que seu cônjuge laborou na atividade urbana de maneira praticamente contínua, desde 1994 até 2008, como empregado. A autora então recorreu à Turma Recursal do Ceará. Ela argumentou que o vínculo urbano seria, na verdade, rural, pois o cônjuge havia trabalhado como agricultor, conforme demonstrava sua carteira de trabalho. O colegiado, no entanto, em vez de se manifestar acerca do argumento apresentado pela requerente, confirmou a sentença pelos próprios fundamentos. Na TNU, a relatora do processo, juíza federal Kyu Soon Lee, considerou inadequada a aplicação do permissivo legal, previsto no artigo 46 da Lei 9.099/1995, que possibilitou à Turma confirmar a sentença pelos próprios fundamentos, tendo em vista a existência de questão material controvertida não analisada. “Somente é possível lançar mão dessa técnica quando todo o inconformismo recursal for enfrentado pela sentença. No caso, a autora questionou fundamento utilizado na sentença, com o que a Turma Recursal deveria ter se manifestado a respeito. Mesmo com a interposição de embargos, o juízo quedou-se silente”, afirmou. (Com informações da assessoria de imprensa do Conselho da Justiça Federal. Revista Consultor Jurídico, 8 de outubro de 2014, 19h25).

IX – DOS MEIOS RECURSAIS E DAS AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO

A Lei nº. 9.099/95 prevê a utilização de dois recursos, devendo, no entanto, ser aplicado subsidiariamente o Código de Processo Penal, cujo julgamento caberá às Turmas Recursais previstas na própria Constituição Federal (art. 98, I) e na lei ordinária:

a) Apelação para a sentença homologatória da transação penal, para a sentença final condenatória ou absolutória e para a decisão de rejeição da denúncia; este recurso será interposto por escrito e no prazo de 10 dias (para interpor a petição e para arrazoá-la, ao contrário do art. 578, CPP), podendo ser transcrita a gravação da fita magnética que captou o ocorrido na audiência

b) Embargos de declaração, que serão opostos contra a sentença (caso em que se suspende o prazo para interposição de outros recursos) e contra acórdão (interrompendo-se aquele prazo – art. 538 do CPC). Nestes embargos, substituiu-se “ambigüidade” por “dúvida”, sendo o seu prazo de cinco dias, unificando-se o cabimento para sentenças e acórdãos; poderão ser opostos oralmente, caso em que devem ser transcritos.

Não há nenhuma inconstitucionalidade no fato da Turma Recursal, órgão de segundo grau, ser composta por juízes de primeiro grau; tal possibilidade é dada pela própria Carta Magna (art. 98, I). Neste sentido:

“SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - HABEAS CORPUS Nº. 72.941 - SP (2006⁄0278671-5 - RELATORA: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA – EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CÂMARA FORMADA MAJORITARIAMENTE POR JUÍZES DE PRIMEIRO GRAU CONVOCADOS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. OCORRÊNCIA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. JULGAMENTO. FALTA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR PÚBLICO. NULIDADE. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA.1. Nulos são os julgamentos de recursos proferidos por Câmara composta, majoritariamente, por juízes de primeiro grau, por violação ao princípio do juiz natural e aos artigos 93, III, 94 e 98, I, da CF.2. É nulo o julgamento do recurso em sentido estrito em que não houve a intimação pessoal do defensor público.3. Ordem concedida para anular o julgamento.” Vejamos este trecho do voto: “(...) E, com efeito, a meu ver, a criação de turmas julgadoras compostas integralmente por juízes de primeira instância foi reservada pela Constituição da República apenas aos casos de infrações de menor potencial ofensivo, nos termos do artigo 98, inciso I:"A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau". A intenção do constituinte de 1988 foi, claramente, a de permitir que os juízes de primeira instância possam julgar casos de menor complexidade, compondo, sozinhos, uma turma de julgamento de recursos. Tal raciocínio conduz à conclusão, a contrario sensu, de que os casos de maior complexidade devem ser julgados por Turmas compostas por juízes de segunda instância. Neste sentido é o voto do Ministro Fontes de Alencar no já citado habeas corpus nº 9405⁄SP, de relatoria do Ministro William Pattterson:"(...) Por outro lado, a Constituição - precisamente no art. 98, ao tratar dos Juizados Especiais -, quando quis criar um órgão apreciador de recursos integrado por Juízes de Primeiro Grau o fez, dizendo que os recursos seriam para Turmas Recursais, ou seja, Juízes de Primeiro Grau compondo Turmas Recursais.”

Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal decidiu que é cabível no âmbito das Turmas Recursais o agravo regimental. Na decisão, o Ministro Sepúlveda Pertence, afirmou que "não pode o órgão colegiado se eximir de julgar recurso contra decisão individual proferida por algum de seus membros". E justifica que “esse entendimento foi ressaltado no julgamento do RE nº 311.382, oportunidade em que foi acentuado que o reexame das decisões dos Juizados Especiais foi confiado pelo art. 98, I, da Constituição a turmas de juizes de primeiro grau”. Prossegue o relator: "ainda que induvidosamente não se trate de um tribunal e mesmo que se lhe negue a qualificação de órgão de segundo grau de jurisdição - como sustenta doutrina autorizada - o indiscutível é que a Turma Recursal é um órgão colegiado, como tal previsto na Constituição. Certo, tal como se tem julgado com relação aos tribunais, da circunstância de cuidar-se de um colegiado, não se segue que, por norma legal ou regimental, não se possa conferir poder decisório individual aos juizes que o compõem. Essa decisão individual, contudo - tem assentado igualmente o Supremo - não pode ter o selo de definitividade, sequer na instância do órgão colegiado que o prolator integre, ao qual não se pode subtrair o poder de revê-la". (Proc. Nº 549.662-4). Em outra oportunidade, o Supremo Tribunal Federal decidiu devolver à Turma Recursal do juizado especial federal em Sergipe o Agravo de Instrumento (AI) 760358, para que seja processado como agravo regimental. A matéria referia-se à possibilidade de decisões da Corte em Recursos Extraordinários com repercussão geral reconhecida – quando aplicadas pelos tribunais de origem nos casos repetidos e que aguardavam essa decisão – não poderem ser alvo de recurso ao próprio Supremo, a menos que haja negativa do juiz em se retratar para seguir a decisão da Suprema Corte. O voto da ministra Ellen Gracie acompanhou o relator para não conhecer do agravo de instrumento. Inicialmente, ela ressaltou que a aplicação do instituto da repercussão geral diminuiu de forma drástica os processos distribuídos, além de acelerar a aplicação da jurisprudência consolidada do STF pelos demais órgãos do Poder Judiciário, “possibilitando uma prestação jurisdicional muito mais ágil e mais eficiente”. Para ela, o tribunal de origem aplicou corretamente o artigo 328-A, do Regimento Interno do STF, pois não realizou o exame de admissibilidade em razão de a matéria já ter tido a sua repercussão geral reconhecida no Supremo. “Dessa forma, não se mostra cabível o agravo de instrumento por não se enquadrar na previsão legal existente”, disse. Quanto à correção de equívocos na aplicação da jurisprudência da Corte aos processos sobrestados na origem, a ministra entende que não se deve ampliar a utilização do instituto da Reclamação. “Isso porque tal procedimento acarretaria aumento na quantidade de processos distribuídos e um desvirtuamento dos objetivos almejados com a criação da repercussão geral”, completou, ressaltando que esse aumento já está ocorrendo tendo em vista que nos primeiros oito meses do ano passado foram distribuídas 702 Reclamações e, até agosto deste ano, o STF já recebeu 1.422 Reclamações. A ministra concluiu, como sugestão, que o Mandado de Segurança na origem poderia ser o instrumento adequado a ser utilizado em casos como o presente. “Não sendo possível, pelas razões ora expostas, a interposição do presente agravo, que eu concordo com o eminente relator”, afirmou, ao acrescentar que os casos de erro, poderiam ser corrigidos, em uma última hipótese, com a utilização de ação rescisória. No entanto, a ministra aderiu à proposta feita pelo ministro Marco Aurélio para que o AI fosse processado como agravo regimental no tribunal de origem. Todos os ministros votaram no mesmo sentido. Sobre a mesma questão os ministros julgaram mais dois processos na última sessão plenária. A diferença, segundo a relatora, é que nestes casos, em vez do agravo, foram ajuizadas reclamações (RCLs 7569 e 7547) no STF. "Mas a situação é idêntica", afirmou a ministra, que votou no sentido de que a Corte não analisasse os pedidos, determinando a remessa das ações para os tribunais de origem, para que sejam processadas como agravos regimentais. Todos os ministros seguiram o voto da relatora.

E se houver um conflito de competência entre um Juiz de Direito do Juizado Especial Criminal e outro de uma Vara Criminal Comum, na mesma Comarca (autoridades judiciárias sujeitas ao mesmo Tribunal de Justiça), quem o dirime? Evidentemente que não cabe à Turma Recursal resolver este conflito de competência, pois, como se sabe, trata-se de órgão jurisdicional com competência apenas para apreciar recursos, como se extrai da redação dada ao art. 98, I da Constituição Federal (segundo o qual caberá o julgamento dos recursos oriundos dos Juizados Especiais Criminais às “turmas de juízes de primeiro grau”) e ao art. 82 da Lei nº. 9.099/95.

Ademais, embora Juízes jurisdicionalmente vinculados ao mesmo Tribunal, estão, do ponto de vista do duplo grau de jurisdição, sujeitos a diferentes órgãos de segundo grau, é dizer: um vincula-se à Turma Recursal e outro ao Tribunal de Justiça. Assim, não é possível à Turma Recursal, também por isso, decidir qual o Juízo prevalente, pois não lhe caberia, por exemplo, impor ao Magistrado da Vara Crime Comum a sua competência. Por tais motivos, o órgão jurisdicional competente para dirimir um conflito negativo (ou positivo) entre um Magistrado do Juizado Especial Criminal e outro de uma Vara Crime é o Tribunal de Justiça.

Já o conflito de competência entre a Turma Recursal e o Tribunal de Justiça deve ser dirimido pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme entendimento consolidado naquela Corte:

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº.68.335 - SP (2006/0177626-7) RELATORA: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - EMENTA: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DIREITO PROCESSUAL PENAL. USO DE ENTORPECENTE. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. RÉU NÃO ENCONTRADO PARA CITAÇÃO. REMESSA DO FEITO À VARA CRIMINAL COMUM. SUSPENSÃO DO PROCESSO. ART. 366 DO CPP. APELAÇÃO. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA.1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, tendo o feito tramitado no Juízo Comum, não obstante o delito em análise ser de menor potencial ofensivo, evidencia-se a competência do órgão jurisdicional hierarquicamente superior, isto é, o Tribunal de Justiça Estadual, para processar e julgar o recurso em sentido estrito interposto contra a decisão que suspendeu o processo. 2. Conflito de competência conhecido para declarar competente o Juízo suscitado.” Vejamos este trecho do voto: “(...) Conheço do conflito, eis que nos termos do art. 105, inciso I, alínea d, da CF, compete ao STJ dirimir conflito entre Turma Recursal do Juizado Especial e Tribunal de Justiça/Alçada, porque as decisões da Turma Recursal, composta por Juízes de 1º grau, não estão sujeitas à jurisdição dos Tribunais Estaduais. (Conferir CC 56.271/RS, Rel. Min. Paulo Medina, DJ 25/09/2006).” Grifo nosso.

Também nos Tribunais locais:

“Consoante o disposto no art. 105, inciso I, alínea 'd' da Constituição Federal, compete ao STJ dirimir conflito entre Juizado Especial e Vara Criminal da Justiça Comum, haja vista a inexistência de vinculação jurisdicional entre os Juizados Especiais e o Tribunal de Justiça. Precedentes do col. Superior Tribunal de Justiça” (TJPR– 5ª C. - Conf. Comp. 0535114-8 – rel. Raul Vaz da Silva Portugal – j. 19.02.2009 – DOE 19.03.2009).

Por outro lado, foi cancelado o Enunciado 348 da súmula do Superior Tribunal de Justiça (“Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal, ainda que da mesma seção judiciária”). Neste sentido, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça editou novo Enunciado, deslocando para os Tribunais Regionais Federais a competência para decidir os conflitos entre juizado especial federal e juízo federal da mesma região judiciária. A nova orientação está contida no Enunciado nº. 428 e decorreu do julgamento do Recurso Extraordinário nº. 590.409, quando o Supremo Tribunal Federal reconheceu que não competia ao Superior Tribunal de Justiça dirimir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal comum da mesma seção jurisdicional. Isso porque tanto os juízes que integram os juizados federais quanto aqueles que funcionam nas varas comuns da mesma seção judiciária estão vinculados ao respectivo TRF.

É possível a impetração de habeas corpus e do mandado de segurança. Nestes casos, se a autoridade coatora for o Juiz singular o julgamento não será pelas Turmas Recursais e sim pelo respectivo Tribunal, pois são ações autônomas de impugnação e não de recursos e o art. 98, I da Constituição Federal é claro ao estabelecer a competência das turmas recursais para o julgamento de recursos (voltamos a este assunto adiante); se o ato violador for imputado à Turma Recursal, o julgamento seria pelo STF. O Supremo Tribunal Federal sumulou que “compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais.” (Enunciado 690).

Porém, na sessão do dia 23 de agosto de 2006, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por oito votos a três, declinar da competência para julgar habeas corpus impetrado contra decisão de Turma Recursal. A decisão foi adotada no julgamento do Habeas Corpus nº. 86834, impetrado contra a Turma Recursal do Juizado Especial Criminal da Comarca de Araçatuba/SP. Neste julgamento, o Ministro Sepúlveda Pertence abriu a divergência na matéria ao considerar que as turmas recursais dos Juizados Especiais não se sujeitam à hierarquia funcional da Justiça, argumentando que, pelo fato de a turma recursal já se configurar de fato um duplo grau de jurisdição, não poderia estar subordinado aos respectivos Tribunais de Justiça: “As Turmas de recurso dos juizados especiais, com efeito, sob o prisma da hierarquia jurisdicional estão em aparente paradoxo em plano mais elevado que os tribunais de segundo grau da União e dos Estados na medida em que, a exemplo dos tribunais superiores, sujeitam-se imediata e exclusivamente a jurisdição do Supremo Tribunal Federal, dada a competência deste, e só dele, de rever suas decisões mediante recurso extraordinário. De tudo resulta que também e apenas o Supremo Tribunal Federal detém competência para julgar o presente habeas corpus”. Na avaliação do Ministro Pertence, os juizados especiais fugiriam de seu propósito, isto é, dar agilidade ao processamento das causas, quando constitucionais, se este tivesse que se sujeitar aos Tribunais de alçada ou Tribunais de Justiça e, posteriormente, ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal. A divergência aberta foi acompanhada pela Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha e pelo Ministro Celso de Mello. Mas os demais Ministros acompanharam o voto do relator, Ministro Marco Aurélio. Dessa forma, nos termos do voto do relator, a interpretação de que se deve seguir a hierarquia funcional dos Tribunais e, por isso, o processamento de habeas corpus impetrado contra decisão de Turma Recursal nos Tribunais de Justiça foi vencedor:

“HABEAS CORPUS 86.834-7 SÃO PAULO - RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO – EMENTA: COMPETÊNCIA – HABEAS CORPUS – DEFINIÇÃO. A competência para o julgamento do habeas corpus é definida pelos envolvidos – paciente e impetrante. COMPETÊNCIA – HABEAS CORPUS – ATO DE TURMA RECURSAL. Estando os integrantes das turmas recursais dos juizados especiais submetidos, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, à jurisdição do tribunal de justiça ou do tribunal regional federal, incumbe a cada qual, conforme o caso, julgar os habeas impetrados contra ato que tenham praticado. COMPETÊNCIA – HABEAS CORPUS – LIMINAR. Uma vez ocorrida a declinação da competência, cumpre preservar o quadro decisório decorrente do deferimento de medida acauteladora, ficando a manutenção, ou não, a critério do órgão competente.”

Vejamos este trecho do voto:

“(...) Consoante dispõe o artigo 96, inciso III, da Constituição Federal, aos tribunais de justiça cabe processar e julgar os juízes estaduais nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral. Então, imputado o ato de constrangimento a turma recursal de juizado especial criminal, incumbe ao tribunal de justiça examinar o habeas. Essa óptica é reforçada pelo fato de a competência originária e recursal do Supremo estar fixada na própria Carta, e aí não se tem preceito a versá-las que, interpretado e aplicado, conduza à conclusão sobre competir a esta Corte apreciar os habeas ajuizados contra atos de turmas recursais criminais, tratando-se de processo concernente a delito de menor potencial ofensivo. Considerado o disposto no artigo 102, inciso I, da Lei Fundamental, compete ao Supremo julgar hábeas corpus sendo pacientes o Presidente e o Vice-Presidente da República, os membros do Congresso Nacional, os próprios ministros da Corte, o Procurador-Geral da República, os ministros de Estado, os comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, os membros dos tribunais superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente. Relativamente à alínea i do citado inciso e tendo em vista atos de tribunais, veio à balha a Emenda Constitucional nº 22/99, explicitando que cumpre ao Supremo julgar os habeas uma vez envolvida Corte possuidora da qualificação de superior, sendo destinado ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento das demais impetrações voltadas a afastar ato de tribunal que não tenha tal qualificação. Constitui até mesmo paradoxo interpretar o Diploma Básico, assentando-se que ao Supremo apenas cabe julgar o habeas quando se cuida de ato de tribunal superior, e apreciar toda e qualquer impetração direcionada ao afastamento de ato de turma recursal criminal cujos integrantes não compõem sequer tribunal. Vale frisar também que está no âmbito da competência do Supremo, ante a alínea i referida, os habeas que revelem como coator autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à respectiva jurisdição ou se trate de crime sujeito a mesma jurisdição em uma única instância, o que não é o caso. Em quadra na qual se nota que o Supremo fechará o ano com cerca de 78 mil processos distribuídos aos respectivos integrantes, cumpre o apego maior à definição da competência da Corte, estabelecida pela Constituição Federal. Por isso, articulo mais uma vez a matéria, concluindo não incumbir ao Supremo julgar habeas quando o ato impugnado decorra de atuação de turma recursal de juizado especial criminal, concluindo pela competência do tribunal de justiça ou do tribunal regional a que vinculado o órgão apontado como coator. No caso, declino da competência para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, mantida, até o exame pelo relator a que vier a ser distribuído este habeas, a liminar deferida.”

Depois deste primeiro julgamento, o Ministro Gilmar Mendes aplicou, em três HC´s que tramitavam na Corte, este mesmo entendimento sobre a incompetência do STF para analisar pedidos de habeas corpus contra atos de turmas ou colégios recursais de Juizados Especiais. Para o Ministro, não competeria mais ao STF processar e julgar as ações impetradas contra decisão de turmas recursais. As decisões foram tomadas pelo relator (monocraticamente) nos Habeas Corpus 87835, 89495 e 89460. No mesmo sentido foi a decisão do Ministro Marco Aurélio, proferida no Habeas Corpus nº. 90701. Portanto, o Enunciado 690 está superado, aguardando, tão-somente, o seu cancelamento.

Portanto, “não compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, pedido de habeas corpus impetrado contra decisão de Turma Recursal vinculada ao sistema de Juizados Especiais. Com base nesse reiterado entendimento da Corte, o ministro Celso de Mello considerou inviável pedido feito no Habeas Corpus (HC) 104892. O Ministro Celso de Mello lembrou que o Plenário do STF, no julgamento do HC 86834, reformulou sua orientação jurisprudencial sobre essa questão. Segundo ele, a Corte passou a entender que compete a Tribunal de Justiça (ou a Tribunal Regional Federal, quando for o caso) - e não mais ao Supremo Tribunal Federal -, a atribuição jurisdicional para apreciar, em sede originária, pedido de habeas corpus impetrado contra decisão de Turma Recursal estruturada no âmbito dos Juizados Especiais. No mesmo sentido também os HCs 89630, 89916 e 101014.”

Em relação ao mandado de segurança, por votação unânime, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que as Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais são competentes para julgar recursos interpostos contra atos emanados de tais juizados, sejam eles simples recursos ou mandados de segurança. A decisão, tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 586789, interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), confirma acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), que entendeu competir à Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Paraná examinar o cabimento de mandado de segurança, quando utilizado como substitutivo recursal, impetrado contra decisão de juiz federal, no exercício da jurisdição do Juizado Especial Federal. No julgamento, os ministros entenderam que, em virtude do caráter singular dos juizados especiais, não há subordinação deles aos Tribunais de Justiça, quando de abrangência est adual e, no caso dos de natureza federal, aos Tribunais Regionais Federais (TRFs). Os Ministros que participaram da decisão foram unânimes em rechaçar a tese contrária. Segundo eles, admiti-la seria fulminar o próprio objetivo com que foram criados os juizados especiais: simplificar o processamento de causas menores pelo Judiciário, dando-lhes celeridade. E, no entender deles, essa simplificação implica resolver, na própria estrutura dos juizados especiais, de que fazem parte as turmas recursais, os processos a eles trazidos. O Ministro Gilmar Mendes chegou a qualificar de “fracasso do sucesso” o que ocorreu com os juizados especiais federais, justamente em virtude da simplicidade e celeridade da tramitação dos processos levados a seu julgamento. É que, ao contrário do que se imaginava, segundo ele, que chegaria a 200 mil o número de processos em tramitação atualmente, essa marca já ultrapassou os 2,5 milhões, superando o número de processos em tramit ação na justiça federal comum. Neste sentido, a unanimidade dos Ministros acompanhou o voto do relator, ministro Ricardo Lewandowski, cujo entendimento foi o de que a decisão está em sintonia com o que preconiza o artigo 98, inciso I, da Constituição Federal (CF), ou seja: a criação, pela União, pelo Distrito Federal, pelos estados e territórios, de “juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau”. Segundo observou o Ministro Celso de Mello, ao acompanhar o voto do relator, o modelo dos juizados especiais se rege, não pelo duplo grau de jurisdição, mas pelo critério do duplo reexame, que se realiza no âmbito do pr imeiro grau de jurisdição. Portanto, segundo ele, não se tratava de discutir a adequação da via processual utilizada, mas apenas de definir o órgão competente para julgar originariamente o Mandado de Segurança. E este, também em seu entender, é a Turma Recursal dos Juizados Especiais. Fonte: STF.

Esta já era a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, cristalizada no Enunciado 376: “Compete à turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial” e nas seguintes decisões:

“SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - Processo REsp 690553 / RS; RECURSO ESPECIAL 2004/0137430-8 Relator (a) Ministro GILSON DIPP (1111) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 03/03/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 25.04.2005 p. 361. O julgamento de mandado de segurança contra ato jurisdicional compete ao órgão colegiado competente em grau recursal, sendo inaplicável, in casu, o artigo 108, I, alínea c, porque versa sobre decisão de Juiz Federal no exercício da jurisdição do juizado especial, competindo, assim, à Turma Recursal do Juizado Especial Federal e não ao Tribunal Regional Federal. VI - A teor do artigo 41 e respectivo § 1º da Lei 9.099/95 (aplicável aos Juizados Especiais Federais, por força do artigo artigo da Lei 10.259/01), os recursos cabíveis das decisões dos juizados especiais devem ser julgados por Turmas Recursais. VII - Conforme já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça é a Turma Recursal competente para o julgamento do mandado de segurança impetrado pelo INSS contra ato de juiz federal com jurisdição no Juizado Especial Federal. Precedentes. VIII - Embora a Lei 10.259/01, em seu artigo , § 1º, I, preceitue não se incluir na competência do Juizado Especial Cível as ações de mandado de segurança, toda vez que houver algum ato praticado com ilegalidade ou abuso de poder, o remédio cabível é o mandado de segurança, por se cuidar de uma garantia constitucional. De fato, é o mandado de segurança uma ação civil de rito sumário, previsto no artigo da Constituição Federal, inserido no Título das Garantias e Direitos Fundamentais. IX - Não se inclui na competência do Juizado Especial Federal ações de mandado de segurança, quando houver casos em que o segurado entenda possuir algum direito líquido e queira exercê-lo contra o Instituto Nacional do Seguro Social. Com certeza, este possível direito líquido e certo deverá ser exercido na Justiça Federal e não no Juizado Especial Federal, por vedação expressa da Lei. Todavia, reprise-se, caso haja ato abusivo ou ilegal de juiz federal com atuação no Juizado Especial Federal, é cabível o mandado de segurança a ser julgado por Turma Recursal. X - Já restou assentado no RMS 18.433/MA, julgado pela Eg. Quinta Turma, o entendimento de que os Juizados Especiais foram instituídos no pressuposto de que as respectivas causas seriam resolvidas no âmbito de sua jurisdição. Caso assim não fosse, não haveria sentido em sua criação e, menos ainda, na instituição das respectivas Turmas Recursais, pois a estas foi dada a competência de revisar os julgados dos Juizados Especiais, recebam ou não estes julgados o nome de recurso. XI - Recurso conhecido, mas desprovido.”

“SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Processo CC 40319/MG; CONFLITO DE COMPETENCIA 2003/0172095-5 - Relator (a) Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA (1106) Órgão Julgador S3 - TERCEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 10/03/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 05.04.2004 p. 200 A competência para processar e julgar ação mandamental impetrada contra ato de Juizado Especial é da Turma Recursal. Precedentes. Conflito conhecido, declarando-se a competência da Turma Recursal dos Juizados Especiais de Ipatinga/MG.”

“SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - Processo CC 40199 / MG; CONFLITO DE COMPETENCIA 2003/0166412-8 Relator (a) Ministro NILSON NAVES (361) Relator (a) p/ Acórdão Ministro BARROS MONTEIRO (1089) Órgão Julgador CE - CORTE ESPECIAL Data do Julgamento 06/10/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 23.05.2005 p. 119 – A competência para processar e julgar o mandado de segurança, aí compreendido o poder de declarar a inadmissibilidade, é da Turma Recursal, e não do Tribunal de Justiça ou, onde houver, do Tribunal de Alçada.” (CC n. 38.190-MG). Conflito conhecido, declarado competente o suscitado.”.

“SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - Processo CC 38190/MG; CONFLITO DE COMPETENCIA 2003/0013900-5 Relator (a) Ministro ARI PARGENDLER (1104) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 09/04/2003 Data da Publicação/Fonte DJ 19.05.2003 p. 120 RDDP vol. 5 p. 143. A competência para processar e julgar o mandado de segurança, aí compreendido o poder de declarar – a inadmissibilidade, é da Turma Recursal, e não do Tribunal de Justiça ou, onde houver, do Tribunal de Alçada.” Grifos nossos.

Nada obstante, reafirmamos o nosso entendimento que o julgamento do habeas corpus impetrado contra decisão de Juiz do Juizado Especial Criminal não compete à Turma Recursal, tendo em vista o mesmo primeiro motivo acima indicado, ou seja, pelo fato da Turma Recursal, por força da Constituição Federal e da Lei nº. 9.099/95, julgar apenas recurso. Atente-se para o disposto no art. 650, § 1º. Do Código de Processo Penal, segundo o qual “a competência do juiz cessará sempre que a violência ou coação provier de autoridade judiciária de igual ou superior jurisdição.” Ora, o Juiz apontado como coator está no exercício da judicatura de primeiro grau, tanto quanto os Juízes componentes da Turma Julgadora, o que os impede de deliberar a respeito de ato àquele atribuído, salvo, evidentemente, quando se tratar de competência recursal, o que não é o caso.

É de Tourinho Filho a seguinte lição:

“Não nos parece, à primeira vista, possa a Turma de Recursos, constituída de três Juízes de primeira instância, ter competência para julgar habeas corpus quando a autoridade coatora for Juiz do Sistema dos Juizados Especiais, na dicção do § 1º. Do art. 650 do CPP, que, na hierarquia das leis, está em plano superior às leis estaduais, ainda que complementares. Não bastasse isso, a Lei nº. 9.099/95 não lhe conferiu poderes para conhecer de habeas corpus nem de mandado de segurança.”

Mirabete, entendendo desta mesma forma, aduz que se assim não o fosse poderia a “Turma recursal julgar que houve abuso de autoridade do Juiz, o que só pode ser definido pelo Tribunal de Justiça ou de Alçada, e não por decisão de juízes de primeiro grau, ainda que investidos na competência para apreciar recursos de seus pares.”

Roberto Podval já escreveu: “Tendo em vista o nosso ordenamento jurídico, a não ser que se modifique toda a legislação, não vemos como possível justificar a possibilidade das Turmas Recursais decidirem os habeas corpus.”

Esta foi, aliás, a décima segunda conclusão da Comissão Nacional da Escola Superior da Magistratura:

“Os tribunais estaduais têm a competência originária para os habeas corpus e mandados de segurança quando coator Juiz especial, bem como para a revisão criminal de decisões condenatórias do Juizado Especial Criminal.”

No Estado da Bahia, a Lei Estadual nº. 7.033/97 que dispõe sobre o Sistema Estadual de Juizados Especiais Cíveis e Criminais expressamente prevê que “será do Tribunal de Justiça a competência para o habeas corpus e os Mandados de Segurança quando coator for o Juiz, bem como para a revisão criminal de decisões condenatórias do Juizado Especial Criminal.” (art. 14).

A Revisão Criminal contra sentença condenatória exarada no Juizado Especial Criminal (art. 624, II, CPP) deve ser julgada pelo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, mesmo porque não se trata de recurso, mas de uma ação penal de natureza não condenatória (constitutiva). Em sentido contrário ao nosso entendimento, veja-se esta decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

“TJ/RS – RC Nº 71001315282 – TRC - REL. DES. NARA LEONOR CASTRO GARCIA – J. 04.06.2007 - Revisão Criminal: Nº 71001315282 - Turma Recursal Criminal – EMENTA: REVISÃO CRIMINAL. POSSE DE ARMA DE FOGO. ART. 10, CAPUT, DA LEI 9.473/97. CABÍVEL A REVISÃO CRIMINAL NO ÂMBITO DA TURMA RECURSAL CRIMINAL DO ESTADO. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DAS HIPÓTESES LEGAIS QUE AUTORIZAM A REVISÃO CRIMINAL. 1. Cabível a ação de revisão criminal no âmbito da Turma Recursal Criminal dos Juizados Especiais Criminais do Estado do Rio Grande do Sul (art. , XXXV, da CF). 2. Inicial inepta quando não apresenta argumentos, fatos e provas novas do que aquelas já apreciadas em apelação. Revisão criminal não provida. Unânime.” Do voto extrai-se: “(...) Cabível a REVISÃO CRIMINAL no âmbito da Turma Recursal Criminal dos Juizados Especiais Criminais do Estado do Rio Grande do Sul, à vista do art. , XXXV, da CF. Eventual dificuldade de composição para o julgamento da revisão criminal porque a Turma Recursal Criminal do Rio Grande do Sul ser integrada por apenas três magistrados não se justifica, pois podem ser convocados suplentes para compor o grupo de julgadores.”

Também o Superior Tribunal de Justiça:

“REsp 470673 – Relator: Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA - Data do Julgamento: 10/06/2003 - Data da Publicação/Fonte: DJ 04/08/2003, p. 373 – Ementa: RECURSO ESPECIAL. PENAL. REVISÃO CRIMINAL. COMPETÊNCIA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 614, INCISO II DO CPP E AO ART. 92 DA LEI 9.099/95. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. O art. 624, inciso II do CPP e art. 92 da Lei 9.099/95 não foram objeto de deliberação na decisão vergastada, não atendendo, pois, ao requisito do prequestionamento. Pacífico o entendimento de que os Tribunais de Justiça não têm competência para rever as decisões proferidas pelos Juizados Especiais. (Precedentes). Recurso não conhecido.”

Admite-se a interposição do Recurso em Sentido Estrito, por aplicação subsidiária do CPP (art. 92); do Recurso Extraordinário, cabível contra ato da Turma Recursal do Tribunal, contanto que seja em única ou última instância (art. 102, III, CF/88) e do Especial (cabível apenas contra atos de tribunais; veja-se, a propósito, a Súmula 203 do STJ). Oponíveis serão, também, a Carta Testemunhável e a Correição Parcial.

Salientamos não haver dúvidas quanto ao cabimento, em sede de Juizados Especiais, de outros recursos que não a apelação e os embargos de declaração. A respeito, especialmente no que concerne ao recurso em sentido estrito, ouçamos a doutrina, iniciando-se por Tourinho Filho:

“Pode a Turma conhecer de outros recursos? Embora a lei se refira somente à apelação e aos embargos declaratórios, obviamente outros recursos se inserem na competência das Turmas. (...) Assim, e considerando que a Lei nº. 9.099/95 não veda o uso do recurso em sentido estrito, sua interposição não se torna com ela incompatível (art. 92). A nosso juízo, possível será a interposição, atuando como órgão de segundo grau a própria Turma de Recursos. (...) Evidente que a parte só poderá fazer uso da apelação nos casos previstos no art. 82 e no § 5º. Do art. 76. Se for interposto outro recurso em lugar do apelo, não havendo má-fé ou erro grosseiro, aplica-se o princípio da fungibilidade, isto é, o Juiz recebe o recurso interposto como se apelação fosse.”

Vejamos como pensa Mirabete:

“A referência na Lei nº. 9.099/95 apenas à apelação e aos embargos declaratórios não exclui a possibilidade de interposição de outros recursos e dos pedidos de habeas corpus e de mandado de segurança, não só diante dos princípios da ampla defesa e da obrigatoriedade do duplo grau de jurisdição, este adotado implicitamente na Carta Magna ao atribuir aos tribunais a função básica de apreciar recursos, mas em decorrência do art. 92, que manda aplicar subsidiariamente à Lei nº. 9.099/95 as disposições do CPP no que não forem incompatíveis com o diploma legal. Assim, é evidente a possibilidade de serem interpostos os recursos previstos na legislação processual penal comum quando presentes a sucumbência e os pressupostos legais (previsão legal, forma prescrita em lei, tempestividade). (...) No que tange aos processos de competência do Juizado Especial Criminal, caberá recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581 do CPP, das decisões que: (...) decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade.”

Ada, Scarance, Gomes Filho e Luiz Flávio, após referir-se expressamente à decisão que decreta a extinção da punibilidade no Juizado Especial Criminal pergunta se uma tal decisão seria irrecorrível por falta de previsão expressa na lei especial. E respondem:

“Não temos dúvidas em afirmar que nessas situações o referido recurso (em sentido estrito) continua a ser cabível e deve ser julgado pelas mesmas turmas recursais. Essa conclusão decorre do próprio sistema, pois o art. 98, I, da Constituição Federal permite o julgamento de recursos (sem limitação) pelas mencionadas turmas, ao passo que a própria Lei nº. 9.099/95 prevê a aplicação subsidiária do CPP, quando as respectivas disposições não forem incompatíveis.”

A jurisprudência não discrepa:

“Muito embora a Lei nº. 9.099/95 não preveja a interposição do recurso em sentido estrito contra decisões proferidas nos procedimentos que regula, referindo-se apenas ao recurso de apelação e aos embargos declaratórios, deve-se do presente conhecer. Com efeito, o art. 92 da mesma lei determina a aplicação subsidiária das disposições do CPP e CP em não havendo incompatibilidade com esses diplomas normativos.” (TACrimSP, SER 1.036.133/9, 4ª. Câmara, Rel. Canellas de Godoy).

“A Lei nº. 9.099/95 não afastou o sistema recursal até então vigente no CPP. Com isso, nas hipóteses previstas no art. 581 do CPP, é cabível o recurso em sentido estrito.” (4ª. TRSC, RJTRTJSC 5/179).

“A Lei nº. 9.099/95, ao estabelecer o recurso de apelação para as hipóteses que menciona no art. 82, não excluiu outros recursos previstos no CPP, nem pretendeu tornar irrecorríveis outras decisões que podem ser adotadas pelos Juizados Especiais Criminais. Tais recursos evidentemente devem ser apreciados pelas Turmas Recursais. O entendimento decorre do próprio sistema processual, uma vez que a Constituição (art. 98, I) permite, sem limitação, o julgamento de recursos pelas mencionadas Turmas, e a própria legislação citada prevê a aplicação subsidiária do CPP, se as respectivas disposições não forem incompatíveis.” (JTAERGS 101/74).

Os recursos poderão ser julgados por Turmas Recursais formadas por três juízes do primeiro grau de jurisdição, sendo indispensável a presença de um representante do Ministério Público. É bem verdade que a lei não previu expressamente a presença de órgão do Ministério Público junto às Turmas Recursais competentes para julgar os recursos interpostos contra as decisões proferidas naquele Juízo, o que não impede que lei estadual o faça, mesmo porque o art. 93 daquela lei determina que o legislador estadual “disporá sobre o Sistema de Juizados Especiais Cíveis e Criminais, sua organização, composição e competência.”

Note-se que esta omissão da legislação federal específica tem sido ressaltada por diversos juristas que se debruçaram sobre a matéria, todos entendendo ser indispensável o pronunciamento do Ministério Público antes das decisões proferidas pelas Turmas Recursais, como veremos a seguir (os grifos são nossos).

Ada Pellegrini Grinover, por exemplo, escreveu:

“Ainda que a lei comentada seja omissa nesse particular, é obrigatória a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça sobre a apelação (art. 610, caput, CPP). Nos Estados em que forem instaladas as turmas recursais será conveniente que junto às mesmas funcione um Procurador de Justiça, ou seja especialmente designado promotor em exercício no Juizado, com essa atribuição, evitando-se com isso maior demora na tramitação do recurso.”

Mirabete tem a mesma opinião:

“Não se refere a lei ao parecer do Ministério Público em segunda instância, argumentando-se que o princípio da celeridade prevalece, sendo ele dispensável. Entretanto, diante do art. 610 do CPP, subsidiário na espécie, o parecer é obrigatório, mas nada impede que a manifestação do parquet seja apresentada por Promotores de Justiça designados pelo Procurador-Geral. Também nada impede a sustentação oral por parte do Ministério Público ou da defesa.”

Com o mesmo entendimento, Marino Pazzaglini Filho (e outros) asseveram:

“Juntamente às Turmas Recursais, criadas por lei estadual, atuará órgão do Ministério Público, também de primeira instância, como custos legis.”

Diante da omissão da lei federal pergunta Maurício Antonio Ribeiro Lopes:

“Questão é saber se, ao optar pelos moldes estimulados pela Lei 9.099/95, a lei estadual pode deixar de contemplar a intervenção do Ministério Público como custos legis nos recursos do Juizado Especial. Penso que a legislação local, mesmo em nome da celeridade, da economia processual e da informalidade não pode dispensar a intervenção do Ministério Público na instância recursal, cabendo sempre ao seu representante a prerrogativa de se manifestar quanto ao apelo e ao recurso em sentido estrito.” Complementa este mesmo autor que “poderá ser o Procurador de Justiça substituído por Promotor de Justiça de primeiro grau diverso do que tiver atuado no processo”, finalizando no sentido de que “simplesmente impedir a atuação como fiscal da lei por medida de economia processual e celeridade é que não vejo ser possível.”

Por fim, vejamos o que nos diz Luiz Cláudio Silva:

“O órgão do Ministério Público deve funcionar em todos os recursos de apelação, inclusive nos interpostos na ação penal privada, o que exige, portanto, a designação de um promotor de Justiça para funcionar exclusivamente na Turma Recursal, manifestando-se nos recursos.”

Mas não é somente a doutrina que assim pensa, pois o Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais de Justiça, reunido em Brasília, nos dias 06 e 07 de março de 1996, em sua 11ª. Conclusão firmou entendimento no seguinte sentido:

“Em que pese a omissão da lei, deve o Ministério Público atuar perante a Turma Recursal (art. 82), por aplicação subsidiária do CPP. Por equalização funcional, deve um Promotor de Justiça atuar perante tal órgão recursal.”

Vê-se, portanto, a indispensabilidade da presença de um representante do Ministério Público junto à Turma Recursal.

Como foi acima exposto esta necessidade extrai-se da aplicação subsidiária do art. 610 do Código de Processo Penal, permitida pela Lei n.º 9.099/95, no seu art. 92.

Ademais, não se olvide que a Constituição Federal (art. 127) erigiu o Ministério Público à condição de Instituição essencial à função jurisdicional do Estado, o que vem em reforço ao nosso entendimento.

É evidente que a informalidade, a economia processual e a celeridade (critérios orientadores dos Juizados Especiais) não podem ser justificativas para que não se colha o parecer ministerial em um processo criminal em grau de recurso.

Pensamos, então, que devem ser designados Promotores de Justiça e Procuradores da República para atuarem junto às Turmas Recursais, ressalvando que o representante do Ministério Público a funcionar no recurso não pode ser o mesmo que atuou no julgamento da causa no juízo a quo (art. 258, c/c art. 252, III do Código de Processo Penal).

Assevere-se, outrossim, que o Juiz que participou do primeiro julgamento está impedido de compor a Turma Recursal por força do art. 252, III do Código de Processo Penal.

Por fim, segundo entendimento já pacificado no próprio Superior Tribunal de Justiça, das decisões proferidas em processos referentes a infrações penais de menor potencial ofensivo em trâmite em vara criminal comum, caberá ao Tribunal de Justiça, e não à Turma Recursal, o julgamento do respectivo recurso:

“SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 68.335 - SP (2006/0177626-7) RELATORA: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - EMENTA: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DIREITO PROCESSUAL PENAL. USO DE ENTORPECENTE. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. RÉU NÃO ENCONTRADO PARA CITAÇÃO. REMESSA DO FEITO À VARA CRIMINAL COMUM. SUSPENSÃO DO PROCESSO. ART. 366 DO CPP. APELAÇÃO. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA.1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, tendo o feito tramitado no Juízo Comum, não obstante o delito em análise ser de menor potencial ofensivo, evidencia-se a competência do órgão jurisdicional hierarquicamente superior, isto é, o Tribunal de Justiça Estadual, para processar e julgar o recurso em sentido estrito interposto contra a decisão que suspendeu o processo. 2. Conflito de competência conhecido para declarar competente o Juízo suscitado.”

Vejamos este trecho do voto:

“(...) No mais, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, em casos tais, já decidiu, seguidas vezes, que, tendo o feito tramitado no Juízo Comum, não obstante o delito em análise ser de menor potencial ofensivo, evidencia-se a competência do órgão jurisdicional hierarquicamente superior, isto é, o Tribunal de Justiça Estadual, para processar e julgar o recurso em sentido estrito interposto contra a decisão que suspendeu o processo. A propósito, os seguintes precedentes:"CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. SUSPENSÃO DO PROCESSO. ARTS. 366 DO CPP E 109 DO CP. APELAÇÃO. DISCUSSÃO ACERCA DA COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO: SE DA TURMA RECURSAL OU DO TRIBUNAL DE ALÇADA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Estando o feito em curso na Justiça Comum em razão da aplicação do disposto no art. 66 da Lei nº 9.099/95, por não ter o réu sido encontrado para receber a citação, havendo recurso, deve o mesmo ser apreciado pelo órgão hierarquicamente superior, no caso, o Tribunal de Alçada Estadual, eis que o fato de tratar-se de delito de menor potencial ofensivo não atrai a competência da Turma recursal. Conflito conhecido para declarar a competência do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, o suscitante." (CC 48.205/MG, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 19/05/2005). "CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. INJÚRIA E DESACATO. CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA AUTORIDADE COATORA DO JUÍZO COMUM. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. I. O processo e julgamento de habeas corpus impetrado contra ato de membro integrante do Juizado Especial Criminal é o das Turmas Recursais. II. A competência dos Juizados Especiais Criminais é determinada pela matéria, sendo, portanto, absoluta. III. Hipótese em que o habeas corpus foi impetrado contra ato do Juízo da Vara Criminal de Valparaízo/GO. IV. Se o feito encontra-se em curso perante o Juízo Comum, em virtude da aplicação, ao caso, do disposto no parágrafo único do art. 66 da Lei 9.099/95, tendo em vista que a ré não foi localizada para ser citada, afasta-se a competência da Turma Recursal do Juizado Especial Criminal para o julgamento do habeas corpus impetrado. V. Conflito conhecido, para julgar competente para julgamento do Habeas Corpus 21.660/GO, o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, o suscitado."(CC 45.332/GO, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 28/03/2005). Pelo exposto, conheço do conflito para, acolhendo o parecer ministerial de fls.48/51, declarar competente o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o suscitado, para o julgamento da apelação.”

Não concordamos com este entendimento pretoriano, pois é imperativo constitucional que, tratando-se de infração penal de menor potencial ofensivo, o julgamento de recurso seja deferido à Turma Recursal (art. 98, I).

X – A EXECUÇÃO

A execução nos Juizados Especiais Criminais está disciplinada nos arts. 84 a 86 da respectiva lei.

Neste tocante fazemos algumas observações quanto à pena acordada na transação penal:

a) A multa deve ser paga na Secretaria do Juizado (FUNPEN – Lei Complementar n.º 79/94 e Decreto n.º 1.093/94); se não for paga, não se transforma em dívida de valor, pois o art. 51 do Código Penal é regra geral que não se aplica às leis especiais por força do art. 12, CP, devendo, neste caso, ser executada no próprio Juizado Especial, utilizando-se a Lei de Execução Penal (art. 164); não pode, porém, ser convertida em privativa de liberdade, pois o art. 182 da Lei de Execução Penal foi expressamente revogado pela Lei n. 9.268/96, nem em restritiva de direitos por não haver em nosso ordenamento jurídico regra disciplinadora desta conversão, o que a torna impossível de ser concretizada. Acrescentamos, ainda, o entendimento de Ada, Scarance, Gomes Filho e Luiz Flávio, segundo o qual a Lei nº. 9.268/96 não afetou a competência dos Juizados Especiais Criminais, de modo que a execução das “multas aplicadas em infrações de menor potencial ofensivo e resultantes de transações ou de sentenças proferidas nos Juizados Especiais compete ao próprio Juizado, por força de imposição constitucional (art. 98, I). Não fosse a exigência decorrente de preceito da Carta Magna e restaria a circunstância de que a imposição da multa aplicada nas transações deve ser mantida em sigilo, não podendo constar de certidão de antecedentes criminais (art. 76, § 6º.), o que não se coaduna com a publicidade da inscrição da dívida ativa e da cobrança perante o juízo da Fazenda Pública. O mesmo argumento pode ser invocado em relação à multa imposta em sentença, pois, efetuado o pagamento, a condenação não ficará constando dos registros criminais, conforme art. 84, parágrafo único. Por tudo isso, entende-se que a Lei nº. 9.268/96 não afetou a competência do Juizado para a execução da pena de multa ”.

b) A pena restritiva de direitos deve ser executada pelo Juízo das Execuções Penais (arts. 147 a 163, LEP), não podendo ser convertida em privativa de liberdade, por não haver parâmetro para a conversão, pois, como se sabe, converte-se a pena restritiva em privativa pelo tempo da pena aplicada na sentença condenatória, o que não ocorre neste caso da transação penal (art. 44, § 4º., CP e 181, LEP).

Quanto à pena aplicada na sentença condenatória temos:

a) A multa também deve ser paga no próprio Juizado Especial, utilizando-se a LEP (art. 164), não se transformando em dívida de valor pelos motivos já expostos; igualmente não pode ser convertida em privativa de liberdade, nem em restritiva de direitos, como já explicado; a multa paga não constará dos registros criminai

b) A pena restritiva de direitos deve ser executada pelo Juízo das Execuções Penais (arts. 147 a 163, LEP), podendo ser convertida em privativa de liberdade (art. 45, CP e 181, LEP), pois foi aplicada em substituição à pena privativa de liberdade cominada na sentença condenatória (art. 44, CP)

c) A pena privativa de liberdade também será executada no Juízo das Execuções Penais em conformidade com a LEP (arts. 105 a 146), podendo ser substituída por restritiva de direitos (art. 180, LEP) ou multa (art. 60, § 2º., CP); neste caso, a pena restritiva de direitos pode ser convertida novamente em privativa de liberdade, se descumprida (art. 45, CP).

A propósito, veja-se este julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. Juiz de Direito da Vara de Execuções Criminais. Execução de transação penal. Pretensão de ver a competência reconhecida de Juiz de Direito de Vara Criminal. Impossibilidade, porque, existindo Vara Especializada, a Execução se faz nesta. Competência da Vara de Execuções Penais reconhecida. CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO Nº 1.0000.05.422553-7/000 - RELATOR: EXMO. SR. DES. REYNALDO XIMENES CARNEIRO – ACÓRDÃO: Vistos etc., acorda, em Turma, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PELA COMPETÊNCIA DO JUIZ SUSCITANTE. Belo Horizonte, 08 de setembro de 2005.” VOTO: “Trata-se de CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA, suscitado pela Juíza Vara de Execuções Criminais de Governador Valadares, em face de decisão do Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal que afetou ao Juízo da Vara de Execuções a competência para decidir questões relacionadas com a execução de pena aplicada em transação penal prevista na Lei nº 9.099/95, sustentando a d. Juíza que se interpretou incorretamente o artigo 65 da LEP, pois, o dispositivo remete o intérprete à Lei de Organização Judiciária, como está previsto no artigo 86 da Lei nº 9.099/95, pelo que pediu que fosse reconhecida a competência do Juiz Suscitado - fls. 79/81 TJ. A d. Procuradoria de Justiça oficiou no sentido da competência do Juízo Suscitante - fls. 87/89 TJ. A discussão gira em torno da abrangência da competência definida no artigo 65 da Lei nº 7.210/84 que remete para a Lei de Organização Judiciária a definição do Juízo competente para a execução penal. Pois bem, o artigo 61 da Lei Complementar Estadual nº 59, de 18 de janeiro de 2001, afeta à Vara de Execução Criminal a competência para decidir questões relacionados com a execução da pena, motivo a determinar a competência da d. Juíza Suscitante para ordenar os atos procedimentais e para julgar os incidentes havidos na execução da pena. Do exposto, julgo competente o douto Juízo da Vara de Execuções Criminais de Governador Valadares, o Juízo Suscitante. Data da publicação: 16/09/2005.”

XI – A REPRESENTAÇÃO NAS LESÕES CORPORAIS LEVES E CULPOSAS

O art. 88 da lei em estudo passou a considerar como de ação penal pública condicionada à representação as lesões corporais leves e as culposas. Esta disposição se aplica a toda e qualquer “Justiça”, seja a comum, seja a especial, inclusive nos feitos originários dos Tribunais, com exceção apenas da Justiça Militar, por força do art. 90-A, acrescentado pela Lei n. 9.839/99.

O prazo para o oferecimento da representação, bem como o dies a quo continua sendo o de seis meses (art. 38, CPP); o prazo de trinta dias estabelecido no art. 91 refere-se aos casos de processos pendentes na data da entrada em vigor da lei, tão-somente. É perfeitamente válida a representação feita perante a autoridade policial, pois assim o permite o art. 39 do CPP.

Como se sabe, a representação é uma condição processual imposta a determinados delitos, sem a qual a respectiva ação penal, nada obstante ser pública, não pode ser iniciada pelo órgão ministerial; é uma manifestação de vontade externada pelo ofendido (ou por quem legalmente o represente) no sentido de que se proceda à persecutio criminis.

De regra, esta representação “consiste em declaração escrita ou oral, dirigida à autoridade policial, ou ao órgão do Ministério Público, ou ao Juiz”, como afirmava Borges da Rosa (Processo Penal Brasileiro, Vol. I, p. 169).

Porém, a doutrina e a jurisprudência pátrias trataram de amenizar este rigor outrora exigido, a fim de que pudessem ser dados ao instituto da representação traços mais informais e, conseqüentemente, mais justos e consentâneos com a realidade.

Assim é que hodiernamente “a representação, quanto à formalidade, é figura processual que se reveste da maior simplicidade. Inocorre, em relação à mesma qualquer rigor formal”, e esta “dispensa do requisito das formalidades advém da circunstância de que a representação é instituída no interesse da vítima e não do acusado, daí a forma mais livre possível na sua elaboração.” (cfr. Ação Penal nos Crimes Contra os Costumes, de Geraldo Batista de Siqueira, p. 24).

Neste sentido a jurisprudência é pacífica:

“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL - Órgão: Segunda Turma Criminal Classe: HBC – HABEAS CORPUS N. Processo: 2006 00 2 008185-5 - Relatora Desª.: APARECIDA FERNANDES – EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ART. 214 DO CP. QUESTÕES PRELIMINARES SUSCITADAS EM SEDE DE DEFESA PRÉVIA. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. TARDIA JUNTADA DA DECLARAÇÃO DE POBREZA DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE COAÇÃO ILEGAL. INEQUÍVOCA VONTADE DA VÍTIMA EM PRETENDER A PUNIÇÃO DE SEU SUPOSTO AGRESSOR. INEXIGIBILIDADE DE RIGOR FORMALÍSTICO NA REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA DE DELITOS SEXUAIS. - Não se é exigido um rigor formalístico na representação da vítima de delitos sexuais, sendo bastante para a deflagração da persecução penal, a revelação do desejo de processar o autor do fato. A prova da miserabilidade jurídica do representante, para os efeitos do art. 225, § 1º, inciso I, do CP, pode ser produzida até o momento da sentença final. - Denegada a ordem. Unânime.”

Vejamos este trecho do voto:

“(...) Urge considerar, nesse diapasão que, consoante remansosa doutrina e jurisprudência, não se é exigido um rigor formalístico na representação da vítima de delitos sexuais, sendo bastante para a deflagração da persecução penal, a revelação do desejo de processar o autor do fato. Nesse sentido: RT 731/522.

“Processo-crime - Nulidade - Ausência de representação - Estupro por violência presumida - Vontade de que fossem tomadas as providências policiais cabíveis contra o acusado manifestada pela representação da vítima no inquérito - Desnecessidade de termo especial a respeito - O Boletim de Ocorrência assinado por delegado de polícia, é documento hábil e vale como representação, pois nele se tem consubstanciada a vontade do titular da representação quanto a instauração do inquérito e providências em relação ao fato delituoso e seu autor.” (TJSP - Rev. - Rel. Goulart Sobrinho - RT 557/315).

“É legítima a atuação do Ministério Público se na polícia a vítima, em companhia do marido, deu parte do estupro que sofrera, conforme o BO, aliás, assinado pela vítima. Ademais, depois disso, o casal prestou declarações pormenorizadas sobre o estupro, em clara indicação de que representava para sua apuração e eventual punição.” (TACRIM - SP - Rev. - Rel. Soares Pinto - JUTACRIM 73/36).

“Atentado violento ao pudor (dos crimes contra a liberdade sexual). A notitia criminis levada pela vítima ao conhecimento da autoridade policial e reduzida a termo vale por uma representação perfeita e acabada.” (TJPE - AC - Rel. Thomas Pessoa - RT 353/386).

No Superior Tribunal de Justiça há o mesmo entendimento:

“STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 188.878 – RONDÔNIA (98/0068821-8) (DJU 29.10.01, SEÇÃO 1, P. 275, J. 09.05.01). RELATOR: MINISTRO FERNANDO GONÇALVES. EMENTA: PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO. SUPRIMENTO PELA NOMEAÇÃO DE ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO PELO OFENDIDO. 1. No cálculo da pena mínima para fins de suspensão do processo (art. 89; da Lei nº 9.099/95) leva-se em conta a causa de aumento decorrente do concurso formal. Precedentes. 2. A representação exigida pela Lei nº 9.099/95 não tem forma sacramental. É suficiente que o ofendido demonstre o animus e movimentar a ação penal, como, por exemplo, nomear assistente a acusação para participar de todos os atos do processo. 3. Recurso não conhecido.”

“STJ – HABEAS CORPUS Nº 20.401 – RJ (2002/0004648-6) (DJU 05.08.02, SEÇÃO 1, P. 414, J. 17.06.02). RELATOR: MINISTRO FERNANDO GONÇALVES. EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PERDA DO OBJETO. CRIME CONTRA OS COSTUMES. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. REPRESENTAÇÃO. FORMA SACRAMENTAL. INEXIGIBILIDADE. 1 - Resta prejudicado o habeas corpus, por falta de objeto, quando o motivo do constrangimento não mais existe. 2 - Nos crimes de ação pública, condicionada à representação, esta independe de forma sacramental, bastando que fique demonstrada, como na espécie, a inequívoca intenção da vítima e/ou seu representante legal, nesta extensão, em processar o ofensor. Decadência afastada. 3 - Ordem conhecida em parte e, nesta extensão, denegada.”

Aliás, este é o entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal (neste sentido conferir RT 731/522; JSTF 233/390; RT 680/429, etc). No julgamento do Habeas Corpus nº. 88843, por unanimidade, os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, apesar de concederem a ordem de ofício (para afastar qualquer impedimento contra a progressão do regime prisional em favor de um condenado por atentado violento ao pudor com violência presumida), negaram, no entanto, o pedido formulado pela defesa por entender “que, de acordo com diversos precedentes da Corte, o entendimento firmado no STF é de que não se deve exigir a observância rígida das regras quanto à representação, principalmente quando se trata de crimes dessa natureza”, segundo o relator, Ministro Marco Aurélio. Para a Defensoria Pública paulista, que impetrou a ação no Supremo em favor do condenado, a decisão do Superior Tribunal de Justiça, que negou pedido idêntico feito àquela corte, estaria equivocada, uma vez que seria necessário haver uma representação formal contra o réu, para que ele fosse processado. E que a representação que houve, no caso, foi feita pela vítima, uma menor de idade. O depoimento da vítima, menor de idade, manifestando a intenção de perseguir o acusado em juízo, foi usado para suprir a representação, disse o defensor público. Como a vítima é menor de idade, tal depoimento não é valido, não supre a representação, afirmou ainda a defensoria, para quem “aceitar essa tese é burlar o devido processo legal”. Fonte: STF.

Se houver desclassificação de lesão corporal grave ou gravíssima para leve, a vítima deve ser notificada para representar, sob pena do feito não ter prosseguimento por faltar já agora uma condição de prosseguibilidade (ou de procedibilidade superveniente), salvo se já houver nos autos prova inequívoca de que o ofendido demonstrou interesse em dar início à persecutio criminis. Se assim não o for, e o prazo tiver se escoado, não há outra solução que não o reconhecimento da extinção da punibilidade pela decadência. Se a desclassificação ocorreu por força de decisão dos jurados, o Juiz-Presidente deve aplicar a Lei nº. 9.099/95, como determina o art. 492, § 1º., CPP, sem prejuízo da apelação cabível (art. 593, III do CPP). Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

RHC 7908/AC - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 1998/0065884-0 – Relator: Ministro FELIX FISCHER - Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA - Data do Julgamento: 13/10/1998 - Data da Publicação/Fonte: DJ 09/11/1998 p. 123 – LEXSTJ, vol. 115 - p. 297 – RT, vol. 762, p. 565 – Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RHC. PROCESSO DE JÚRI. DESCLASSIFICAÇÃO. LESÃO LEVE. LEI Nº 9.099/95. Uma vez desclassificada pelo conselho de sentença a tentativa de homicídio para lesão corporal leve, o feito só poderá ser sentenciado com observância ao art. 91 da Lei nº. 9.099/95. Feito anulado a partir da decisão condenatória. Recurso provido.”

XII – A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

No art. 89 prevê-se a quarta medida despenalizadora: a suspensão condicional do processo para os crimes apenados com pena mínima igual ou inferior a um ano, cuja natureza jurídica não é de direito subjetivo público do acusado, mas a de ato transacional (ambas as partes cedem para se chegar a um acordo). Neste sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

“HABEAS CORPUS Nº. 75343 / MINAS GERAIS

Relator: Ministro OCTAVIO GALLOTTI – Relator do acórdão: Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE - Julgamento: 12/11/1997- Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação:Diário da Justiça 18-06-01. P. 003. EMENTA: Suspensão condicional do processo (Lei nº. 9.099/95, art. 89): natureza consensual: recusa do Promotor: aplicação, mutatis mutandis, do art. 28 do Código de Processo Penal. A natureza consensual da suspensão condicional do processo - ainda quando se dispense que a proposta surja espontaneamente do Ministério Público - não prescinde do seu assentimento, embora não deva este sujeitar-se ao critério individual do órgão da instituição em cada caso. Por isso, a fórmula capaz de compatibilizar, na suspensão condicional do processo, o papel insubstituível do Ministério Público, a independência funcional dos seus membros e a unidade da instituição é aquela que - uma vez reunidos os requisitos objetivos da admissibilidade do sursis processual (art. 89 caput) ad instar do art. 28 do Código de Processo Penal - impõe ao Juiz submeter à Procuradoria-Geral a recusa de assentimento do Promotor à sua pactuação, que há de ser motivada.”

Aliás, este entendimento restou cristalizado na Súmula 696 do Supremo Tribunal Federal: “Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal”.

Aliás, caso o Ministério Público não ofereça a suspensão condicional do processo, “tornam-se ineficazes os atos judiciais subseqüentes, sob pena de frustrar o benefício legal em favor do acusado e da administração da própria justiça. Precedentes do col. Superior Tribunal de Justiça” (TJPR– 5ª C. - AP 0506133-8 – rel. Lauro Augusto Fabrício de Melo – j. 05.03.2009 – DOE 13.03.2009). Também: “Ao oferecer a denúncia, nos crimes que a pena mínima for igual ou inferior a um ano, incumbe ao Ministério Público propor suspensão do processo ou justificar porque não o faz. 2. Descumprida a recomendação legal, tornem-se ineficazes os autos judiciais subsequentes, sob pena de se frustrar o benefício legal em favor do acusado e da administração da própria justiça. Precedente do col. Superior Tribunal de Justiça” (TJPR – 5ª C. -AP 541915-2 – rel. Lauro Augusto Fabrício de Melo – j. 09.07.2009 – DOE 17.07.2009).

As condições estabelecidas pela lei para o beneficiário cumprir estão elencadas no § 1º. Do art. 89 e não são cumulativas. Deve o Ministério Público atentar para as condições legais mais apropriadas para o caso penal. Obviamente que a primeira das condições (reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, é indispensável – veja um dos objetivos da lei estabelecidos no art. 62). A lei, no entanto, permite que outras condições, que não estas expressas no referido parágrafo, possam ser determinadas no acordo (§ 2º.), a depender da peculiaridade da causa penal. Neste sentido, por exemplo, o Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal indeferiu Habeas Corpus (HC 117662) pelo qual a Defensoria Pública da União questionava a proposta de prestação de serviços à comunidade como condição de suspensão do processo. O Ministério Público propôs a prestação de serviços comunitários em uma escola pública municipal por 8 horas semanais. A proposta foi acolhida pelo juiz em primeira instância. Entretanto, a Defensoria Pública recorreu ao Tribunal Regional Eleitoral e ao Tribunal Superior Eleitoral. Mas tanto o Tribunal Regional Eleitoral quanto o Tribunal Superior Eleitoral rejeitaram o pedido e mantiveram a condição da prestação de serviços para a suspensão condicional do processo. O Tribunal Superior Eleitoral, embora tenha negado o recurso, concedeu habeas corpus de ofício para que o juiz eleitoral de primeiro grau reexamine a questão com base no princípio da proporcionalidade. Assim, a defesa impetrou HC na Suprema Corte, alegando que a proposta se trata na verdade de uma pena alternativa antecipada, sem que haja instrução criminal e menos ainda condenação. Ao negar o habeas corpus, o Ministro citou parecer da Procuradoria Geral da República, o qual opinava pelo indeferimento da ordem por estar ausente “qualquer ilegalidade ou abuso de poder”. Celso de Mello explicou que em situações semelhantes o STF tem admitido a imposição, pelo magistrado, de outras condições a que se deve subordinar o réu beneficiado com a suspensão condicional do processo, ainda que diversas daquelas estabelecidas no parágrafo 1º do artigo 89 da Lei 9.099/95.

Esta medida representa induvidosamente uma exceção ao princípio da indisponibilidade da ação penal (art. 42, CPP), pois o Ministério Público ao invés de (após o oferecimento da denúncia) ser obrigado a continuar no feito (salvo ocorrência de alguma nulidade absoluta que macule todo o processo ou o seu trancamento por força de Habeas Corpus), pode abrir mão da continuidade do processo propondo ao acusado uma suspensão do iter processual.

A suspensão não sofre mácula de inconstitucionalidade, não ferindo o princípio da presunção de inocência, mesmo porque o réu não é considerado culpado, nem cumpre uma sanção de natureza penal, mas determinadas condições estabelecidas pela própria lei (art. 89, § 1º., I, II, III e IV – condições legais) ou pelo Juiz de Direito, quando mais adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado (§ 2º. – condições judiciais). Sobre estas últimas condições, ditas judiciais veja-se a decisão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO, no julgamento do HC 2007.02.01.015485-3 (Rel. Guilherme Calmon - j. 27.02.2008 - DJU 26.03.2008).

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ART. 171 § 3º. PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. CLÁUSULA DE RENÚNCIA AO RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO OBJETO DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM.1. Cuida-se de Habeas Corpus, com requerimento de concessão de liminar, contra ato do Procurador da República que oficia perante o juízo da 1ª Vara Federal de Volta Redonda da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, para que sejam afastadas da proposta de suspensão condicional do processo, imposta pelo Ministério Público Federal, as cláusulas de renúncia ao recebimento do benefício previdenciário objeto da denúncia e a reparação do dano causado, com a devolução da quantia indevidamente recebida no prazo do sursis processual, em prestações mensais.2. A parte final, do § 2º, do art. 89 da Lei nº 9.099/95 exige que outras condições – fixadas pelo juiz – sejam adequadas ao fato e à situação do acusado. Essa liberdade conferida pela lei, a toda evidência encontra limites junto ao princípio da proporcionalidade, na sua versão da adequação. 3. Com relação à exigência de renúncia ao recebimento do benefício previdenciário objeto da denúncia, note-se que a cassação (ou suspensão) da aposentaria pressupõe a observância do devido processo legal em sua plenitude (art. , inc. LIV, da Constituição Federal).4. A concessão de benefício não é feita automaticamente, mas só depois de exame minucioso da documentação apresentada pelo segurado. Assim, uma vez deferida, solidifica uma situação jurídica que protege o segurado contra abusos cometidos sob o manto de suposta fraude. Por isso, não se admite a ruptura do benefício sem apuração de causa que a justifique, em processo regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa. Tal entendimento reiteradamente afirmado pelo extinto Tribunal Federal de Recursos consolidou-se na Súmula 160.5. Assim, mesmo diante de indícios de prática delituosa, tem o acusado direito à observância do devido processo legal para suspender ou cassar o benefício, na forma da lei previdenciária.”

Em que pese a literalidade do caput do art. 89, o certo é que em relação às contravenções penais também é cabível a medida despenalizadora, pois seria um absurdo admiti-la em relação aos crimes e não para as contravenções. Aliás, há entendimento doutrinário que quando se tratar de contravenção penal, o período de prova será de um a três anos, aplicando-se a analogia com o art. 11 da Lei das Contravencoes Penais que estabelece este período de prova para o sursis.

Para a viabilidade da proposta, deverão estar presentes determinados requisitos objetivos e subjetivos. Quanto ao primeiro dos requisitos objetivos, observa-se que se o acusado estiver sendo processado por uma contravenção (e não por crime) é possível, em tese, a proposta. Aqui, a interpretação tem que ser restritiva, pois se trata de norma excludente de um benefício penal-processual.

Por outro lado, deve-se observar neste aspecto, por analogia, o art. 64, I do Código Penal (neste sentido, conferir TACrim/SP, Ap. Nº. 1.332.339/8, 16ª. C. Crim., Rel. Juiz Mesquita de Paula, j. 07/01/03), concluindo-se que não será também causa impeditiva do benefício quando entre o cumprimento da pena relativa à condenação anterior e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos.

Este é um posicionamento praticamente unânime na doutrina, valendo transcrever, por todos, o pensamento de Ada et alli, além de Tourinho Filho, respectivamente:

“Se a lei fala em ´crime`, é evidente que a condenação anterior por contravenção, em princípio, não impede a suspensão do processo. (...) Aplicando-se analogicamente o art. 64, I, do CP, cremos que se deva respeitar o limite de cinco anos, consoante o sistema da temporariedade.”

“(...) considerando que a norma do art. 89 tem um acentuado conteúdo penal, considerando que ela é sumamente benéfica, não só pelo fato de não permitir o andamento do processo, verdadeiro anátema a estigmatizar o acusado, como inclusive pela possibilidade de, cumprido o período de provas, ser decretada extinta a punibilidade, parece-nos que, se praticada nova infração depois de decorrido aquele período qüinqüenal de que trata o art. 64 do CP, cessa o obstáculo para a concessão do benefício.”

Neste mesmo sentido, há decisões do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, a saber: Apelação 1.015.621, TACrimSP, rel. Fernando Matallo; TACrimSP, HC 368188-9, rel. A. C. Mathias Coltro, j. 06.09.2000.

Quanto ao requisito objetivo da sanção penal, atente-se que devem ser levadas em conta as causas de aumento (no mínimo) e de diminuição da pena (no máximo), inclusive a tentativa e o arrependimento posterior, excluídas as agravantes e atenuantes; neste sentido, veja-se esta decisão do Supremo Tribunal Federal:

“SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 86.452-0 RIO GRANDE DO SUL. RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA. HABEAS CORPUS. CRIME DE INJÚRIA QUALIFICADA POR RACISMO. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. CÔMPUTO DA PENA EM ABSTRATO COM CAUSA DE ACRÉSCIMO PARA CONCESSÃO DE SURSIS. INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO E PENA MÍNIMA PARA CONCESSÃO DE SURSIS. ORDEM INDEFERIDA. O réu responde aos fatos que lhe são imputados, não à eventual capitulação destes. Não-acolhimento do parecer da Procuradoria-Geral da República, a qual, omitindo-se acerca do conteúdo racial da injúria explicitamente apontado na queixa-crime, opina pelo reconhecimento da prescrição. Na espécie, a queixa-crime abrange o crime de injúria qualificada por racismo (artigo 140, parágrafo terceiro, do Código Penal). Prazo prescricional de oito anos. As causas de acréscimo devem ser consideradas em adição à pena em abstrato, para efeito de concessão de suspensão condicional do processo. Precedentes. A Lei dos Juizados Especiais Federais, ao estipular que são infrações de menor potencial ofensivo aquelas cuja pena máxima não seja superior a dois anos, não produziu o efeito de ampliar o limite, de um para dois anos, para o fim da suspensão condicional do processo. Ordem de habeas corpus indeferida. VOTO: (...) Analiso, pois, os dois argumentos de mérito. No primeiro deles, alega-se a impossibilidade do cômputo da pena em abstrato com sua causa de acréscimo para efeito de concessão de suspensão condicional do processo. Tal argumento merece ser rechaçado. A Corte já de há muito se tem pronunciado sobre o tema, sustentando que as causas de acréscimo devem ser consideradas em adição à pena em abstrato para efeito de concessão de suspensão condicional do processo. Cito, como exemplos, o HC 74.234 (rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma), o HC 75.193 (rel. Min. Sydney Sanches, Primeira Turma), o HC 77.610 (rel. Min. Sydney Sanches, Primeira Turma), o HC 21.247 (rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma) e, mais recentemente, o AI 575.376 (rel. Min. Ellen Gracie). No último caso, a ministra relatora afirmou, na decisão: "No caso em exame, vale consignar que o réu foi denunciado e condenado por infração ao disposto no art. 168, parágrafo primeiro, inc. III, do Código Penal, em continuidade delitiva (artigo 71, caput, CP - nove vezes, fl. 27), razão pela qual se conclui não possuir ele direito à suspensão condicional do processo. Como já decidiu este Supremo Tribunal, 'Tratando-se de crime de apropriação indébita qualificada (CP, artigo 168 parágrafo primeiro, III), cuja pena mínima, considerando-se a causa especial de aumento, é superior a 1 (um) ano de reclusão, não tem aplicação o disposto no art. 89 da Lei nº 9.099/95' (HC 74.234, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 13.12.1996)." Do exposto, voto pelo indeferimento do habeas corpus.” (Grifo nosso).

Veja estas decisões, no mesmo sentido, do Tribunal Regional Federal da 4ª. E 2ª. Regiões:

“TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª. REGIÃO - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2003.04.01.046573−0/PR - RELATOR: Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ – EMENTA: PROCESSO PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. PERCENTUAL MÁXIMO. ADOÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 89 DA LEI Nº 9.099/95. Nas hipóteses de crime tentado, o percentual a ser adotado para o efeito de concessão do benefício da suspensão condicional do processo é o máximo previsto no art. 14, II, parágrafo único, do CP (dois terços). (...) O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, para os efeitos de concessão do benefício da suspensão condicional do processo, o percentual a ser considerado, nos crimes tentados, é o máximo de 2/3 (dois terços) previsto no art. 14, inciso II, parágrafo único, do Código Penal. A respeito, transcrevo ementa de julgado da lavra do eminente Ministro Anselmo Santiago, quando da apreciação do Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 5720/SP, julgado em 02/06/1997, in verbis: "RECURSO DE HABEAS CORPUS − FURTO QUALIFICADO TENTADO − APLICAÇÃO DO ART. 89, DA LEI Nº 9.099/95 − DIMINUIÇÃO APLICÁVEL − PROVIMENTO DO APELO 1. Tratando−se de norma benéfica, deve−se considerar, nos casos de tentativa, a redução máxima de 2/3, sobre o mínimo da pena cominada ao delito. 2. Em tais circunstâncias, será possível a suspensão do processo, na forma do art. 89, da Lei nº 9.099/95, às hipóteses de tentativa de furto qualificado."Colaciono os principais excertos do voto condutor:"O aresto recorrido proclama que, nesse casos, leva−se em conta a redução de 1/3 (um terço) pelo 'conatus', e não 2/3 (dois terços) como se pretende no apelo. Na primeira hipótese, sendo a pena mínima do delito imputado ao acusado de 2 (dois) anos, chegar−se−ia, em abstrato, a uma reprimenda mínima de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses, superior, portanto, ao limite legal; na segunda, ter−se−ia um castigo de tão somente 8 (oito) meses, inferior, portanto, ao fixado pela Lei nº 9.099/95. Pela redução de 1/3 propugna DAMÁSIO DE JESUS, em seu livro 'Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada, 3ª Ed., Saraiva, 1996, p. 120': 'TENTATIVA. Para efeito de verificação do cabimento da medida, leva−se em conta a redução de um terço da pena (e não dois terços). Assim, por ex. Não cabe o sursis processual na tentativa de furto qualificado. Ocorre que, reduzida a pena abstrata de um terço, o mínimo ainda fica superior ao permitido pelo art. 89.' Desse entendimento não comunga a douta Procuradoria−Geral do Ministério Público de São Paulo, consoante se pode ler na obra"Juizado Especial Criminal", escrita por Marino Pazzaglini Filho et alii, 2ª ed. P. 159, citando decisões administrativas do MPE: 'EMENTA: Suspensão condicional do processo. Furto qualificado tentado. Recusa do Promotor de Justiça de oferecer proposta, sob o argumento de que a redução pelo 'conatus' deve se ater ao mínimo de um terço.1. Não vislumbro qualquer semelhança ontológica entre os institutos da suspensão condicional do processo e da prescrição. Os critérios adotados pelo legislador para efeito de aplicação de um e outro são diametralmente opostos. Na prescrição, o parâmetro é, de fato, o da pena máxima cominada em abstrato e na suspensão do procedimento é o critério da pena mínima cominada em abstrato. Ora, a pena mínima possível para o crime de furto qualificado tentado é de oito meses de reclusão. (...). Decisão: Designo outro Promotor de Justiça para, exclusivamente, propor a suspensão condicional do processo.' Penso que, no caso, a razão está com o 'Parquet' paulista e que a redução deve−se dar no máximo cominado à tentativa e não no mínimo. A situação lembra a da fiança (art. 323, I, CPP), em cujo dispositivo se diz que tal favor não será concedido 'nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a dois anos', onde o mesmo e ilustre penalista Damásio E. De Jesus (Código de Processo Penal Anotado, 10ª ed, Saraiva, p. 207) assinala que, nos casos de tentativa, 'para efeito de incidência do inciso I, leva−se em conta o mínimo da pena abstrata, reduzida de dois terços (art. 14, parágrafo único, do CP). Cuida−se, tanto quanto neste último instituto em referência, de norma favorável ao autor de delito de menor expressão, e, como tal, é de se conceder ao preceito uma interpretação que mais o favoreça. Nesse ponto, valho−me, ainda, de precedente desta Corte, oriundo do 'Habeas Corpus' nº 4.780/SP, publicado no DJU de 31.03.97, p. 9.642, sendo Relator o e. Ministro Vicente Leal, onde, por votação unânime, foi concedida a ordem, assim estando redigida a sua ementa: 'Na compreensão da 'pena mínima cominada não superior a um ano' para efeito da admissibilidade da suspensão do processo, devem ser consideradas as causas especiais de diminuição da pena em seu percentual maior, desde que já reconhecidas na peça de acusação. Precedente: STJ, 6ª Turma, nº 5.746−SP). Habeas Corpus concedido'. (...) Possível, pois em tese o sursis processual, no que respeita à pena mínima cominada em abstrato, dou provimento ao recurso, a fim de que, desconstituída eventual sentença condenatória, voltem os autos ao primeiro grau e se ouça o representante do Ministério Público, o qual detém a exclusividade da proposta, para que diga sobre as demais condições necessárias à concessão do benefício. Na eventualidade de recusa do membro do parquet em fazê−lo, com fundamento no art. 28 do CPP, aplicável analogicamente à hipótese, devem os autos ser encaminhados à Chefia da Instituição, para que analise a posição de seu interesse."Em caso análogo ao dos presentes autos, nessa mesma linha de conta, já decidiu o TRF da 3ª Região:"PENAL. HABEAS CORPUS − SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO − CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL − TENTATIVA (ART. 22, § ÚNICO DA LEI Nº 7.492/86, C/C ART. 14, II, DO CP − REDUÇÃO MÁXIMA SOBRE O MÍNIMO DA PENA COMINADA − RESTITUIÇÃO DO NUMERÁRIO − DESCABIMENTO − ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Tratando−se de tentativa (art. 14, II do CP) e de norma benéfica (art. 89 da lei nº 9.099/99) a redução deverá ser a máxima sobre o mínimo da pena cominada, ou seja, redutor máximo de 2/3 (dois terços). A restituição do numerário apreendido deverá ser formulada em recurso próprio, eis que o habeas corpus não é meio adequado para tal apreciação (TRF 3ª Região, HC 1999.03.00.033236−1, Rel. Juiz Roberto Haddad, DJU. 18/04/2000)." Desse entendimento não difere o doutrinador Kenji Ishida ao lecionar que "a proposta de suspensão condicional do processo somente ocorrerá quando a pena privativa de liberdade mínima cominada abstratamente à infração penal for igual ou inferior a um ano, independentemente de ela ser estabelecida de forma cumulativa ou alternativa com pena de multa". Prossegue afirmando que "tratando−se de tentativa, opera−se a redução em dois terços da pena mínima, cominada abstratamente ao delito, em razão de ser a mais favorável ao agente, podendo haver aplicação da suspensão do processo, se atingida pena igual ou inferior a uma ano" (in A Suspensão Condicional do Processo. São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 33 e 40).”

“A conduta, em tese, do agente primário e sem antecedentes, que através de ação fraudulenta de terceiro, conforme evidenciado na denúncia, obtém para si benefício previdenciário indevido, configura crime ao qual é possível aplicar o art. 89, da Lei nº 9.099/95, pois se trata, sem sombra de dúvida, de participação de menor importância, se comparada com a ação de terceiros que, efetivamente, perpetram a fraude propriamente dita, capaz de viabilizar a concessão de um benefício previdenciário a quem não faz jus legalmente. Se por um lado incide a exasperação de 1/3 (um terço) decorrente da sua prática em detrimento de entidade de direito público (§ 3o, do art. 171, do CP), também se vislumbra ab initio a necessidade de se considerar a aplicação da diminuição prevista no § 1o, do art. 29, do CP, no seu patamar máximo de 1/3 (um terço), o que me permite concluir que tais crimes atendem ao critério objetivo para o sursis processual, previsto no art. 89, da Lei nº 9.099/95, ou seja, comportam pena mínima igual ou inferior a um ano. Ordem de habeas corpus, para anular o procedimento desde a denúncia - que não se fez acompanhar da proposta para a suspensão condicional do processo - e, por analogia, aplicar o art. 28, do CPP, de modo que os autos de nº 2005.51.02.000.500-0 sejam remetidos à Câmara de Coordenação e Revisão Criminal do MPF, para fins de apreciação da possibilidade, in casu, de oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo” (TRF 2ª R. – 1ª T. – HC 2008.02.01.013004-0 – rel. Marcello Ferreira de Souza Granado – j. 24.09.2008 – DJU 21.10.2008).

No caso de concurso de crimes, crime continuado e concurso formal entendemos que não deve haver a soma das penas, nem os aumentos respectivos, adotando-se o critério bifásico - individual/global, utilizando-se analogicamente o art. 119 do Código Penal e o Enunciado 497 do Supremo Tribunal Federal. O certo (?), porém, é que o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu exatamente o contrário com a edição do Enunciado 243: “O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de (01) ano”. Neste mesmo sentido, em relação ao crime continuado, veja-se o Enunciado 723 do Supremo Tribunal Federal: “Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano”. Porém, aplicando-se tais enunciados, é de se observar, ao final, quando da sentença condenatória, o Enunciado nº. 337 do Superior Tribunal de Justiça: “É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.” (Grifo nosso). Ou seja, caso tenha havido denúncia por dois crimes em concurso material (ou formal ou mesmo continuidade delitiva), caso o Juiz venha a absolver o réu (ou réus) por um dos delitos, deverá ser analisada a possibilidade da suspensão condicional do processo em relação ao outro delito (cuja pena mínima não excede a um ano).

Em outro julgamento, o Supremo Tribunal Federal indeferiu pedido de Habeas Corpus (HC 83163) onde se pedia a suspensão condicional do processo em um caso de concurso material de crimes. No caso em análise, o somatório das penas mínimas de cada acusado ficou em dois anos, seis meses e 15 dias. A defesa dos condenados alegou que eles teriam direito à suspensão do processo porque as penas mínimas impostas deveriam ser consideradas isoladamente e não cumulativamente. Para a maioria dos Ministros, a tese não se sustenta e o benefício da suspensão condicional do processo não se aplica a pessoa que comete vários crimes em concurso, mesmo que esses crimes tenham penas mínimas baixas. O Ministro Cezar Peluso disse, inclusive, que o entendimento reforça a regra da Súmula 726, do STF, citando o voto do Ministro Nelson Jobim, segundo o qual não faria sentido somar as penas mínimas porque se os crimes fossem apurados em processos distintos, em todos eles os acusados fariam jus ao benefício. Segundo Jobim, se esse posicionamento fosse acolhido, o acusado que pratica um crime com pena mínima menor que um ano acabaria tendo o mesmo tratamento em termos de possibilidade de obter sursis processual de outro acusado que pratica vários crimes com pena mínima menor que um ano. Porém, receberiam tratamento desigual acusados de cometer vários crimes ao mesmo tempo e uma pessoa denunciada de cometer crimes em momentos diversos, já que o benefício não pode ser concedido a quem se beneficiou dele nos últimos cinco anos. Em outra oportunidade a presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministra Ellen Gracie, indeferiu liminar no Habeas Corpus nº. 89251 impetrado por A. R. B. Denunciado pela prática de onze crimes de estelionato, em continuidade delitiva, o réu impetrou o habeas contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que negou o mesmo pedido. Na ação, o acusado alegava que não havia recebido a proposta de suspensão condicional do processo pelo Ministério Público. Por essa razão, estaria sofrendo constrangimento ilegal. A defesa sustentava, ainda, que seria viável o oferecimento do sursis processual ao réu, ainda que este fosse acusado pela prática de estelionato, em continuidade delitiva. Sustentava também que a possibilidade de concessão do benefício deve ser aferida com base na pena mínima prevista em abstrato para o crime, sem que se compute o acréscimo previsto no Código Penal, relativo à continuidade. Entretanto, a ministra Ellen Gracie indeferiu a liminar. “Não verifico a presença do requisito do fumus boni iuris, necessário à concessão da cautela pretendida”, afirmou a Ministra. Para ela, o acórdão do STJ “mostra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, consolidada nos termos da Súmula STF nº 723”. De acordo com a decisão do STJ, o instituto da suspensão condicional do processo não sofreu qualquer alteração com a promulgação da Lei 10.259⁄01, sendo permitido apenas para os crimes que tenham pena mínima não superior a um ano. Conforme a decisão, a suspensão condicional do processo, prevista no artigo 89 da Lei 9.099⁄95, “é inaplicável aos crimes cometidos em concurso material, formal, ou em continuidade, quando a soma das penas mínimas cominadas a cada crime, a consideração do aumento mínimo de 1⁄6, ou o cômputo da majorante do crime continuado, conforme o caso, ultrapassar o quantum de um ano, hipótese dos autos”. Fonte: STF.

A suspensão condicional do processo é cabível se houver pena de multa também cominada abstratamente (e alternativamente), ainda que a pena privativa de liberdade ultrapasse o patamar de um ano, pois o que se deve levar em conta é a pena mínima (e a multa, evidentemente, é inferior à pena privativa de liberdade). Neste sentido, veja-se esta decisão unânime do Supremo Tribunal Federal, tendo como relator o Ministro Cesar Peluzo:

“Para a suspensão condicional do processo, a Lei 9.099/95 exige que a infração imputada ao réu tenha mínima cominada igual ou inferior a 1 (um) ano. Entendo que entra no âmbito de admissibilidade da suspensão condicional a imputação de delito que comine pena de multa de forma alternativa à privativa de liberdade, ainda que esta tenha limite mínimo superior a 1 (um) ano. Nesses casos, a pena mínima cominada, parece-me óbvio, é a de multa, em tudo e por tudo, menor em escala e menos gravosa do que qualquer pena privativa de liberdade ou restritiva de direito. É o que se tira ao art. 32 do Código Penal, onde as penas privativas de liberdade, restritivas de direitos e de multa são capituladas na ordem decrescente de gravidade. Por isso, se prevista, alternativamente, pena de multa, tem-se por satisfeito um dos requisitos legais para a admissibilidade de suspensão condicional do processo. É o que convém ao caso.” (2ª. T., HC 83.926-6, - j. 07.08.07).

Aliás, no julgamento do referido Habeas Corpus, a própria Procuradoria-Geral da República, entendeu ser cabível a proposta da suspensão condicional do processo nestes casos:

“A impetração, no que lhe assiste razão, insiste na tese do cabimento da suspensão condicional do processo. Com efeito, para os delitos do artigo da Lei 8.137/90 são cominadas as penas alternativas de reclusão, de 2 a 5 anos, ou multa. Tais as circunstâncias, bem demonstram a esmerada petição que, para fins de aplicação do artigo 89 da Lei 9.099/95, a pena mínima a ser considerada é a de multa que, em tese, pode ser a única aplicada. (...) Tal o quadro, resulta caracterizado o constrangimento ilegal decorrente do ato da Procuradoria-Geral de Justiça que, incorretamente, afirmou a impossibilidade jurídica da suspensão condicional do processo. Isso posto, retificando-me a manifestação anterior, opino pelo deferimento da ordem, com extensão de ofício ao co-réu, para que, reconhecida em tese a possibilidade de suspensão condicional do processo cuja proposta foi indevidamente recusada, gerando ameaça à liberdade do paciente, retornem os autos ao Ministério Público estadual para manifestação fundamentada do Promotor de Justiça sobre a oportunidade ou não da proposta de suspensão do processo”2.

Neste sentido, é a opinião da doutrina:

“Nas hipóteses em que penas diversas vêm cominadas alternativamente (prisão mínima acima de um ano ou multa, ad exemplum, arts. , e da Lei 8.137/90), nos parece muito evidente o cabimento da suspensão do processo, pela seguinte razão: a pena mínima cominada é a de multa. Se a lei (art. 89) autoriza a suspensão condicional do processo em caso de pena privativa de liberdade mínima até um ano, a fortiori, conclui-se que, quando a pena mínima cominada é a multa, também cabe tal instituto. Pouco importa que a multa seja, no caso, alternativa. Se o legislador previu tal pena como alternativa possível é porque, no seu entender, o delito não é daqueles que necessariamente devam ser punidos com pena de prisão. Se, para os efeitos de prevenção geral, contentou-se a lei, em nível de cominação abstrata, com a multa alternativa, é porque, conforme seu entendimento, não se trata de delito de alta reprovabilidade. Sendo assim, entra no amplo espectro da sua nova política criminal de priorizar a ressocialização do infrator por outras vias, que não a prisional. Na essência da suspensão condicional, ademais, outros interesses estão presentes: reparação da vítima, desburocratização da Justiça etc. Para os crimes de média gravidade (e dentro desse conceito entram evidentemente os delitos punidos em abstrato com pena – alternativa — de prisão ou multa) a resposta estatal adequada é a de que acaba de ser descrita.”

Este requisito objetivo (pena mínima de um ano) não foi alterado pela lei dos Juizados Especiais Federais. O Superior Tribunal de Justiça até havia decidido contrariamente, mas, a tempo, em sede de embargos declaratórios, voltou atrás, senão vejamos:

Eis a primeira decisão, que causou surpresa em todos nós:

“RHC 12033 / MS; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2001/0129618-4. Fonte: DJ DATA:09/09/2002 PG:00234 RJTAMG VOL.:00087 PG:00379. Relator: Min. FELIX FISCHER (1109). Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO DE HABEAS CORPUS. LEI Nº. 9.099/95. LIMITE DE 01 (UM) ANO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. MAJORANTE (CRIME CONTINUADO). LEI Nº 10.259/01. LIMITE DE 02 (DOIS) ANOS. SÚMULA 243/STJ. I – Para verificação dos requisitos da suspensão condicional do processo (art. 89), a majorante do crime continuado deve ser computada. II – "O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano." Súmula 243/STJ. III – A Lei nº 10.259/01, ao definir as infrações penais de menor potencial ofensivo, estabeleceu o limite de dois (2) anos para a pena mínima cominada. Daí que o artigo 61 da Lei nº 9.099/95 foi derrogado, sendo o limite de um (01) ano alterado para dois (dois) anos, o que não escapa do espírito da Súmula 243 desta Corte. Recurso provido para afastar o limite de um (01) ano, e estabelecer o de dois (02) anos, para a concessão do benefício da suspensão condicional do processo. Data da Decisão: 13/08/2002. Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA”

Veja-se agora a correção proferida nos embargos declaratórios:

“EDRHC 12033 / MS; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS 2001/0129618-4. Fonte: DJ DATA:10/03/2003 PG:00243. Relator: Min. FELIX FISCHER (1109). Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL LESIVO. SURSIS. PROCESSUAL PENAL. LEI Nº. 10.259/01 E LEI Nº 9.099/95. EFEITOS INFRINGENTES. A Lei nº 10.259/01, em seu art. , parágrafo único, alterando a concepção de infração de menor potencial ofensivo, alcança o disposto no art. 61 da Lei nº 9.099/95. II - Entretanto, tal alteração não afetou o patamar para o sursis processual (Aplicação da Súmula nº 243-STJ). Contradição reconhecida com efeito infringente. Embargos acolhidos, ensejando o desprovimento do recurso ordinário. Data da Decisão: 03/12/2002. Orgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA”.

Este entendimento restou, finalmente, pacificado naquela Corte Superior:

“Habeas corpus. Processual penal. Crime de furto qualificado. Suspensão condicional do processo. Art. 89 da Lei 9.099/95. Extrapolação do limite temporal – “As inovações da Lei n.º 10.259/01 derrogaram o art. 61 da Lei n.º 9.099/95, passando a considerar crimes de menor potencial ofensivo aqueles cuja pena máxima cominada seja de 2 (dois) anos. Tais inovações, porém, segundo entendimento pacífico desta Corte, não alcançaram o instituto do sursis processual, previsto no art. 89 da Lei n.º 9.099/95, permanecendo, pois, inalterado o seu cabimento tão-somente para os delitos com a cominação de pena mínima igual ou inferior a 1 (um) ano.” (STJ, 5ª T., HC 96.627, rel. Laurita Vaz, j. 11.03.2008, DJU 14.04.2008).

O Supremo Tribunal Federal também já decidiu neste último sentido:

“SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 86.452-0 RIO GRANDE DO SUL. RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA. HABEAS CORPUS. CRIME DE INJÚRIA QUALIFICADA POR RACISMO. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. CÔMPUTO DA PENA EM ABSTRATO COM CAUSA DE ACRÉSCIMO PARA CONCESSÃO DE SURSIS. INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO E PENA MÍNIMA PARA CONCESSÃO DE SURSIS. ORDEM INDEFERIDA. O réu responde aos fatos que lhe são imputados, não à eventual capitulação destes. Não-acolhimento do parecer da Procuradoria-Geral da República, a qual, omitindo-se acerca do conteúdo racial da injúria explicitamente apontado na queixa-crime, opina pelo reconhecimento da prescrição. Na espécie, a queixa-crime abrange o crime de injúria qualificada por racismo (artigo 140, parágrafo terceiro, do Código Penal). Prazo prescricional de oito anos. As causas de acréscimo devem ser consideradas em adição à pena em abstrato, para efeito de concessão de suspensão condicional do processo. Precedentes. A Lei dos Juizados Especiais Federais, ao estipular que são infrações de menor potencial ofensivo aquelas cuja pena máxima não seja superior a dois anos, não produziu o efeito de ampliar o limite, de um para dois anos, para o fim da suspensão condicional do processo. Ordem de habeas corpus indeferida. VOTO: (...) O segundo argumento é no sentido de que a superveniência da Lei nº 10.259/2001 teria refletido sobre a pena mínima para a concessão de suspensão condicional do processo. A tese também não socorre o paciente. Por ocasião do julgamento do HC 83.104, de que foi relator o ministro Gilmar Mendes, esta Segunda Turma concluiu que a Lei dos Juizados Especiais Federais, ao estipular que são infrações de menor potencial ofensivo aquelas cuja pena máxima não seja superior a dois anos, não produziu o efeito de ampliar o limite, de um para dois anos, para o fim da suspensão condicional do processo prevista no art. 89 da Lei nº 9.099/1995. Transcrevo a ementa do precedente: "Habeas corpus. 2. Processo Penal. 3. Lei nº 10.259/02, artigo , parágrafo único. 4. Suspensão condicional do processo. 5. A Lei dos Juizados Especiais Federais não ampliou o limite para o sursis processual previsto no artigo 89, da Lei nº 9.099/95. 6. Habeas corpus indeferido." Do exposto, voto pelo indeferimento do habeas corpus.” (Grifo nosso).

Além destes requisitos objetivos, exige a lei que o beneficiário atenda aos requisitos do art. 77 do Código Penal que trata da suspensão condicional da pena; observamos que ao se referir ao art. 77 do Código Penal, o art. 89 trata apenas do seu inciso II, não sendo aplicável o III, pois “não há pena concreta a ser considerada. Assim, na verdade, o art. 89, caput, está referindo-se apenas aos requisitos previstos no art. 77, II, do CP.”

Neste sentido, vejamos a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça:

“HC 5027 / RJ; HABEAS CORPUS 1996/0053470-5. Fonte: DJ. DATA: 28/04/1997. PG: 15881. REVJMG VOL.: 139/140. PG: 649. RSTJ VOL.: 95. PG: 357. RT VOL.: 742 PG: 565. RTJE VOL.: 160 PG: 343. Relator: Min. CID FLAQUER SCARTEZZINI. Data da Decisão: 12/11/1996. Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA. Ementa: PROCESSUAL PENAL - "HABEAS CORPUS" - CRIME DE LESÕES CORPORAIS - SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO - LEI 9.099/1995 - DEFINIÇÃO - REQUISITOS. - A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO PREVISTO NA LEI 9.009/1995, SE CIRCUNSCREVE NO PRINCIPIO DA DISCRICIONARIEDADE REGULADA, DA VONTADE CONSCIENTE DO ACUSADO E SEU DEFENSOR, E DA DESNECESSIDADE DA APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE CURTA DURAÇÃO, TENDO EM VISTA O MENOR POTENCIAL OFENSIVO DA INFRAÇÃO. - A ADMISSIBILIDADE DA SUSPENSÃO DO FEITO QUE DEVERA SER PROPOSTA OU NÃO, FUNDAMENTADAMENTE, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, NOS CRIMES EM QUE A PENA MINIMA COMINADA FOR IGUAL OU INFERIOR A UM ANO, DEPENDE DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NO ART. 89 DA LEI 9.099/1995. - A GRAVIDADE DO DELITO, INTEGRA O NÚCLEO DO CRIME, COMO ELEMENTO OBJETIVO, CONSTITUINDO-SE NO PRÓPRIO MÉRITO, QUE DEVERA SER ANALISADO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL, NÃO SE COGITANDO, PORTANTO, DE ASPECTO SUBJETIVO, NOS TERMOS COMO ESTABELECE A DISPOSIÇÃO LEGAL EM EXAME AO DETERMINAR A APLICAÇÃO DO ART. 77, CP. - O RESTRITO CAMPO DO "WRIT", NÃO SE PRESTA PARA O EXAME DE ELEMENTOS SUBJETIVOS QUE, EM SUMA, IMPORTARIA EM REAPRECIAÇÃO DO ASPECTO DE JUSTIÇA OU INJUSTIÇA NA NEGATIVA DA PROPOSIÇÃO OU DENEGAÇÃO DO PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. - "IN CASU", NÃO PREJUDICA A APRECIAÇÃO DO PEDIDO, A INEXISTENCIA, NOS AUTOS, DE ELEMENTOS COMPROVADORES DE PRIMARIEDADE, POIS, OPORTUNAMENTE REQUERIDA. - ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, PARA QUE A EG. CORTE ESTADUAL, APOS O RECEBIMENTO DOS DOCUMENTOS SOLICITADOS, APRECIE O MERITO DO PEDIDO. Decisão: POR UNANIMIDADE, DEFERIR PARCIALMENTE A ORDEM, MANTENDO A LIMINAR QUE SUSTOU O PROCESSO, A FIM DE QUE, AFASTADO O FUNDAMENTO DO V. ACORDÃO "A QUO", A EGREGIA CORTE ESTADUAL, APOS O RECEBIMENTO DOS DOCUMENTOS SOLICITADOS, APRECIE O MERITO DO PEDIDO.”

Aplica-se a suspensão a todas as “Justiças”, inclusive no próprio Juizado Especial Criminal, contanto que se trate de crime com pena mínima não superior a um ano e presentes estejam os demais requisitos. Excetua-se, tão-somente, a Justiça Militar, por força do art. 90-A. Em caso de co-autoria deverá haver a separação de processos (art. 80, CPP) se em relação a apenas um dos denunciados couber a suspensão.

Não nos parece possível a suspensão condicional do processo quando se tratar de ação penal de iniciativa privada, pois para estes casos já é possível dispor da ação penal com o perdão e a perempção, além de que o caput do art. 89 se refere apenas ao Ministério Público. De toda maneira, remetemos o leitor ao que dissemos linhas atrás quando tratamos da impossibilidade da transação penal na ação penal de iniciativa privada.

Se houver a desclassificação para um crime que admita a suspensão (furto qualificado para furto simples, por exemplo) deverá, antes da sentença final, ser dada vista ao Ministério Público para a análise da proposta (arts. 383, § 1º. E 384, § 3º., CPP).

Neste sentido, confira-se esta decisão do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS Nº 28.663 - SP (2003⁄0092471-6). VOTO: O EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator): Senhor Presidente, habeas corpus contra a Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, improvendo o apelo interposto por André Ricardo Marques Lupo, preservou-lhe a pena de 1 ano e 3 meses de reclusão, substituída por duas penas restritivas de direitos, por incurso nas sanções do artigo 50, parágrafo único, inciso I, da Lei nº 6.766⁄79, que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano. O direito à suspensão condicional do processo funda a impetração, porque "não há qualquer dúvida que a pena mínima prevista para o crime pelo qual o ora Paciente restou denunciado e condenado é de um ano." (fl.3). Sustenta que "(...) a Autoridade Coatora deveria ter anulado a R. Sentença e convertido o julgamento em diligência a fim de que fosse intimado o D. Representante da Justiça Pública perante o Julgador monocrático a fim de que se manifestasse quanto a possibilidade de suspensão condicional do processo pois não poderia ter concedido o mesmo de ofício sob pena de se estar suprimindo uma instância visto que em nenhum momento algum tal suspensão foi aventada perante o Julgador monocrático." (fl. 4). Concedo a ordem. Não se discute que, na letra do artigo 89 da Lei nº 9.099⁄95, deve a suspensão condicional do processo ter o seu exame no momento do recebimento da inicial acusatória. Nada obstante, nos casos de desclassificação ou mesmo de procedência parcial da acusatória inicial, não há como suprimir ao réu a suspensão condicional do processo, se o delito que se tem como caracterizado e praticado, pela sua pena prisional mínima não superior a 1 ano, autoriza tal resposta penal alternativa. Nesse sentido, os seguintes precedentes, tanto deste Superior Tribunal de Justiça, quanto do Supremo Tribunal Federal: "PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. É viável a suspensão condicional do processo no caso de desclassificação do delito operada em sede de sentença condenatória (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ). Recurso desprovido." (REsp 647.228⁄MG, Relator Ministro Félix Fischer, in DJ 25⁄10⁄2004). "RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. LEI N.º 9.099⁄95. ARTIGO 89. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME NA SENTENÇA. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. POSSIBILIDADE. 1. Admissível se mostra a suspensão condicional do processo quando já houve prolação de sentença, mesmo que desclassificando o delito imputado na denúncia para outro, em que a pena mínima cominada é igual ou inferior a um ano. 2. Recurso conhecido e desprovido." (HC 406.843⁄SP, Relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, in DJ 13⁄9⁄2004). "HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. DESCLASSIFICAÇÃO. HOMICÍDIO CULPOSO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. 1. Desclassificado o crime praticado pelo agente para outro que se amolde aos requisitos determinados pelo art. 89, da Lei n.º 9.099⁄1995, deve o juízo processante conferir oportunidade ao Ministério Público para que se manifeste sobre o oferecimento da suspensão condicional do processo. Precedentes do STF e do STJ. 2. Ordem concedida para, anulando a sentença e o acórdão que a confirma, determinar a volta dos autos à instância monocrática, com o escopo de oportunizar ao Ministério Público a possibilidade da proposta de suspensão condicional do processo." (HC 32.596⁄RJ, Relatora Ministra Laurita Vaz, in DJ 7⁄6⁄2004). "Habeas corpus. Ação Penal. Denúncia oferecida pelo crime do art. 155, § 4º, I do Código Penal. Desclassificação operada na sentença condenatória para o crime do art. 155, caput do mesmo diploma. Hipótese enquadrável no art. 89 da Lei nº 9.099⁄95, que trata da suspensão condicional do processo. Nessas condições, impor-se-ía ao Juízo, ao concluir pela desclassificação, a oitiva do Ministério Público sobre a suspensão condicional do processo. Declaração de insubsistência da condenação imposta para que, mantida a desclassificação operada pelo Juízo, seja ouvido o Ministério Público quanto à proposta a que alude o caput do referido art. 89, tendo como parâmetro a desclassificação da conduta delituosa para aquela prevista no art. 155, caput do Código Penal. Precedente: HC nº 75.894⁄SP. Alegação de consumação da prescrição não acolhida. Recurso ordinário parcialmente provido."(RHC 81.925⁄SP, Relatora Ministra Ellen Gracie, in DJ 21⁄2⁄2003)."COMPETÊNCIA - HABEAS-CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Na dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), entendimento em relação ao qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas-corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha este, ou não, qualificação de superior. PROCESSO - SUSPENSÃO - ARTIGO 89 DA LEI Nº 9.099⁄95 - DENÚNCIA - DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME. Uma vez operada a desclassificação do crime, a ponto de implicar o surgimento de quadro revelador da pertinência do artigo 89 da Lei nº 9.099⁄95, cumpre ao Juízo a diligência no sentido de instar o Ministério Público a pronunciar-se a respeito." (HC 75.894⁄SP, Relator Ministro Marco Aurélio, in DJ 23⁄8⁄2002). In casu, esta, a parte final da inicial acusatória:"(...) Isto posto, DENUNCIO a Vossa Excelência, ANDRÉ RICARDO MARQUES LUPO e ADEVALDO BRAZ MESSIAS como incursos nas penas do artigo 50, inciso I e § único, I da Lei 6.766⁄79 e artigo 51 da Lei 6.766⁄79, requerendo após R. E A. Esta, sejam eles citados para interrogatório e para se verem processar nos termos do disposto pelo artigo 394 e seguintes e 498 e seguintes do CPC, até final CONDENAÇÃO, ouvindo-se, oportunamente, as pessoas abaixo relacionadas." (fl. 8). E, este, o dispositivo da sentença: "(...) Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação penal, e em conseqüência, condeno ANDRÉ RICARDO MARQUES LUPO, R. G. Nº 18.279.998 a pena de 01 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão a qual substituo, tendo em vista o disposto no artigo 44 e seguintes do Código Penal, por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação pecuniária no valor de 20 (vinte) salários mínimos a uma entidade pública com destinação social e em prestação de serviços a comunidade pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade substituída, a serem fiscalizadas pelo juízo da execução e ao pagamento de 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país. Absolvo EDEVALDO BRAZ MÊSSIAS, R. G. Nº 7.788.813 da acusação de incurso no artigo 50 inciso I, parágrafo único, inciso I e artigo 51 da Lei 6.766⁄79 com fundamento no artigo 366, inciso VI do Código de Processo Penal." (fl. 17). Ajusta-se, pois, a espécie à hipótese processual material em que, não tendo o denunciado direito à suspensão do processo, porque a soma das penas mínimas dos crimes imputados ultrapassa o limite de 1 ano, obtém procedência parcial da acusatória inicial, com conseqüente declaração de caracterização de um único delito, apenado, no mínimo legal, com 1 ano de reclusão, viabilizando-se-lhe a resposta penal alternativa, de modo a determinar a desconstituição da condenação imposta. No entanto, cumpre observar que o deferimento da oportunidade de proposta do sursis processual não implica anulação da exordial acusatória, nem tampouco do trecho processual já percorrido no primeiro grau de jurisdição. Pelo exposto, concedo a ordem para declarar insubsistente a condenação imposta pela sentença e mantida em grau de apelação e determinar que, com base na procedência parcial da denúncia, seja ouvido o Ministério Público sobre a proposta de suspensão do processo referida no artigo 89, caput, da Lei nº 9.099⁄95. É O VOTO.”

Se a desclassificação vier no veredicto (art. 492, § 1º.), deve o Juiz-Presidente, antes de julgar, ouvir a respeito o Promotor de Justiça; se este fizer a proposta, ouve-se o réu e o seu defensor, homologando-se ou não o acordo; se não o fizer, determina-se a remessa do feito ao Procurador-Geral de Justiça, em uma decisão interlocutória, sem prejuízo do recurso de apelo (art. 593, III do CPP).

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou o Enunciado 337: “É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.”

Igual procedimento deverá ser adotado em caso de absolvição por um dos crimes quando, em razão do concurso de crimes (e da soma das penas), não foi possível inicialmente (e à luz do Enunciado 243, STJ) a proposta de suspensão condicional do processo:

“STJ – RESP. Nº. 474.931 – 6ª TURMA – REL. PAULO GALLOTTI – J. 24.11.2007 – PUBL. 11.06.2007 - RECURSO ESPECIAL Nº 474.931 - MG (2002⁄0125265-5) - RELATOR: MINISTRO PAULO GALLOTTI – Nada impede o oferecimento da suspensão condicional do processo, prevista na Lei nº 9.099⁄1995, quando ocorre absolvição, ainda que em sede de apelação, de um dos delitos apontados na denúncia. 2. Recurso desprovido.” Veja-se este trecho do voto: “(...) A discussão cinge-se ao momento da aplicação da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099⁄1995). A meu ver, se o réu preenche os requisitos objetivos e subjetivos para a obtenção do benefício, pouco importa a fase processual em que se encontra o feito, notadamente diante do manifesto prejuízo que lhe é causado com a não aplicação do disposto no art. 89 da Lei nº 9.099⁄1995, não sendo demais ressaltar que a suspensão do processo não implica em absolvição ou condenação e não gera reincidência futura caso o réu venha a praticar novo crime. Veja-se a decisão proferida sobre o tema pelo Supremo Tribunal Federal no HC nº 75.894⁄SP, relator o Ministro Marco Aurélio, DJU de 23⁄8⁄2002, de cujo voto condutor extraio no que interessa:"Eis mais um caso a levar à reflexão sobre o alcance do disposto no art. 89 da Lei nº 9.099⁄95. Presente apenas a denúncia, não se teria campo propício para a aplicação do citado dispositivo. Entrementes, o desenrolar da ação penal, com o interrogatório, recolhimento de provas, debates e juntada de memoriais, acabou para conduzir à desclassificação, vindo à baila os parâmetros indispensáveis a cogitar-se da suspensão do processo. Cumpria ao Juízo, na mesma sentença em que procedida a desclassificação, converter o processo em diligência para que o Ministério Público viesse a pronunciar-se sobre a proposta de suspensão. Neste sentido é a melhor doutrina, cabendo exemplificá-la, de forma, aliás, insuplantável, com a lição de Ada Pellegrini Grinover: 'Desclassificação: a desclassificação do delito pode ensejar a suspensão do processo fora do seu tempo normal (que é o da denúncia, nos termos do art. 89). Suponha-se que uma denúncia por furto qualificado, sendo certo que ab initio havia justa causa para isso. Encerrada a instrução, percebe-se que a qualificadora não resultou comprovada. O Juiz terá que aplicar o art. 484 do CPP. No princípio, pela pena cominada, não era possível a suspensão do processo; agora, com a desclassificação, tornou-se possível: estamos convencidos de que nessa hipótese o juiz, antes de sentenciar, deve ensejar a possibilidade de suspensão.' (Juizados Especiais Criminais. Editora Revista dos Tribunais, 1995, página 203). E assim realmente o é. Rigor maior do Ministério Público, a partir de frágeis elementos, como são os revelados pelo próprio inquérito policial, classificando o procedimento de forma incompatível com a suspensão, não pode conduzir, uma vez apurada a verdade real, a ter-se obstaculizado o fenômeno da suspensão do processo. Vale frisar que o acusado defende-se não, em si, da capitulação, mas dos fatos narrados, ressaltando-se também que, a teor do arcabouço normativo, o órgão investido do ofício judicante não está adstrito à classificação empolgada pelo Ministério Público. Concluindo pela desclassificação do delito e fazendo surgir no cenário processual quadro ensejador da aplicabilidade do art. 89 da Lei nº 9.099⁄95, cabe acionar, em diligência, o preceito nele revelado, abrindo margem, destarte, ao implemento da salutar política criminal estampada na Lei nº 9.099⁄95. Concedo a ordem não para fulminar o processo a partir da sentença como um todo, porquanto é esta a peça que dá margem, em si, à aplicabilidade da Lei nº 9.099⁄95, no que estampa a desclassificação do crime. Declaro a insubsistência da condenação para que implemente o Juízo a fase relativa à suspensão, submetendo à paciente a proposta formalizada pelo Estado-acusador." Convém, ainda, citar a lição de Damásio E. Jesus: "Em regra, o Ministério Público pode propor a suspensão do processo por ocasião do oferecimento da denúncia (caput do art. 89). Nada impede, entretanto, que o faça em outra ocasião posterior, desde que presentes as condições da medida. (...). Assim, é possível, quando do oferecimento da denúncia, o autor do fato não tenha ainda preenchido todos os requisitos exigidos pela lei. Após, vem para os autos elementos solicitados. Nesse caso, pode o Ministério Público pleitear ao juiz a suspensão da ação penal depois da denúncia. Assim, como o sursis, que pode ser aplicado após a sentença condenatória. Uma das finalidades da Lei nº 9.099⁄95 é desviar o processo do rumo da pena privativa de liberdade. Por isso, em qualquer momento posterior à denúncia e antes da sentença com trânsito em julgado é admissível o sursis processual. (...)" (Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada, Editora Saraiva, 6ª Edição, 2001, pág. 107⁄108). No mesmo sentido, há precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte:A - "Habeas corpus. Ação Penal. Denúncia oferecida pelo crime do art. 155, § 4º, I do Código Penal. Desclassificação operada na sentença condenatória para o crime do art. 155, caput do mesmo diploma. Hipótese enquadrável no art. 89 da Lei nº 9.099⁄95, que trata da suspensão condicional do processo. Nessas condições, impor-se-ia ao Juízo, ao concluir pela desclassificação, a oitiva do Ministério Público sobre a suspensão condicional do processo. Declaração de insubsistência da condenação imposta para que, mantida a desclassificação operada pelo Juízo, seja ouvido o Ministério Público quanto à proposta a que alude o caput do referido art. 89, tendo como parâmetro a desclassificação da conduta delituosa para aquela prevista no art. 155, caput, do Código Penal. Precedente: HC nº 75.894⁄SP. Alegação de consumação da prescrição não acolhida. Recurso ordinário parcialmente provido." (RHC n º 81.925⁄SP, Relatora a Ministra ELLEN GRACIE, DJU 21⁄2⁄2003) B - "RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. LEI N.º 9.099⁄95. ARTIGO 89. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME NA SENTENÇA. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. POSSIBILIDADE.1. Admissível se mostra a suspensão condicional do processo quando já houve prolação de sentença, mesmo que desclassificando o delito imputado na denúncia para outro, em que a pena mínima cominada é igual ou inferior a um ano.2. Recurso conhecido e desprovido." (REsp nº 406.843⁄SP, Relator o Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, DJU 13⁄9⁄2004) C - "RECURSO ESPECIAL. CRIMINAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA OPERADA EM SEDE DE SENTENÇA. CABIMENTO DO SURSIS DO ARTIGO 89 DA LEI 9.099⁄95.1. O momento da suspensão condicional do processo é o do recebimento da denúncia, se aceita pelo réu a proposta do Ministério Público.2. O constructo doutrinário e jurisprudencial é firme, contudo, no sentido de que, em se fazendo cabível a suspensão condicional do processo, por força de desclassificação ou procedência só parcial da denúncia, é dever do Juiz suscitar a manifestação do Ministério Público a propósito da sua suficiência como resposta penal (...).3. Em casos tais, não se há de anular a denúncia e, tampouco, tudo mais do processo que se tornou realidade, alcançando-lhe a suspensão condicional o trecho em que se fez ou faz cabível.4. Recurso parcialmente conhecido."(REsp nº 299.739⁄MG, Relator o Ministro HAMILTON CARVALHIDO, DJU 18⁄8⁄2003).”

A suspensão poderá ser feita via Carta Precatória ou Carta de Ordem; nesta hipótese, a proposta será do representante do Ministério Público atuante junto ao Juízo deprecante ou Tribunal, que também deverá homologar o acordo, restando para o Juízo deprecado apenas a fiscalização das condições impostas. O Supremo Tribunal Federal, porém, na Ação Penal nº. 470 autorizou que a suspensão condicional do processo em relação a um dos acusados fosse homologada pelo Juízo Federal da 2ª. Vara Criminal de São Paulo. O Relator da AP 470, Ministro Joaquim Barbosa, já havia delegado aos juízes federais o poder de realizar atos relacionados aos réus nesse processo, como os interrogatórios e a homologação de acordos como o que aconteceu. Apesar de o acordo entrar em vigor imediatamente, a decisão precisa ser homologada também pelo plenário do Supremo.

O recebimento da denúncia é pressuposto da suspensão, que se concretiza em uma decisão interlocutória simples. Se houver a homologação da proposta entendemos ser incabível a apelação (porque não se trata de uma decisão definitiva, muito menos com força de definitiva, mas apenas de uma decisão meramente interlocutória) e o Recurso em Sentido Estrito (pelo princípio da taxatividade dos recursos e por entendermos não ser possível ampliar as hipóteses de cabimento previstas no art. 581, CPP). Para nós, cabível será o Mandado de Segurança (direito líquido e certo à continuidade do procedimento penal, pela regra da indisponibilidade da ação penal – art. 42, CPP) ou correição parcial (subversão ou tumulto na ordem processual); se não homologar, caberá, indiscutivelmente, Habeas Corpus, tendo em vista a possibilidade de sentença condenatória e, por conseguinte, a privação da liberdade do réu.

A medida poderá ser revogada obrigatória ou facultativamente (art. 89, §§ 3o. E 4o.); entendemos que melhor seria ter o legislador, ao invés de prever a revogação da suspensão, tivesse previsto a prorrogação do período de prova, mesmo porque fere o princípio da presunção de inocência a revogação da suspensão em razão do beneficiário passar a responder a outro processo criminal sem o trânsito em julgado. Nada obstante, nada impede (ao contrário, tudo indica) que o Juiz não determine a revogação do benefício e sim a sua prorrogação, com fulcro no art. 81, §§ 2o. E 3º., do Código Penal (disposições relativas à suspensão condicional da pena).

Se, após a concessão, e antes da conclusão do período de prova, vier a se descobrir que ela era incabível, será o caso de cassação e não de revogação. Durante a suspensão, também estará suspenso o curso do prazo prescricional.

Entendemos, porém, não ser possível a revogação da suspensão condicional do processo após o período de prova e a conseqüente decretação da extinção da punibilidade, ainda que se descubra uma causa que impediria anteriormente a proposta. Neste último caso, a revogação só seria possível enquanto não proferida a decisão terminativa de mérito (extintiva da punibilidade), por força dos efeitos da coisa julgada material. Neste sentido, há decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o benefício da suspensão condicional do processo pode ser revogado mesmo após o período de prova, desde que motivado por fatos ocorridos até o seu término. Neste sentido, a Corte negou provimento ao Agravo Regimental na Ação Penal (AP) 512, tendo como relator o Ministro Ayres Britto.

A revogação não implica necessariamente na decretação da prisão preventiva. Neste sentido:

“A inobservância das condições impostas ao ora paciente por ocasião do sursis processual, com base no art. 89 da Lei 9.099/95, enseja a revogação do benefício em face do descumprimento de condição imposta e aceita pelo paciente naquela ocasião. Não deve subsistir o decreto de prisão expedido contra o ora paciente, tendo em vista que não se trata de hipótese de quebramento de fiança (art. 343 do CPP), mas de revogação de suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89, § 4º, parte final, da Lei 9.099/95. Não se vislumbra razoável a determinação para expedição de mandado de prisão, no presente caso, notadamente por não se verificarem presentes os requisitos autorizadores da prisão provisória nos termos do art. 312 do CPP. Diante dos elementos fáticos trazidos aos autos e da ausência de demonstração da necessidade da prisão, impõe-se a concessão da ordem. Habeas corpus concedido.” (TRF 1ª R. – 4ª T. – HC 2008.01.00.050856-2 – rel. Ítalo Fioravanti Sabo Mendes– j. 17.11.2008 – DJU 28.11.2008).

A suspensão deverá ser proposta (se cabível), ainda que se trate de crime doloso contra a vida (arts. 124 e 126), não ferindo o princípio constitucional da competência do Júri; lembremos que é possível a absolvição sumária e a impronúncia, sem que se fale em mácula alguma.

O membro do Ministério Público deve fundamentar a estipulação do prazo do período de prova, bem como as respectivas condições propostas. Se houver divergência entre o acusado e o seu defensor, prevalece a vontade daquele (art. 89, § 7º.). É importante ressaltar que “cabe privativamente ao Ministério Público Federal a proposta de suspensão do processo, o qual, inicialmente, sugere as condições para a sua efetivação. O juiz, por sua vez, poderá especificar outras condições adequadas aos fatos e à situação pessoal do acusado (§ 2º, artigo 89, Lei n. 9.099/95). (...) O Ministério Público Federal não tem o poder absoluto de definir as condições propostas para a suspensão do processo, sem qualquer limite, cabendo também ao juiz o papel de promover as adequações que se fizeram necessárias, de acordo com a lei. No entanto, ao juiz não é conferido o poder de indeferir uma condição que encontra apoio na lei e na jurisprudência” (TRF 3ª R.- 2ª T. - AP 2000.61.13.001569-7 – rel. João Consolim – j. 10.02.2009 – DJU 19.02.2009).

Evidentemente que “a aceitação do benefício de suspensão condicional do processo não implica renúncia ao interesse de agir para impetração de habeas corpus com o fim de questionar a justa causa da ação penal.” Este foi o correto entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC-82365. Nesta decisão foram citados os seguintes precedentes: HC 85747/SP (DJU de 14.10.2005) e HC 89179/RS (DJU de 13.4.2007).

Atente-se para o disposto no art. 28 da Lei nº. 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais), segundo o qual a declaração de extinção de punibilidade dependerá de laudo de constatação de reparação do dano ambiental, ressalvada absoluta impossibilidade. Caso o laudo de constatação comprovar não ter sido completa a reparação, o prazo de suspensão do processo será prorrogado, até o período máximo de quatro anos, acrescido de mais um ano, com suspensão do prazo da prescrição; neste período de prorrogação, não se aplicarão as condições dos incisos II, III e IV do § 1º. Do art. 89. Findo o prazo de prorrogação, proceder-se-á à lavratura de novo laudo de constatação de reparação do dano ambiental, podendo, conforme seu resultado, ser novamente prorrogado o período de suspensão; esgotado o prazo máximo de prorrogação, a declaração de extinção de punibilidade dependerá de laudo de constatação que comprove ter o acusado tomado as providências necessárias à reparação integral do dano.

Cabível também será a suspensão condicional do processo quando se trata de ação penal originária. Neste sentido, o Ministro Ayres Britto homologou proposta do Ministério Público Federal para a suspensão condicional da Ação Penal (AP) 582, na qual um Deputado Federal era acusado de calúnia em propaganda eleitoral. Para o delito, o artigo 324 do Código Eleitoral prevê pena mínima de seis meses de detenção, com aumento de no máximo um terço (artigo 327 do mesmo diploma legal). A proposta de suspensão condicional do processo foi apresentada pelo Ministério Público Eleitoral de Mato Grosso, em condições a ser formuladas em audiência posterior, se fosse o caso. Ao recebê-lo, o relator abriu vista à Procuradoria-Geral da República, que então renovou a proposta de suspensão condicional, pela qual o Deputado terá de comparecer em juízo pessoalmente a cada dois meses, durante dois anos, para informar e justificar suas atividades. Deverá ainda doar, com a mesma frequência e pelo mesmo período, 20 resmas de papel braile à Associação Brasiliense dos Deficientes Visuais, em Brasília (DF), mediante comprovação. Com a aceitação dos termos da proposta, o Ministro Ayres Britto homologou-a para suspender o processo-crime acusatório por dois anos e delegou à Justiça Federal do Distrito Federal a fiscalização do cumprimento das condições impostas no sursis processual.

Findo o período de prova e cumpridas as condições acordadas, impõe-se a declaração da extinção da punibilidade, por sentença com força de coisa julgada material: neste sentido, o Ministro Teori Zavascki, do Supremo Tribunal Federal, declarou extinta a punibilidade no âmbito da Ação Penal 582. O então relator homologou suspensão condicional do processo após apresentação de proposta pela Procuradoria Geral da República – e de sua aceitação pelo parlamentar. Diante do término do período de prova, o Ministério Público manifestou-se no processo pela extinção da punibilidade do denunciado, com base no artigo 89, parágrafo 5º, da Lei 9.099/1995. O atual relator do caso, ministro Teori Zavascki, acolheu tal manifestação e declarou extinta a punibilidade do réu no âmbito da AP 582.

Aliás, caso o beneficiário da suspensão condicional do processo seja menor de 21 anos, o prazo respectivo deve ser contado pela metade. Nesse sentido:

"O período máximo de suspensão da fluência do prazo prescricional, na hipótese do art. 366 do CPP, corresponde ao que está fixado no art. 109 do CP, observada a pena máxima cominada para a infração penal (Precedentes). Tendo-se em conta a pena máxima do delito de furto qualificado perpetrado por menor de 21 (vinte e um) anos, o prazo da suspensão do processo e da prescrição deve ser de 06 (seis) anos, ex vi dos arts. 109, inciso III c/c 115, do Estatuto Repressivo. In casu, a denúncia foi recebida em 02/02/2000 e a suspensão do processo e do prazo prescricional foi determinada em 27/04/2000. Em 26/04/2006, com o encerramento da suspensão do feito, retomou-se a contagem da prescrição, a qual, considerando também o lapso de aproximadamente 03 (três) meses decorridos entre o recebimento da denúncia e data de suspensão do processo, não se operou, haja vista que não ultrapassou o prazo de 06 (seis) anos previsto arts. 109, inciso III c/c 115, do Código Penal. Ordem denegada.” (HC 159.429/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2010, DJe 02/08/2010) (grifo nosso).

“Consoante orientação pacificada nesta Corte, o período máximo de suspensão do prazo prescricional, na hipótese do art. 366 do CPP, não pode ultrapassar aquele previsto no art. 109 do Código Penal, considerada a pena máxima cominada ao delito denunciado, sob pena de ter-se como permanente o sobrestamento, tornando imprescritível a infração penal apurada. Aplicação do enunciado n. 415 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça. Constatado que o paciente tinha menos de 21 (vinte e um) anos de idade na data do fato delituoso, aplica-se o redutor do prazo prescricional previsto no artigo 115 do Código Penal, inclusive para a fixação do período máximo de suspensão do processo. Lapso prescricional referente ao delito denunciado preenchido. Ordem concedida para, com fundamento nos arts. 107, IV c/c 109, V, declarar a extinção da punibilidade do paciente, com fundamento no artigo 107, inciso IV, combinado com os artigos 109, inciso IV, e 115, ambos do Código Penal, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal.” (HC 157.212/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 01/02/2011) (grifo nosso).

Vejamos este trecho do voto:

“Inicialmente cumpre frisar que esta Corte possui entendimento consolidado no sentido de que o período máximo da suspensão do processo, quando determinada com arrimo no artigo 366 do Código de Processo Penal, não pode ultrapassar o lapso de tempo previsto para a configuração da prescrição da pretensão punitiva com base na pena máxima abstratamente atribuída ao tipo penal no qual o acusado é dado como incurso, de acordo com as disposições do artigo 109 do Código Penal. Formou-se esta convicção justamente para impedir a imprescritibilidade de crimes aos quais a Constituição Federal não atribui tal característica, evitando-se, assim, a suspensão indefinida da ação penal. A propósito, confira-se a redação do enunciado n. 415 deste Superior Tribunal de Justiça: 'O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada.' Apenas a título de ilustração, citam-se alguns precedentes: 'A fixação do prazo máximo de suspensão do prazo prescricional no caso em que o paciente, citado por edital, não comparecer nem constituir advogado, é matéria pacífica no âmbito desta Corte, e se pauta pelo prazo prescricional máximo previsto para o crime, de acordo com a pena em abstrato. 2. Ordem concedida para cassar o acórdão que deu provimento ao recurso em sentido estrito, restabelecendo-se, por conseguinte, a decisão de primeiro grau que, diante do não comparecimento do acusado, fixou o limite temporal para a suspensão do prazo prescricional.' (HC 69.377⁄SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06⁄08⁄2009, DJe 31⁄08⁄2009).'Conforme pacífico magistério do Superior Tribunal de Justiça, o período de suspensão do prazo prescricional, decorrente da aplicação do art. 366 do Código de Processo Penal, é regulado pela norma do art. 109 do Código Penal, observado o máximo da pena cominada para a infração penal. Precedente do STJ.(...) 3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, concedida.' (HC 95.398⁄SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15⁄04⁄2008, DJe 16⁄06⁄2008). E ainda, para fins de fixação do aludido prazo máximo de suspensão do processo, admite-se a incidência das causas redutoras do lapso prescricional previstas no artigo 115 do Código Penal, ou seja, quando o agente, ao tempo do crime, era menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos, conforme já decidido por esta Corte (…). Na hipótese dos autos, embora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul tenha determinado a suspensão do prazo prescricional pelo período de 8 (oito) anos, tomando como base a pena máxima possível para o crime de furto tentado - 2 (dois) anos e 8 (oito) meses -, constata-se que olvidou-se em considerar o mencionado redutor dos lapsos estabelecidos no artigo 109 do Código Penal, tendo em vista que o paciente, na data dos fatos, tinha apenas 18 (dezoito) anos de idade, conforme atestam os documentos de fls. 15, 25 e 26. Assim, tendo em vista que o prazo prescricional da pretensão punitiva pela pena em abstrato ocorreria no período de 4 (quatro) anos, em razão da incidência do disposto no artigo 115 do Código Penal, o período de suspensão da ação penal, com base no artigo 366 do Código de Processo Penal, não poderia ter ultrapassado tal lapso.” (grifo nosso).

XIII – A QUESTÃO DO DIREITO INTERTEMPORAL

Suscitou-se à época da vigência da Lei n. 9.099/95 matéria controvertida, qual seja se determinadas normas presentes na referida lei retroagiriam ou, ao contrário, só alcançariam processos cuja instrução não estivesse sido iniciada. A controvérsia ocorreu em razão do disposto no art. 90 da lei que, expressamente, reza:

“Art. 90 - As disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada.”

Lendo-se este dispositivo, extrai-se a princípio que a Lei nº. 9.099/95 deveria ser aplicada, tão-somente, aos processos cuja fase instrutória não tivesse começado; esta não é, porém, a sua exegese mais acertada como procuraremos mostrar a seguir.

Como se sabe há dois princípios basilares que regem o direito intertemporal das leis em matéria criminal: o primeiro segundo o qual a lei penal não retroage salvo para beneficiar o réu (art. ., parágrafo único do Código Penal e art. ., XL da Constituição Federal).

Se é certo que a regra é a da irretroatividade da lei penal, e isto ocorre por uma questão de segurança jurídico-social, não há de se olvidar a exceção de que se a lei penal for de qualquer modo mais benéfica para o seu destinatário, forçosamente deverá ser aplicada aos casos pretéritos, retroagindo.

Este princípio se insere no Título dos Direitos e Garantias Fundamentais da nossa Carta Magna e tem aplicação imediata (§ 1º. Do mesmo art. 5º.), além do que, como garantia e direito fundamentais, tem força vinculante, “no sólo a los poderes públicos, sino también a todos los ciudadanos”, como afirma Perez Luño, tendo também uma conotação imperativa, “porque dotada de caráter jurídico-positivo”.

O segundo princípio é o da aplicação imediata da lei processual penal, preconizado pelo art. . Do Código de Processo Penal e que proclama a regra da aplicação imediata (tempus regit actum).

Desta forma, à vista desses dois princípios jurídicos, haveremos de analisar o disposto no referido art. 90 da Lei n. 9.099/95.

Como é sabido a lex nova trouxe no seu bojo quatro medidas despenalizadoras, assim denominadas porque procuraram, através de alternativas penais, evitar a pena de prisão em vários casos; são elas: a composição civil (art. 74, parágrafo único); a transação penal (art. 76); a necessidade de representação do ofendido nas lesões corporais culposas e leves (art. 88) e a suspensão condicional do processo (art. 89).

Toda a dúvida residia em se admitir que estas quatro disposições deveriam atingir todo e qualquer processo penal (independentemente da fase em que se encontrasse) ou, à vista do multicitado art. 90, deveriam recair apenas nos processos cujas instruções não tivessem ainda se iniciado.

Para que se manifeste um entendimento correto, urge que procuremos definir a natureza jurídica das referidas normas, ditas despenalizadoras: seriam elas de natureza processual, penal ou híbrida (penal e processual)? Se se admitir a natureza puramente processual, não há que se falar em retroatividade; porém, se aceitarmos que são normas penais (ou híbridas), a retroatividade se impõe, pois, indiscutivelmente, sendo disposições penais mais benéficas devem excepcionar o princípio da irretroatividade da lei penal.

Esta matéria relativa a normas híbridas ou mistas, apesar de combatida por alguns, mostra-se, a nosso ver, de fácil compreensão.

Com efeito, o jurista lusitano e Professor da Faculdade de Direito do Porto, Taipa de Carvalho, após afirmar que “está em crescendo uma corrente que acolhe uma criteriosa perspectiva material - que distingue, dentro do direito processual penal, as normas processuais penais materiais das normas processuais formais”, adverte que dentro de uma visão de “hermenêutica teleológico-material determine-se que à sucessão de leis processuais penais materiais sejam aplicados o princípio da irretroactividade da lei desfavorável e o da retroactividade da lei favorável.”

Taipa de Carvalho explica que tais normas de natureza mista (designação também usada por ele), “embora processuais, são também plenamente materiais ou substantivas.”

Informa, ainda, o mestre português que o alemão Klaus Tiedemann “destaca a exigência metodológica e a importância prática da distinção das normas processuais em normas processuais meramente formais ou técnicas e normas processuais substancialmente materiais”, o mesmo ocorrendo com o francês Georges Levasseur.

Feitas tais considerações, lembra-se que por lei penal mais benéfica não se deve entender apenas aquela que comine pena menor, pois “en principio, la retroactividad es de la ley penal e debe extenderse a toda disposición penal que desincrimine, que convierta un delito en contravención, que introduzca una nueva causa de justificación, una nueva causa de inculpabilidad o una causa que impida la operatividad de la punibilidad, es dicer, al todo el contenido que hace recaer sobre la conduta, sendo necessário que se tenha em conta uma série de outras circunstâncias, o que implica em admitir que “la individualización de la ley penal más benigna deba hacerse en cada caso concreto, tal como ensina Eugenio Raul Zaffaroni. (grifo nosso).

Assim, comecemos por analisar a primeira dessas medidas: a composição civil dos danos.

Com efeito, tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou pública condicionada à representação (e sendo infração penal de menor potencial ofensivo), a homologação do acordo civil acarreta a extinção da punibilidade, tendo, portanto, natureza preponderantemente penal (além do aspecto civil) e, como tal, obedece ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, posto que, sendo disposição despenalizadora é menos severa para o acusado, devendo obrigatoriamente atingir todo e qualquer processo penal, ainda que em grau de recurso.

Desta forma, tendo havido o acerto civil entre o autor do fato e o ofendido (e sendo o caso de ação penal de iniciativa privada ou pública condicionada) extinta estará a punibilidade, por força do art. 74, parágrafo único, c/c o art. 107 do Código Penal. Assim, estando a composição civil intrinsecamente vinculada ao direito estatal de punir, ela se insere no âmbito das normas penais (sem se afastar do seu caráter civil).

Advirta-se que normas penais não são apenas as incriminadoras, aquelas que definem fatos puníveis e cominam sanções (normas penais em sentido estrito), mas “também aquelas que completam o sistema penal com os seus princípios gerais e dispõem sobre a aplicação e os limites das normas incriminadoras”, como bem esclarece Aníbal Bruno.

Aliás, as disposições quanto à extinção da punibilidade se encontram, via de regra, na Parte Geral do Código Penal, tal como se vê, a título de ilustração, nos diplomas brasileiro, espanhol (art. 130), cubano (art. 59), italiano (art. 150 e segs.), português (118 e segs.), etc.

A segunda medida despenalizadora foi a transação penal, prevista no art. 76 e que permite ao Ministério Público propor a aplicação imediata de pena restritiva de direito ou multa.

A transação penal possui uma face dúplice, ou seja, há uma aparência de direito material (penal) e um caráter também adjetivo (processual): é de direito processual porque diz respeito indiscutivelmente a uma fase preliminar do procedimento, mas também o é de direito material, considerando-se que a aceitação da proposta penal por parte do autor do fato, acarreta o afastamento irrestrito da pretensão punitiva estatal original.

Por sua vez, a exigência da representação para os casos de lesões corporais leves e culposas tem um aspecto também híbrido, visto que, o não oferecimento da representação ocasionará a renúncia ou a decadência deste direito, com a conseqüente extinção da punibilidade, fato este abrangido, como visto, pelo direito material; é também instituto processual, pois representa uma condição de procedibilidade e de prosseguibilidade da ação penal (ou condição superveniente da ação penal, como prefere Chiovenda), exigindo que também retroaja, posto que, benéfica a sua resultante.

Por fim, a suspensão condicional do processo (art. 89), norma pela qual, após o oferecimento da denúncia, pode o Ministério Público (poder-dever, ressalte-se), atendidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos no artigo, propor ao Juiz a suspensão condicional do processo por dois a quatro anos. Ora, referindo-se diretamente a um incidente do processo penal, é inafastável que o dispositivo tem um caráter processual, pois, aceita a proposta do parquet, o réu não continuará se submetendo aos percalços da persecutio criminis, nem às chamadas cerimônias degradantes (status-degradation ceremony), no conceito de Garfinkel, ficando o processo penal paralisado pelo tempo determinado pelo Juiz.

Nada obstante, também induvidoso que este instituto tem natureza penal; tal assertiva se mostra clara ao lermos no § 5º. Do art. 89 que se extinguirá a punibilidade quando expirado o prazo da suspensão sem revogação: a extinção da punibilidade alcança o direito de punir do Estado, sendo, portanto, eminentemente de direito penal.

Destarte, a regra da suspensão condicional do processo deveria retroagir e atingir todo processo em curso, ainda que estivesse na superior instância.

Veja-se a lição de Carlos Maximiliano:

“Quanto aos institutos jurídicos de caráter misto, observam-se as regras atinentes ao critério indicado em espécie determinada. Sirva de exemplo a querela: direito de queixa é substantivo; processo da queixa é adjetivo; segundo uma e outra hipótese orienta-se a aplicação do Direito Intertemporal.

“O preceito sobre observância imediata refere-se a normas processuais no sentido próprio; não abrange casos de diplomas que, embora tenham feição formal, apresentam, entretanto, prevalentes os caracteres do Direito Penal Substantivo; nesta hipótese, predominam os postulados do Direito Transitório Material.”

Diante do exposto, chega-se a uma dessas duas conclusões:

a) Ou o art. 90 é inconstitucional, pois as quatro normas acima citadas retroagem por força do disposto no art , ., XL e seu § 1º. Da Constituição Federal, por serem dispositivos de natureza penal e mais benéficos, não podendo uma lei infra-constitucional mitigar um princípio Maior

b) Ou este artigo diz respeito, apenas e tão-somente, às disposições de caráter exclusivamente processual, posição que preferimos, utilizando-se a interpretação conforme a Constituição.

Comentando a respeito das normas de caráter misto, assim já se pronunciou Rogério Lauria Tucci:

“Daí porque deverão ser aplicadas, a propósito, consoante várias vezes também frisamos, e em face da conotação prevalecente de direito penal material das respectivas normas, as disposições legais mais favoráveis ao réu, ressalvando-se sempre, como em todos os sucessos ventilados, a possibilidade de temperança pelas regras de direito transitório, - estas excepcionais por natureza.”

Outra não é a opinião de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho:

“Se a norma processual contém dispositivo que, de alguma forma, limita direitos fundamentais do cidadão, materialmente assegurados, já não se pode defini-la como norma puramente processual, mas como norma processual com conteúdo material ou norma mista. Sendo assim, a ela se aplica a regra de direito intertemporal penal e não processual.” Atente-se, ademais, “que a natureza processual de uma lei não depende do corpo de disposições em que esteja inserida, mas sim de seu conteúdo próprio”.

Não é apenas o fato de uma norma está contida em um diploma de Processo Penal que a sua natureza será estritamente processual (e dever ser aplicada a regra do tempus regit actum). Como afirmava Vicenzo Manzini, “estar uma norma comprendida en el Código de procedimiento penal o en el Código penal no basta para calificarla, respectivamente, como norma de derecho procesal o de derecho material.”

Ressalva-se, apenas, a coisa julgada como limite lógico e natural de tudo quanto foi dito, pois todas as medidas citadas exigem que haja processo em curso ou na iminência de ser iniciado. Se já houve o trânsito em julgado, não pode se cogitar de retroatividade para o seu desfazimento, pois neste caso já há um processo findo, além do que, contendo a norma caráter também processual, só poderia atingir processo não encerrado, ao contrário do que ocorreria se se tratasse de lei puramente penal (lex nova que, por exemplo, diminuísse a pena ou deixasse de considerar determinado fato como criminoso), hipóteses em que seria atingido, inclusive, o trânsito em julgado, por força do art. ., parágrafo único do Código Penal.

Enfrentando esta questão, o Supremo Tribunal Federal decidiu:

“Penal e Processo Penal. Juizados Especiais. Art. 90 da Lei 9099/1995. Aplicabilidade. Interpretação conforme para excluir as normas de Direito Penal mais favoráveis ao réu – “O art. 90 da lei 9.099/1995 determina que as disposições da lei dos Juizados Especiais não são aplicáveis aos processos penais nos quais a fase de instrução já tenha sido iniciada. Em se tratando de normas de natureza processual, a exceção estabelecida por lei à regra geral contida no art. do CPP não padece de vício de inconstitucionalidade. Contudo, as normas de direito penal que tenham conteúdo mais benéfico aos réus devem retroagir para beneficiá-los, à luz do que determina o art. , XL da Constituição federal. Interpretação conforme ao art. 90 da Lei 9.099/1995 para excluir de sua abrangência as normas de direito penal mais favoráveis ao réus contidas nessa lei.” (STF – ADI 1.719-9 – rel. Joaquim Barbosa – j. 18.06.2007 – DJU 28.08.2007, p. 01).

ADENDO - ENUNCIADOS FONAJE ATUALIZADOS ATÉ O XXXIII FORÚM NACIONAL DE JUIZADOS ESPECIAIS - 22 a 24/05/2013 – Cuiabá/Mato Grosso

ENUNCIADO 1 – A ausência injustificada do autor do fato à audiência preliminar implicará em vista dos autos ao Ministério Público para o procedimento cabível.

ENUNCIADO 2 – O Ministério Público, oferecida a representação em Juízo, poderá propor diretamente a transação penal, independentemente do comparecimento da vítima à audiência preliminar (nova redação – XXI Encontro – Vitória/ES).

ENUNCIADO 3 – Cancelado (XXI Encontro – Vitória/ES).

ENUNCIADO 4 – Substituído pelo Enunciado 38.

ENUNCIADO 5 – Substituído pelo Enunciado 46.

ENUNCIADO 6 – Substituído pelo Enunciado 86 (XXI Encontro – Vitória/ES).

ENUNCIADO 7 – Cancelado.

ENUNCIADO 8 – A multa deve ser fixada em dias-multa, tendo em vista o art. 92 da Lei 9.099/95, que determina a aplicação subsidiária dos Códigos Penal e de Processo Penal.

ENUNCIADO 9 – A intimação do autor do fato para a audiência preliminar deve conter a advertência da necessidade de acompanhamento de advogado e de que, na sua falta, ser-lhe-á nomeado Defensor Público.

ENUNCIADO 10 – Havendo conexão entre crimes da competência do Juizado Especial e do Juízo Penal Comum, prevalece a competência deste.

ENUNCIADO 11 – Substituído pelo Enunciado 80 (XIX Encontro – Aracaju/SE).

ENUNCIADO 12 – Substituído pelo Enunciado 64 (XXIV Encontro – Florianópolis/SC).

ENUNCIADO 13 – É cabível o encaminhamento de proposta de transação por carta precatória (nova redação – XXI Encontro – Vitória/ES).

ENUNCIADO 14 – Substituído pelo Enunciado 79 (XIX Encontro – Aracaju/SE).

ENUNCIADO 15 – Substituído pelo Enunciado 87 (XXI Encontro – Vitória/ES).

ENUNCIADO 16 – Nas hipóteses em que a condenação anterior não gera reincidência, é cabível a suspensão condicional do processo.

ENUNCIADO 17 – É cabível, quando necessário, interrogatório por carta precatória, por não ferir os princípios que regem a Lei 9.099/95 (nova redação – XXI Encontro – Vitória/ES).

ENUNCIADO 18 – Na hipótese de fato complexo, as peças de informação deverão ser encaminhadas à Delegacia Policial para as diligências necessárias. Retornando ao Juizado e sendo o caso do artigo 77, parágrafo 2.º, da Lei n. 9.099/95, as peças serão encaminhadas ao Juízo Comum.

ENUNCIADO 19 – Substituído pelo Enunciado 48 (XII Encontro – Maceió/AL).

ENUNCIADO 20 – A proposta de transação de pena restritiva de direitos é cabível, mesmo quando o tipo em abstrato só comporta pena de multa.

ENUNCIADO 21 – Cancelado.

ENUNCIADO 22 – Na vigência do sursis, decorrente de condenação por contravenção penal, não perderá o autor do fato o direito à suspensão condicional do processo por prática de crime posterior.

ENUNCIADO 23 – Cancelado.

ENUNCIADO 24 – Substituído pelo Enunciado 54.

ENUNCIADO 25 – O início do prazo para o exercício da representação do ofendido começa a contar do dia do conhecimento da autoria do fato, observado o disposto no Código de Processo Penal ou legislação específica. Qualquer manifestação da vítima que denote intenção de representar vale como tal para os fins do art. 88 da Lei 9.099/95.

ENUNCIADO 26 – Cancelado.

ENUNCIADO 27 – Em regra não devem ser expedidos ofícios para órgãos públicos, objetivando a localização de partes e testemunhas nos Juizados Criminais.

ENUNCIADO 28 – Cancelado (XVII Encontro – Curitiba/PR).

ENUNCIADO 29 – Substituído pelo Enunciado 88 (XXI Encontro – Vitória/ES).

ENUNCIADO 30 – Cancelado.

ENUNCIADO 31 – O conciliador ou juiz leigo não está incompatibilizado nem impedido de exercer a advocacia, exceto perante o próprio Juizado Especial em que atue ou se pertencer aos quadros do Poder Judiciário.

ENUNCIADO 32 – O Juiz ordenará a intimação da vítima para a audiência de suspensão do processo como forma de facilitar a reparação do dano, nos termos do art. 89, parágrafo 1º, da Lei 9.099/95.

ENUNCIADO 33 – Aplica-se, por analogia, o artigo 49 do Código de Processo Penal no caso da vítima não representar contra um dos autores do fato.

ENUNCIADO 34 – Atendidas as peculiaridades locais, o termo circunstanciado poderá ser lavrado pela Polícia Civil ou Militar.

ENUNCIADO 35 – Substituído pelo Enunciado 113 (XXVIII Encontro – Salvador/BA).

ENUNCIADO 36 – Substituído pelo Enunciado 89 (XXI Encontro – Vitória/ES).

ENUNCIADO 37 – O acordo civil de que trata o art. 74 da Lei nº 9.099/1995 poderá versar sobre qualquer valor ou matéria (nova redação – XXI Encontro – Vitória/ES).

ENUNCIADO 38 – Cancelado (XXXIII Encontro – Cuiabá/MT).

ENUNCIADO 39 – Cancelado (XXXIII Encontro – Cuiabá/MT).

ENUNCIADO 40 – Cancelado (XXXIII Encontro – Cuiabá/MT).

ENUNCIADO 41 – Cancelado.

ENUNCIADO 42 – A oitiva informal dos envolvidos e de testemunhas, colhida no âmbito do Juizado Especial Criminal, poderá ser utilizada como peça de informação para o procedimento.

ENUNCIADO 43 – O acordo em que o objeto for obrigação de fazer ou não fazer deverá conter cláusula penal em valor certo, para facilitar a execução cível.

ENUNCIADO 44 – No caso de transação penal homologada e não cumprida, o decurso do prazo prescricional provoca a declaração de extinção de punibilidade pela prescrição da pretensão executória.

ENUNCIADO 45 – Cancelado.

ENUNCIADO 46 – Cancelado.

ENUNCIADO 47 – Substituído pelo Enunciado 71 (XV Encontro – Florianópolis/SC).

ENUNCIADO 48 – O recurso em sentido estrito é incabível em sede de Juizados Especiais Criminais.

ENUNCIADO 49 – Substituído pelo Enunciado 90 (XXI Encontro – Vitória/ES).

ENUNCIADO 50 – Cancelado (XI Encontro – Brasília-DF).

ENUNCIADO 51 – A remessa dos autos ao juízo comum, na hipótese do art. 66, parágrafo único, da Lei 9.099/95 (ENUNCIADO 64), exaure a competência do Juizado Especial Criminal, que não se restabelecerá com localização do acusado (nova redação – XXI Encontro – Vitória/ES).

ENUNCIADO 52 – A remessa dos autos ao juízo comum, na hipótese do art. 77, parágrafo 2º, da Lei 9099/95 (ENUNCIADO 18), exaure a competência do Juizado Especial Criminal, que não se restabelecerá ainda que afastada a complexidade.

ENUNCIADO 53 – No Juizado Especial Criminal, o recebimento da denúncia, na hipótese de suspensão condicional do processo, deve ser precedido da resposta prevista no art. 81 da Lei 9099/95.

ENUNCIADO 54 (Substitui o Enunciado 24)– O processamento de medidas despenalizadoras, aplicáveis ao crime previsto no art. 306 da Lei nº 9503/97, por força do parágrafo único do art. 291 da mesma Lei, não compete ao Juizado Especial Criminal.

ENUNCIADO 55 – Cancelado (XI Encontro – Brasília-DF).

ENUNCIADO 56 – Os Juizados Especiais Criminais não são competentes para conhecer, processar e julgar feitos criminais que versem sobre delitos com penas superiores a um ano ajuizados até a data em vigor da Lei n. 10.259/01 (XI Encontro – Brasília-DF).

ENUNCIADO 57 – Substituído pelo Enunciado 79 (XIX Encontro – Aracaju/SE).

ENUNCIADO 58 – A transação penal poderá conter cláusula de renúncia á propriedade do objeto apreendido (XIII Encontro – Campo Grande/MS).

ENUNCIADO 59 – O juiz decidirá sobre a destinação dos objetos apreendidos e não reclamados no prazo do art. 123 do CPP (XIII Encontro – Campo Grande/MS).

ENUNCIADO 60 – Exceção da verdade e questões incidentais não afastam a competência dos Juizados Especiais, se a hipótese não for complexa (XIII Encontro – Campo Grande/MS).

ENUNCIADO 61 – Substituído pelo Enunciado 122 (XXXIII Encontro – Cuiabá/MT).

ENUNCIADO 62 – O Conselho da Comunidade poderá ser beneficiário da prestação pecuniária e deverá aplicá-la em prol da execução penal e de programas sociais, em especial daqueles que visem a prevenção da criminalidade (XIV Encontro – São Luis/MA).

ENUNCIADO 63 – As entidades beneficiárias de prestação pecuniária, em contrapartida, deverão dar suporte à execução de penas e medidas alternativas (XIV Encontro – São Luis/MA).

ENUNCIADO 64 – Verificada a impossibilidade de citação pessoal, ainda que a certidão do Oficial de Justiça seja anterior à denúncia, os autos serão remetidos ao juízo comum após o oferecimento desta (nova redação – XXI Encontro – Vitória/ES).

ENUNCIADO 65 – Substituído pelo Enuciado 109 (XXV Encontro – São Luís).

ENUNCIADO 66 – É direito do réu assistir à inquirição das testemunhas, antes de seu interrogatório, ressalvado o disposto no artigo 217 do Código de Processo Penal. No caso excepcional de o interrogatório ser realizado por precatória, ela deverá ser instruída com cópia de todos os depoimentos, de que terá ciência o réu (XV Encontro – Florianópolis/SC).

ENUNCIADO 67 – A possibilidade de aplicação de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículos automotores por até cinco anos (art. 293 da Lei nº 9.503/97), perda do cargo, inabilitação para exercício de cargo, função pública ou mandato eletivo ou outra sanção diversa da privação da liberdade, não afasta a competência do Juizado Especial Criminal (XV Encontro – Florianópolis/SC).

ENUNCIADO 68 – É cabível a substituição de uma modalidade de pena restritiva de direitos por outra, aplicada em sede de transação penal, pelo juízo do conhecimento, a requerimento do interessado, ouvido o Ministério Público (XV Encontro – Florianópolis/SC).

ENUNCIADO 69 – Substituído pelo Enunciado 74 (XVI Encontro – Rio de Janeiro/RJ).

ENUNCIADO 70 – O conciliador ou o juiz leigo podem presidir audiências preliminares nos Juizados Especiais Criminais, propondo conciliação e encaminhamento da proposta de transação (XV Encontro – Florianópolis/SC).

ENUNCIADO 71 (Substitui o Enunciado 47)– A expressão conciliação prevista no artigo 73 da Lei 9099/95 abrange o acordo civil e a transação penal, podendo a proposta do Ministério Público ser encaminhada pelo conciliador ou pelo juiz leigo, nos termos do artigo 76, § 3º, da mesma Lei (XV Encontro – Florianópolis/SC).

ENUNCIADO 72 – A proposta de transação penal e a sentença homologatória devem conter obrigatoriamente o tipo infracional imputado ao autor do fato, independentemente da capitulação ofertada no termo circunstanciado (XVI Encontro – Rio de Janeiro/RJ).

ENUNCIADO 73 – O juiz pode deixar de homologar transação penal em razão de atipicidade, ocorrência de prescrição ou falta de justa causa para a ação penal, equivalendo tal decisão à rejeição da denúncia ou queixa (XVI Encontro – Rio de Janeiro/RJ).

ENUNCIADO 74 (Substitui o enunciado 69)– A prescrição e a decadência não impedem a homologação da composição civil (XVI Encontro – Rio de Janeiro/RJ).

ENUNCIADO 75 – É possível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado pela projeção da pena a ser aplicada ao caso concreto (XVII Encontro – Curitiba/PR).

ENUNCIADO 76 – A ação penal relativa à contravenção de vias de fato dependerá de representação (XVII Encontro – Curitiba/PR).

ENUNCIADO 77 – O juiz pode alterar a destinação das medidas penais indicadas na proposta de transação penal (XVIII Encontro – Goiânia/GO).

ENUNCIADO 78 – Substituído pelo Enunciado 80 (XIX Encontro – Aracaju/SE).

ENUNCIADO 79 (Substitui o Enunciado 14)– É incabível o oferecimento de denúncia após sentença homologatória de transação penal em que não haja cláusula resolutiva expressa, podendo constar da proposta que a sua homologação fica condicionada ao prévio cumprimento do avençado. O descumprimento, no caso de não homologação, poderá ensejar o prosseguimento do feito (XIX Encontro – Aracaju/SE).

ENUNCIADO 80 – Cancelado (XXIV Encontro – Florianópolis/SC).

ENUNCIADO 81 – O relator, nas Turmas Recursais Criminais, em decisão monocrática, poderá negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, prejudicado, ou julgar extinta a punibilidade, cabendo recurso interno para a Turma Recursal, no prazo de cinco dias (XIX Encontro – Aracaju/SE).

ENUNCIADO 82 – O autor do fato previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 deverá ser encaminhado à autoridade policial para as providências do art. 48, § 2º da mesma Lei (XX Encontro – São Paulo/SP).

ENUNCIADO 83 – Ao ser aplicada a pena de advertência, prevista no art. 28, I, da Lei nº 11.343/06, sempre que possível deverá o juiz se fazer acompanhar de profissional habilitado na questão sobre drogas (XX Encontro – São Paulo/SP).

ENUNCIADO 84 – Em caso de ausência injustificada do usuário de drogas à audiência de aplicação da pena de advertência, cabe sua condução coercitiva (XX Encontro – São Paulo/SP).

ENUNCIADO 85 – Aceita a transação penal, o autor do fato previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 deve ser advertido expressamente para os efeitos previstos no parágrafo 6º do referido dispositivo legal (XX Encontro – São Paulo/SP).

ENUNCIADO 86 (Substitui o Enunciado 6)– Em caso de não oferecimento de proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo pelo Ministério Público, aplica-se, por analogia, o disposto no art. 28 do CPP (XXI Encontro – Vitória/ES).

ENUNCIADO 87 (Substitui o Enunciado 15)– O Juizado Especial Criminal é competente para a execução das penas ou medidas aplicadas em transação penal, salvo quando houver central ou vara de penas e medidas alternativas com competência específica (XXI Encontro – Vitória/ES).

ENUNCIADO 88 – Cancelado (XXXIII Encontro – Cuiabá/MT).

ENUNCIADO 89 (Substitui o Enunciado 36)– Havendo possibilidade de solução de litígio de qualquer valor ou matéria subjacente à questão penal, o acordo poderá ser reduzido a termo no Juizado Especial Criminal e encaminhado ao juízo competente (XXI Encontro – Vitória/ES).

ENUNCIADO 90 Substituído pelo Enunciado 112 (XXVII Encontro – Palmas/TO).

ENUNCIADO 91 – É possível a redução da medida proposta, autorizada no art. 76, § 1º da Lei nº 9099/1995, pelo juiz deprecado (XXI Encontro – Vitória/ES).

ENUNCIADO 92 – É possível a adequação da proposta de transação penal ou das condições da suspensão do processo no juízo deprecado ou no juízo da execução, observadas as circunstâncias pessoais do beneficiário (nova redação – XXII Encontro – Manaus/AM).

ENUNCIADO 93 – É cabível a expedição de precatória para citação, apresentação de defesa preliminar e proposta de suspensão do processo no juízo deprecado. Aceitas as condições, o juízo deprecado comunicará ao deprecante o qual, recebendo a denúncia, deferirá a suspensão, a ser cumprida no juízo deprecado (XXI Encontro – Vitória/ES).

ENUNCIADO 94 – A Lei nº 11.343/2006 não descriminalizou a conduta de posse ilegal de drogas para uso próprio (XXI Encontro – Vitória/ES).

ENUNCIADO 95 – A abordagem individualizada multidisciplinar deve orientar a escolha da pena ou medida dentre as previstas no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, não havendo gradação no rol (XXI Encontro – Vitória/ES).

ENUNCIADO 96 – O prazo prescricional previsto no art. 30 da Lei nº 11.343/2006 aplica-se retroativamente aos crimes praticados na vigência da lei anterior (XXI Encontro – Vitória/ES).

ENUNCIADO 97 – É possível a decretação, como efeito secundário da sentença condenatória, da perda dos veículos utilizados na prática de crime ambiental da competência dos Juizados Especiais Criminais (XXI Encontro – Vitória/ES).

ENUNCIADO 98 – Os crimes previstos nos artigos 309 e 310 da Lei nº 9503/1997 são de perigo concreto (XXI Encontro – Vitória/ES).

ENUNCIADO 99 – Nas infrações penais em que haja vítima determinada, em caso de desinteresse desta ou de composição civil, deixa de existir justa causa para ação penal (nova redação – XXIII Encontro – Boa Vista/RR).

ENUNCIADO 100 – A procuração que instrui a ação penal privada, no Juizado Especial Criminal, deve atender aos requisitos do art. 44 do CPP (XXII Encontro – Manaus/AM).

ENUNCIADO 101 – É irrecorrível a decisão que defere o arquivamento de termo circunstanciado a requerimento do Ministério Público, devendo o relator proceder na forma do ENUNCIADO 81 (XXII Encontro – Manaus/AM).

ENUNCIADO 102 – As penas restritivas de direito aplicadas em transação penal são fungíveis entre si (XXIII Encontro – Boa Vista/RR).

ENUNCIADO 103 – A execução administrativa da pena de multa aplicada na sentença condenatória poderá ser feita de ofício pela Secretaria do Juizado ou Central de Penas (XXIV Encontro – Florianópolis/SC).

ENUNCIADO 104 – A intimação da vítima é dispensável quando a sentença de extinção da punibilidade se embasar na declaração prévia de desinteresse na persecução penal (XXIV Encontro – Florianópolis/SC).

ENUNCIADO 105 – É dispensável a intimação do autor do fato ou do réu das sentenças que extinguem sua punibilidade (XXIV Encontro – Florianópolis/SC)

ENUNCIADO 106 – A audiência preliminar será sempre individual (XXIV Encontro – Florianópolis/SC).

ENUNCIADO 107 – A advertência de que trata o art. 28, I da Lei n.º 11.343/06, uma vez aceita em transação penal pode ser ministrada a mais de um autor do fato ao mesmo tempo, por profissional habilitado, em ato designado para data posterior à audiência preliminar (XXIV Encontro – Florianópolis/SC)

ENUNCIADO 108 – O Art. 396 do CPP não se aplica no Juizado Especial Criminal regido por lei especial (Lei nº. 9.099/95) que estabelece regra própria (XXV Encontro – São Luís/MA).

ENUNCIADO 109 – Substitui o Enunciado 65 – Nas hipóteses do artigo 363, § 1º e § 4º do Código de Processo Penal, aplica-se o parágrafo único do artigo 66 da Lei nº 9.099/95 (XXV Encontro – São Luís/MA).

ENUNCIADO 110 – No Juizado Especial Criminal é cabível a citação com hora certa (XXV Encontro – São Luís/MA).

ENUNCIADO 111 – O princípio da ampla defesa deve ser assegurado também na fase da transação penal (XXVII Encontro – Palmas/TO).

ENUNCIADO 112 (Substitui o Enunciado 90)– Na ação penal de iniciativa privada, cabem transação penal e a suspensão condicional do processo, mediante proposta do Ministério Público (XXVII Encontro – Palmas/TO).

ENUNCIADO 113 (Substitui o Enunciado 35)– Até a prolação da sentença é possível declarar a extinção da punibilidade do autor do fato pela renúncia expressa da vítima ao direito de representação ou pela conciliação (XXVIII Encontro – Salvador/BA).

ENUNCIADO 114 – A Transação Penal poderá ser proposta até o final da instrução processual (XXVIII Encontro – Salvador/BA).

ENUNCIADO 115 – A restrição de nova transação do art. 76, § 4º, da Lei nº 9.099/1995, não se aplica ao crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (XXVIII Encontro – Salvador/BA).

ENUNCIADO 116 – Na Transação Penal deverão ser observados os princípios da justiça restaurativa, da proporcionalidade, da dignidade, visando a efetividade e adequação (XXVIII Encontro – Salvador/BA).

ENUNCIADO 117 – A ausência da vítima na audiência, quando intimada ou não localizada, importará renúncia tácita à representação (XXVIII Encontro – Salvador/BA).

ENUNCIADO 118 – Somente a reincidência especifica autoriza a exasperação da pena de que trata o parágrafo quarto do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 (XXIX Encontro – Bonito/MS).

ENUNCIADO 119 – É possível a mediação no âmbito do Juizado Especial Criminal (XXIX Encontro – Bonito/MS).

ENUNCIADO 120 – O concurso de infrações de menor potencial ofensivo não afasta a competência do Juizado Especial Criminal, ainda que o somatório das penas, em abstrato, ultrapasse dois anos (XXIX Encontro – Bonito/MS).

ENUNCIADO 121 – As medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP e suas consequências, à exceção da fiança, são aplicáveis às infrações penais de menor potencial ofensivo para as quais a lei cominar em tese pena privativa da liberdade (XXX Encontro – São Paulo/SP).

ENUNCIADO 122 (Substitui o Enunciado 61)– O processamento de medidas despenalizadoras previstas no artigo 94 da Lei 10.741/03, relativamente aos crimes cuja pena máxima não supere 02 anos, compete ao Juizado Especial Criminal (XXXIII Encontro – Cuiabá/MT).

ENUNCIADO 123 – O mero decurso do prazo da suspensão condicional do processo sem o cumprimento integral das condições impostas em juízo não redundará em extinção automática da punibilidade do agente (XXXIII Encontro – Cuiabá/MT).

ENUNCIADO 124 – A reincidência decorrente de sentença condenatória e a existência de transação penal anterior, ainda que por crime de outra natureza ou contravenção, não impedem a aplicação das medidas despenalizadoras do artigo 28 da Lei 11.343/06 em sede de transação penal (XXXIII Encontro – Cuiabá/MT).

  • Sobre o autorProcurador de Justiça - MP/BA e Professor de Processo Penal
  • Publicações711
  • Seguidores2437
Detalhes da publicação
  • Tipo do documentoArtigo
  • Visualizações41351
De onde vêm as informações do Jusbrasil?
Este conteúdo foi produzido e/ou disponibilizado por pessoas da Comunidade, que são responsáveis pelas respectivas opiniões. O Jusbrasil realiza a moderação do conteúdo de nossa Comunidade. Mesmo assim, caso entenda que o conteúdo deste artigo viole as Regras de Publicação, clique na opção "reportar" que o nosso time irá avaliar o relato e tomar as medidas cabíveis, se necessário. Conheça nossos Termos de uso e Regras de Publicação.
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/artigos/o-procedimento-sumarissimo/161001955

Informações relacionadas

Artigoshá 8 anos

Procedimento comum sumaríssimo e o juizado especial criminal

Thiago Ferrari, Advogado
Artigoshá 9 anos

Procedimentos penais: Ordinário, sumário e sumaríssimo

Felipe Luiz Ferreira Santos, Advogado
Artigoshá 3 anos

Procedimento comum sumário e sumaríssimo no processo penal

Marcos Herculano, Bacharel em Direito
Artigoshá 2 anos

Lesão corporal de natureza leve é pública condicionada à representação do ofendido, mas onde está essa previsão legal?

Guilherme Botelho, Advogado
Artigoshá 5 anos

Ritos processuais penais

0 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)