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22 de Maio de 2024

O Sistema Penal Brasileiro

há 9 anos

O sistema penal brasileiro, hoje, tem como finalidade manter a harmonia da nossa sociedade, bem como a paz e bom convívio entre todos, punindo aquele indivíduo que viola a lei. Para isso, prevê a conduta que não deverá ser praticada, e a sanção previamente expressa em Lei.

A pena é uma sanção, e como tal deverá ser imposta pelo Estado igualmente a todos da sociedade (erga omnes), com a finalidade de manter pacífico o convívio social entre as pessoas, as quais confiaram ao Estado uma parcela de sua liberdade para que todos se respeitem e o Estado exerça sua soberania.

A pena deve ser a mais rápida e mais próxima ao tempo que aconteceu o delito, e assim será a mais justa e útil possível. Será a mais justa porque poupará ao réu os tormentos da incerteza, porque a privação da liberdade só pode preceder a sentença quando a necessidade o exigir. É mais útil porque, quanto menor ou mais curto é o tempo que decorre entre o delito e a pena, mais forte é a idéia da certeza de punição, constituindo conseqüentemente um meio eficaz para a prevenção de delitos.

Um marco muito importante na história sobre pena, sem dúvida, veio com a obra de Cesare Beccaria, em seu livro: Dos Delitos e das Penas. Onde o autor explora bem esse tema, falando sobre a dosimetria, a proporcionalidade, etc.

É possível que as primeiras regras de proibição tenham origem totêmicas¹, da mesma época são os tabus². Nas antigas civilizações, a idéia de maior predominância era o castigo, dessa forma aplicava-se com freqüência a pena de morte, e a repressão não alcançava só o patrimônio, mas também os descendentes do infrator. Mesmo na Grécia Antiga e no Império Romano, predominava a pena capital, desterro, açoites, mutilações, etc.

Quanto à origem da pena, é muito discutida e não há uma posição certa. Existem muitos conflitos sobre isso, o que se pode afirmar é que desde sempre, onde havia agrupamentos de homens, haviam disciplinas a serem seguidas para um convívio mais harmônico, e se essas não fossem respeitadas, os infratores seriam punidos.

Fazem-se necessários ainda presentes o princípio da legalidade (não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem a devida cominação legal) e o princípio da individualização. O primeiro visa a garantir o direito de liberdade, enquanto o segundo busca legalizar o vim da pena, definida no Código Penal Brasileiro "conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime"(art. 59).

Antes de tudo, o juiz fixará a pena base, e logo em seguida verificará a necessidade de aplicação das circunstâncias atenuantes e agravantes, essas são chamadas de circunstâncias legais, se aplicam a todos os crimes e subdividem-se em objetivas (quando falam sobre a forma de execução, ao tempo, ao lugar, condições ou qualidades da vítima) e subjetivas (quando se referem a culpabilidade, aos motivos determinantes, sua relação com a vítima).

Assim como na primeira fase que á fixação da pena base, essa segunda fase não poderá ultrapassar os limites legais. Deve-se tomar muito cuidado para não ocorrer o “bis in idem”, quando constituir elementar ou qualificadora do crime não há o que se falar em agravantes.

A redação do art. 61, do Código Penal, mostra de forma taxativa as circunstâncias que agravam a pena, porém, o legislador não coloca o quantum deve ser atribuído ou diminuído da pena.

Segundo Guilherme de Souza Nucci, o ideal é acrescentar ou diminuir 1/6 para cada circunstância identificada. É cabível a compensação entre agravantes e atenuantes. Vejamos...

Agravantes

Analisando as circunstâncias agravantes, as mesmas alcançam as condutas dolosas ou culposas, previstas no Código Penal, artigo 61, I ao XII.

I – Reincidência.

Somente será reincidente aquele indivíduo que já praticou algum crime que transitou em julgado, antes da data do crime, praticado aqui no Brasil ou em país estrangeiro, caso essa reincidência já tenha sido usada na primeira fase, não poderá ser admitida na segunda fase.

Caso volte a praticar crime, passados 5 anos depois da extinção de sua última pena, o agente é considerado primário, embora não tenha bons antecedentes.

É necessária a juntada de certidão cartorária que comprove a condenação anterior.

II - Motivo fútil ou torpe.

O motivo fútil é aquele desproporcional, o pretexto para a prática do crime é banal, já o motivo torpe é aquele que causa repulsa na sociedade, é amoral.

A agravante se aplica pela mesquinhez da conduta do agente, a falta de motivo não pode ser considerado motivo fútil, pois nem mesmo havia um motivo, o ciúme também não é considerado motivo fútil.

III - Facilitar ou assegurar a ocultação, impunibilidade ou vantagem de outro crime.

Essa agravante é utilizada nos casos que o agente praticar outro crime para ocultar, facilitar, manter a impunibilidade ou vantagem de outro crime.

Não há necessidade que o crime fim chegue a ser cometido.

IV - Traição, emboscada, dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima

Nesse inciso o legislador quis agravar a situação daqueles que covardemente dificultaram a defesa da vítima.

Traição: esse é o ápice da deslealdade, a vítima é surpreendida pelo agente, pessoa na qual depositava confiança. Divide-se em material, que é o ato de golpear alguém pelas costas e pode ser moral que é ocultar a intenção crimosa.

Emboscada é o ato de preparar uma armadilha, uma cilada para alguém, esperar a pessoa passar para atacá-la com a surpresa dificulta sua defesa.

Dissimulação é quando o agente finge ser uma pessoa que realmente não é, apenas para ganhar a confiança da vítima, engana a vítima, despistando sua vontade hostil.

Se enquadram nesse inciso também todos os meios astutos que surpreendam o ofendido.

V - Meios insidiosos, cruéis ou de perigo comum.

Os meios insidiosos são aqueles camuflados, que nem a vítima percebe que está sendo atacada, quando se dá conta, já aconteceu. Dificulta a defesa da vítima, deve ser analisado casuísticamente.

Os meios cruéis são aqueles que causam a vítima um sofrimento maior do que o necessário, prolongam o tempo de sua agonia, etc.

Já o perigo comum, é quando aquela conduta além de causar dano a vítima, poderia ter causado danos a terceiros, coloca em perigo várias pessoas.

VI - Crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge.

O legislador teve a intenção de proteger ainda mais as relações familiares, agravando a pena do agente que comete crimes contra essas pessoas. Nota-se

Nesse caso, maior insensibilidade moral do agente são relações que pressupõe carinho, afeto e amizade.

Nesse dispositivo descarta-se as relações de afinidade tais como pai ou mãe de criação, concubinos ou companheiros.

É importante salientar que para a aplicação dessa agravante se faz necessário a juntada nos autos do processo de documento que comprove tal parentesco.

VII - Abuso de autoridade ou prevalecendo-se das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade.

Essa agravante pune o abuso de autoridade nas relações domésticas, o exercício ilegítimo da autoridade no campo privado, como relações de tutela, curatela, de hierarquia eclesiástica, não abrangendo funções públicas.

Relações domésticas: são as relações entre indivíduos da mesma família, criados e patrões, aquelas pessoas presentes no âmbito familiar.

Coabitação: são aquelas pessoas que vivem sob o mesmo teto, mesmo que seja por pouco tempo, exemplo pensão.

Hospitalidade: a expressão indica a estada de alguém na casa alheia sem que seja caso de coabitação, uma visita por exemplo.

VIII - Abuso de poder ou violação inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão.

O agente deve exercer cargo, ofício, ministério ou profissão, vindo a praticar o delito com o abuso de poder ou violação de abrigações inerentes a sua atividade.

Cargo ou ofício: devem ser necessariamente públicos.

Profissão: qualquer atividade exercida como meio de garantir sua subsistência.

Ministério: pressupõe uma atividade religiosa.

É importante ressaltar que se o agente for punido com base na Lei 4.898/65, não se pode aplicar essa agravante, e deve-se lembrar da necessidade de existir o liame entre o crime cometido e o abuso de poder, o agente tem que ter se valido dessa condição para a prática do crime, exemplo: quando uma autoridade constrange alguém a celebrar contrato de trabalho, responderá pelo art. 198, combinado com o art. 61, II, alínea g.

IX - Cometer crime contra criança velho ou enfermo

Cometer crime contra pessoas nessas condições consiste em agravante porque elas possuem menos condições de se defenderem, não podemos deixar de lembrar que quando formadora do tipo penal, não se aplica como agravante.

Na doutrina há grandes discussões a respeito da defesa da criança. Até que idade deve ser considerada assim?

Alguns doutrinadores falam sete anos, consideradas a primeira infância, outros falam em 12 anos de idade, completos, conforme o ECA (Estatuto da criança e do adolescente) e ainda existem outros que falam em 14 anos incompletos, comparando com as referências feitas no Código Penal, que possuem maior proteção.

Sobre a pessoa idosa, de acordo com o Estatuto do Idoso, Lei 10.714/2003. Algumas doutrinas consideram pessoa idosa aquela que está debilitada, biologicamente falando, porém existem outras correntes que considetram a idade cronológica, essa é a corrente mais utilizada nos dias de hoje.

Enfermo é o indivíduo que na sua integridade física ou mental não está perfeito, deixando de realizar determinadas funções ou as exerce de forma irregular ou imperfeito.

Deficiente se enquadra nessa possibilidade? Sim, os deficientes físicos, cegos e os paraplégicos também.

Deve-se observar mais uma vez as condições do tipo penal.

Se o sujeito ativo e passivo estiverem nas mesmas condições, não se justifica a agravante.

Mulher grávida: nos casos de crimes contra mulher grávida é importante falarmos de alguns pontos:

  • É aplicável a qualquer crime;
  • Admite o dolo direto e ventual;
  • A falta de conhecimento desse fato pelo agente conduz a erro de tipo;
  • inaplicável no crime de aborto como agravante.

Existem doutrinadores que só aplicam a agravante à agente que tenha se aproveitado do estado de gravidez da vítima, da maior exposição física dela para a prática do delito.

X – Quando o ofendido está sob a imediata proteção da autoridade.

Quem está sob a proteção do Estado, supõe uma proteção maior e causa agravamento da pena, pois o agente teve uma ousadia ímpar, desafiando a segurança estatal, portanto deve ver sua pena agravada em função dessa ousadia.

XI – Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação, ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido.

Essa agravante é nos casos que a situação não foi causada pelo agente, porém, se aproveita da situação para cometer o delito, demonstrando total desprezo com a sociedade e plena falta de solidariedade.

XII – Embriaguez preordenada.

Ocorre quando o agente se embriaga propositalmente para adquirir coragem para praticar o delito, atitude essa que ele não teria se tivesse sóbrio

Atenuantes

São aquelas circunstâncias dados ou fatos, de caráter objetivo ou subjetivo, que estão ao redor do crime, servem para expressar uma menor culpabilidade e conseqüentemente atenuar a pena, sem interferir no tipo. O art. 65 do Código Penal Brasileiro traz em quais circunstâncias são aplicáveis:

Menoridade

Aplica-se essa atenuante nos casos em que o agente está na idade de 18 a 21 anos, pois considera-se que nesse período ele ainda não se encontra totalmente amadurecido, e pode agir por impulsividade, merecendo a benevolência do juiz.

Senilidade

Aplica-se essa atenuante no caso do agente do delito ter essa idade na data da sentença condenatória, visto que uma pessoa nessa idade já não possui a mesma lucidez de uma pessoa normal, pode sofrer alterações no seu estado psíquico e agir de forma irracional e assim como o menor de 21 anos merece também maior benevolência do juiz. Cabe lembrar que essa atenuante aplica-se também na data do reexame feito pelo tribunal.

Desconhecimento da lei

Quanto ao desconhecimento da lei, é difícil aplicar essa atenuante, pois o art. 21 do próprio Código Penal diz que o desconhecimento da lei é inescusável, poderíamos pensar em alguém que não tenha contato nehum com a sociedade, um índio de uma tribo muito distante, existe também a possibilidade de errar quanto ao conteúdo da norma, nesse caso é mais provável que o agente consiga uma atenuante, exemplo disso é a lei 5.700/71, a qual dispõe sobre a forma e apresentação dos símbolos nacionais, preceitua a execução do Hino Nacional deve ser em si bemol.

Relevante valor social ou moral

Quando o motivo da prática do crime é o valor social, leva-se em conta interesses coletivos, não meramente individuais, por exemplo, manter preso alguns dias um bandido procurado. Por sua vez, o valor moral já diz respeito aos interesses particulares do agente, algo que a sociedade não considera tão reprovável, exemplo, o pai que mata o homem que estuprou sua filha.

O arrependimento

Essa atenuante cabe quando o agente tentar por sua espontânea vontade amenizar ou até mesmo avitar as consequências do crime, deve repara o dano antes do julgamento ou agir para diminuir as consequências do delito, deve haver sinceridade na ação, espontaniedade, conforme descrito na alínea b.

Coação

Aquele que é coagido a cometer um crime só que essa coação era resistível terá sua pena atenuada, pois talvez pudesse se refutar, mas por algum motivo não conseguiu, dessa forma recebe a atenuante, se a coação fosse irresistível, seria uma exclusão de culpabilidade.

Cumprimento de ordem superior

Aplica-se essa atenuante porque sabe-se o quanto é difícil o subordinado eviar o cumprimento de uma ordem superior, mesmo que ilícita.

Violenta emoção

A aplicação dessa atenuante não requer que seja logo após a provocação e basta ser a influência dessa violenta emoção.

Confissão espontânea

Confessar é admitir contra si, voluntária e espontaneamente, diante de uma autoridade competente a prática de algum ato delituoso.

Influência de multidão, em meio a tumulto

Aplica-se essa atenuante quando o agente agiu por influência de multidão criminosa, pois entende o legislador que quando nessas circunstâncias, o agente desagrega-se de sua personalidade, devemos salientar no entanto que o agente criminoso não pode ter sido o provocador do tumulto.

O artigo 66 do Código Penal traz ainda a possibilidade da atenuante facultativa, na qual prevê uma circunstância relevante antes ou depois do crime, é uma norma extremamente aberta, o juiz aplicará segundo sua vontade e interpretação.

Existem ainda as atenuantes em leis especiais, as quais devem ser analisadas casuísticamente, de acordo com cada crime.

No caso de concurso de agravantes e atenuantes o magistrado deve fazer preponderar a agravante da reincidência, por exemplo em face da confissão espontânea.

Está expresso no artigo 67:

"No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência."

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