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15 de Junho de 2024

O valor probatório da confissão realizada no inquérito policial e posteriormente retratada em juízo

Publicado por Francielle Vilela
há 7 anos

RESUMO

O presente trabalho objetiva estudar o instituto da confissão, todas as suas características, espécies, formas e finalidade. Também procura-se estudar como funciona o instrumento inquérito policial e analisar a confissão que é realizada no bojo do mesmo. Neste sentido, se comparar o momento pré-processual com o momento processual e as peculiaridades de cada um. Trataremos da divergência da doutrina quanto à validade da confissão que é realizada no inquérito policial e posteriormente retratada em juízo. Trataremos da regulação deste tema pela legislação e do entendimento jurisprudencial brasileiro quanto ao mesmo. Também trataremos da importância do instituto da confissão principalmente para a prolação da sentença, bem como a influencia do sistema do livre convencimento motivado neste momento processual. Neste sentido, objetiva-se aqui analisar a importância da confissão extrajudicial no processo penal, tanto como um meio de prova quanto como um meio de defesa, e como resulta o uso da mesma para o confitente e para o julgador.

1 INTRODUÇÃO

O valor probatório da confissão realizada no inquérito policial e retratada em juízo é um tema um tanto quanto controverso entre os doutrinadores. Duas claras correntes se dividem quanto a possibilidade de se aproveitar (ou não) a confissão realizada pelo acusado neste instrumento pré-processual.

Muito se discute acerca da aplicação dos princípios norteadores do Estado Democrático de Direito que são o da ampla defesa e do contraditório na investigação preliminar, bem como na ação penal. Assim, partindo destes pressupostos, alguns doutrinadores e estudiosos do Direito defendem a ideia de que a confissão do réu realizada em sede policial não possui nenhuma credibilidade, logo, não deve ser aproveitada na ação penal. Lado outro, uma segunda corrente adiciona confiabilidade a esta modalidade de confissão, ressaltando que tal é realizada na presença de um Delegado, autoridade pública, dotado de fé pública e que goza de relativa presunção de veracidade e legitimidade.

Por óbvio que, firmado é o entendimento de que nenhuma prova solteira nos autos, servirá como meio suficiente para sustentar uma condenação, assim como nenhuma espécie de confissão poderá servir como única prova para uma sentença criminal condenatória, nem mesmo uma confissão judicial, se esta não estiver em sintonia com as demais provas colhidas no curso de toda a investigação policial e ação penal. Após análise destes ensinamentos aferimos que a confissão de um crime tem papel de destaque para o processo penal entretanto, quando a mesma não está em sintonia com as demais provas produzidas ao longo da investigação policial e instrução processual, ela perde sua credibilidade.

Por tal razão, buscaremos aqui analisar qual o valor probatório tem a confissão realizada pelo acusado de um crime em um inquérito policial quando este, posteriormente, agora em juízo, se retrata, negando a autoria da ação delituosa, para fins de fundamentação de sentença condenatória.

É sabido que a confissão não é a rainha das provas e, em hipótese alguma pode ser utilizada isoladamente para fundamentar uma sentença penal condenatória. Aliada à confissão devem estar todas as demais provas colhidas durante a investigação criminal, bem como a instrução penal, devendo ser corroboradas e haver harmonia entre si.

Objetiva-se, neste trabalho, estudar os principais aspectos do inquérito policial, analisar o valor probatório da confissão realizada nesta fase pré-processual, bem como avaliar se é possível utilizar essa espécie de confissão como fundamento de uma sentença penal condenatória.

A escolha deste tema iniciou-se a partir de uma experiência pessoal em um estágio conjuntamente com o estudo da doutrina de ilustres autores como Eugênio Pacceli de Oliveira, Fernando Capez, Fernando da Costa Tourinho Filho e outros. Assim surgiram uma série de curiosidades, tendo em vista a divergência da doutrina quanto ao referido tema, que levaram a um caminho de questionamentos acerca da possibilidade de se considerar como prova valida para uma condenação, a confissão realizada apenas no inquérito policial e retratada em juízo. Pesquisando em livros, artigos e jurisprudência, é possível encontrar opiniões muito divergentes acerca do tema. Após análise dos resultados das pesquisas, percebe-se essa divergência e necessário faz-se optar por uma posição a fim de responder tal questionamento.

Este trabalho foi dividido em três capítulos. No primeiro, trataremos do inquérito policial, suas origens, evolução histórica, bem como o instrumento atualmente, suas características, de quem é atribuição para instruí-lo e como se dá o procedimento, em geral. No segundo capítulo será tratado o instituto do interrogatório, sua natureza jurídica e os princípios norteadores do mesmo. Por fim, no terceiro capítulo trataremos do instituto da confissão, suas características, espécies, formas e, neste contexto, trataremos do princípio da verdade real no processo penal. Seguindo neste capítulo, trataremos da confissão extrajudicial e da sua retratação em juízo, da influência dos sistemas da íntima convicção e do livre convencimento motivado do juiz, finalizando com a análise do uso da confissão extrajudicial como fundamento para uma condenação.

2 INQUÉRITO POLICIAL

2.1 Evolução histórica

Ampara-se em José Fábio Rodrigues Maciel, ilustre professor de Direito, através de seu artigo intitulado “Inquérito Policial no Brasil - Origens” (MACIEL, 2006), publicado no site Jornal Carta Forense, para efeito de contextualização histórica, para considerar que os vestígios mais antigos de investigações criminais preliminares, que hoje chamamos de inquérito policial, que surgiram na história mundial são encontrados em Roma, no período medieval. Segundo o professor, naquele tempo, as vítimas ou seus familiares detinham um poder concedido pelo magistrado para realizar investigações aptas a apurar o fato delituoso ocorrido e localizar o criminoso, o que as transformava na figura de acusadoras. Neste período já havia o que hoje conhecemos por contraditório, pois o investigado também detinha o poder de realizar diligências para colher elementos de provas em seu favor. O Estado, por seu turno, também detinha esta prerrogativa de apurar fatos por si só. Referido poder Estatal era chamado de inquisitio generalis (inquérito geral), e esta é a figura mais remota da polícia judiciária conhecida dentre os historiadores do direito. Naquele período, existiam os chamados “agentes de polícia imperial” que realizavam investigações e levavam a conhecimento dos órgãos jurisdicionais todos os resultados por eles obtidos.

Naquela época, Portugal era a principal potência colonizadora. Ela era regida pelas chamadas Ordenações. Foram elas as Ordenações Afonsinas, em 1446, Ordenações Manuelinas, em 1521 e Ordenações Filipinas, a partir de 1603, sendo esta última, fruto da junção das Ordenações Manuelinas com as leis extravagantes vigentes naquele tempo.

Aquela supracitada antiga divisão romana de diligências investigatórias que eram realizadas no período medieval foi passando por algumas variações, sendo que a investigação criminal feita pelo Estado acabou se tornando a mais utilizada. Entretanto, as investigações criminais se tornaram puramente inquisitoriais, o que abria portas para uma série de abusos cometidos pelos agentes estatais.

Com a proclamação da independência do Brasil, fez-se necessário uma reforma no nosso sistema de leis, pois ainda eram utilizadas as normas estabelecidas por nossos colonizadores, o que havia deixado uma grande marca de soberania, fato este incompatívelcom um país que havia se declarado independente.

Assim, deixando de lado as Ordenações Filipinas, foi criado em 29 de novembro de 1832, o chamado Código de Processo Criminal, sendo reestruturado substancialmente o direito criminal brasileiro e o nosso sistema judiciário. Neste código de 1832 já havia referências a dispositivos que dispunham sobre os procedimentos informativos de investigação.

A denominação Inquérito Policial, por seu turno, surgiu com a edição da Lei nº 2.033, de 1871, regulamentada pelo decreto 4.824, de 1871. O art. 42 do referido decreto trouxe a primeira definição de inquérito policial:

Art. 42. O inquerito policial consiste em todas as diligencias necessarias para o descobrimento dos factos criminosos, de suas circumstancias e dos seus autores e complices; e deve ser reduzido a instrumento escripto, observando-se nelle o seguinte: (...). (BRASIL, 1871)

E assim surgiu e se desenvolveu o que hoje conhecemos por inquérito policial.

2.2 Características do inquérito policial

O inquérito policial, instrumento de investigação criminal preliminar, é hoje conceituado pela doutrina majoritária como um conjunto de diligências policiais que objetivam reunir os elementos de prova necessários à apuração da prática de uma infração penal e de sua autoria.

Explica Aury Lopes Jr., (2014) que a natureza jurídica do inquérito policial é determinada pelo sujeito e pela a natureza do ato realizado, sendo considerado um dispositivo pré-processual.

Previsto no Livro I, título II, do Código de Processo Penal, este instrumento é tido como base para a formação da opinio delicti e então, servir de lastro para fundamentar uma denúncia ou queixa-crime. Assim, o objetivo do inquérito policial é reunir elementos mínimos da autoria e materialidade de um crime, contribuindo para a formação da opinião delitiva do titular da ação penal.

O inquérito caracteriza-se por ser obrigatório para o delegado de polícia, e também indisponível, visto que, conforme dispõe o art. 17, do CPP, a autoridade policial não pode arquivar este instrumento, sendo que tal ato só pode ser realizado pela autoridade judiciária. Diz-se obrigatório para o delegado de polícia, pois, nos casos de ação penal pública, tomando, a autoridade policial, conhecimento do cometimento de uma ação delituosa, deve ela instaurar o inquérito policial para a apuração dos fatos, não sendo cabível ao delegado fazer juízo de conveniência e oportunidade, pois, se assim o fizer, pode até incorrer no crime de prevaricação. Da mesma forma que, se a autoridade policial atua com excessos e com má-fé, pode incorrer na figura do abuso de poder, prevista na Lei nº 4.898/1965.

Contudo, o inquérito policial não é uma peça que deve obrigatoriamente, ser elaborada, sempre que ocorra o cometimento de um crime. Neste sentido, explica Aury Lopes Jr. Que:

O inquérito policial não é obrigatório e poderá ser dispensado sempre que a notícia-crime dirigida ao MP disponha de suficientes elementos para a imediata propositura da ação penal. Da mesma forma, se com a representação (art. 39, § 5º, do CPP) forem aportados dados suficientes para acusar, o MP deverá propor a denúncia no prazo de 15 dias. Isso porque o IP está destinado apenas a formar a convicção do MP, que poderá acusar desde que disponha de suficientes elementos para demonstrar a probabilidade do delito e da autoria. (LOPES JR., 2014, p. 287/288)

Por essa razão, outra característica do inquérito policial é a de que o mesmo é instrumento dispensável para a propositura de uma ação penal, na medida em que o titular da ação já tenha os elementos necessários para a propositura da mesma, ou seja, tratando-se de um instrumento acessório e não obrigatório para o manejo da ação penal, como já explicado no parágrafo anterior, nos casos em que já se tenha elementos suficientes para o oferecimento de denúncia é dispensável a instauração do inquérito policial.

O inquérito também se caracteriza por ser inquisitivo, o que significa dizer que nele não existe obrigatoriamente o contraditório. Trata-se de uma peça inquisitiva pelo fato de que a mesma não tem força de instrumento acusatório e nem mesmo é uma peça processual e sim apenas uma peça pré-processual que reúne elementos que irão formar a convicção do titular da ação penal o qual oferecerá ou não denúncia e, em caso de oferecimento de denúncia, se iniciará o processo judicial. Entretanto, apesar de inquisitivo, podem ser, no curso das investigações policiais, requeridas diligências pela vítima e até mesmo pelo investigado, diligenciais estas que serão realizadas ou não, a juízo da autoridade policial. Assim, como bem ensina o professor Fernando Capez, o inquérito policial:

É secreto e escrito, e não se aplicam os princípios do contraditório e da ampla defesa, pois, se não há acusação, não se fala em defesa. Evidenciam a natureza inquisitiva do procedimento o art. 107 do Código de Processo Penal, proibindo argüição de suspeição das autoridades policiais, e o art. 14, que permite à autoridade policial indeferir qualquer diligencia requerida pelo ofendido ou indiciado (exceto o exame de corpo de delito, à vista do disposto no art. 184). (CAPEZ, 2014, p. 118)

Entretanto, no que concerne à característica de inquisitivo só há uma exceção que esta, como bem ensina Fernando Capez (2014, p. 118/119), nos casos de inquérito instaurado pela polícia federal, a pedido do Ministro da Justiça, visando a expulsão de estrangeiro do território nacional (art. 70, Lei nº 6.815/80) sendo que, em tal caso, o contraditório é obrigatório.

Esta peça informativa é sigilosa, pois, estabelece o art. 20, do CPP que a autoridade policial assegurará ao inquérito todo o sigilo necessário para a elucidação dos fatosou exigidos pelo interesse público. Isso não significa que o inquérito é secreto, visto que alguns atos nele praticados são divulgados como, por exemplo, um retrato falado. Importante frisar, também, que tal sigilo não abrange a figura do advogado, pois, conforme dispõe o art. , XIV, do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, é direito do advogado consultar os autos do inquérito policial. Como tal artigo não traz nenhum tipo de ressalvas, necessário se fez a criação da súmula vinculante nº 14, a qual estabeleceu que o advogado tem direito de acessar todos os elementos de prova já documentados no inquérito policial, a fim de que as investigações e a colheita de elementos de provas não sejam prejudicadas. Neste sentido, ensinam os mestres Nestor Tavora e Rosmar Rodrigues Alecar que:

O sigilo do inquérito é o estritamente necessário ao êxito das investigações e à preservação da figura do indiciado, evitando-se um desgaste daquele que é presumivelmente inocente. Objetiva-se assim o sigilo aos terceiros estranhos à persecução e principalmente à imprensa, no intuito de serem evitadas condenações sumárias pela opinião pública, com a publicação de informações prelibatórias, que muitas vezes não se sustentam na fase processual.(ALENCAR e TAVORA, 2011, p. 96)

Por fim, ordena o art. , do CPP, que esta peça deve ser necessariamente escrita, podendo eventualmente ser datilografado, deste que as folhas sejam rubricadas pela autoridade policial. Por se tratar de um código redigido em 1941, é utilizado o termo datilografado, o que na época era o mais usual. Entretanto, hoje, por analogia, podemos entender que o inquérito pode ser digitado, o que é o mais comum e usualmente feito.

Quanto à destinação do Inquérito Policial, segundo o ilustre Fernando Capez, o inquérito policial:

Tem como destinatários imediatos o Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública (CF, art. 129, I), e o ofendido, titular da ação penal privada (CPP, art. 30); como destinatário mediato tem o juiz, que se utilizará dos elementos de informação nele constantes, para o recebimento da peça inicial e para a formação do seu convencimento quanto à necessidade de decretação de medidas cautelares. (CAPEZ, 2014, p. 110)

O inquérito é uma peça elaborada com vistas a formar a opiniodelict do titular da ação penal, no caso o Ministério Público ou a vítima, para que estas possam nele se embasar para oferecer (ou não) a denúncia ou a queixa-crime. Contudo, ele também é útil ao juiz pois, através dele o magistrado começa a formar seu livre convencimento e decidir sobre alguma outra medida cautelar que se faça necessária ao bom andamento da ação penal, como, por exemplo, a decretação de prisão preventiva do investigado.

2.3 Atribuição

O inquérito policial é um instrumento utilizado para iniciar uma investigação criminal. Nele é realizada a colheita de provas e informações, com escopo de juntar elementos de convicção aptos a formar a opinio delicti.

Dispõe o art. , do Código de Processo Penal que a polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. Ainda neste mesmo artigo, em seu parágrafo único, foi determinado que esta competência não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida na mesma função.

O termo “competência” é interpretado por diversos doutrinadores como atribuição pelo fato de competência se tratar de medida de jurisdição, a qual, no caso discutido, pertence aos juízes.

Sobre este assunto, explica Fernando Capez que o termo competência, utilizado no art. , CPP, deve ser interpretado “em seu sentido vulgar, como poder conferido a alguém para conhecer de determinados assuntos, não se confundindo com competência jurisdicional, que é a medida concreta do Poder Jurisdicional”.(CAPEZ, 2014, p. 112)

Assim, devemos entender que o legislador cometeu um equívoco, sendo certo que o termo competência está relacionado ao poder conferido pela lei a alguém para que este pratique determinado ato administrativo, sendo este um exercício de jurisdição. A jurisdição, por seu turno, nada mais é que o poder soberano do Estado para aplicar o Direitonos litígios da sociedade.

Isto posto, entende-se que a competência é conferida àquele que efetivamente exerce a jurisdição.

A divisão das atribuições das autoridades policiais é realizada de forma administrativa, repartida, em grande maioria, de acordo com a base territorial onde exercem sua profissão. Esta base territorial é chamada circunscrição.

Porém, além deste critério territorial, existem outros dois critérios de atribuição da polícia judiciária, sendo eles, o critério material e o critério em razão da pessoa.

O critério territorial está expresso no supracitado art. do CPP, o qual diz que a polícia judiciária será exercida no território de suas respectivas circunscrições. Assim, percebe-se que há uma delimitação territorial de atuação. O art. 70, do mesmo diploma legal determina a atribuição do delegado com base no local onde a infração se consumou ou, em caso de tentativa, no local onde foi praticado o último ato de execução.

É possível a realização da divisão de competência, dentro de um município ou comarca, em razão do critério material. Significa dizer que poderá haver uma divisão das atribuições em razão da matéria delituosa, realizando-se uma repartição entre os delegados de infrações penais que sejam afetas à sua especialidade. Daí que surgem as divisões de delegacias por especialidade como, por exemplo, as Delegacias de Homicídios, Roubos, Furtos, Entorpecentes, Crimes cibernéticos, dentre outras.

Da mesma forma, o critério pessoal diz respeito justamente à pessoa, agente passivo da infração penal. É o caso da divisão por Delegacias da Mulher, do Idoso, da Criança e do Adolescente, e outras.

A atribuição para instaurar e presidir um inquérito policial é, conferida aos delegados de polícia de carreira, conforme art. , § 1º da Lei nº 12.830/2013. Entretanto, já está pacificado que o Ministério Públicotambém possui atribuição para conduzir investigações criminais.

No que concerne à atuação do Ministério Público em relação às investigações, há a seguinte disposição constitucional:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

(...)

VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais. (BRASIL, 1988)

Acerca deste tema, o plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) 593727, o qual questionava se seria contrário à Constituição o recebimento de uma denúncia baseada num procedimento investigatório realizado pelo Ministério Público, concluiu, por maioria dos votos que, salvo as reservas constitucionais de jurisdição bem como as prerrogativas profissionais garantidas aos advogados e desde que sejam respeitados os direitos que assistem o investigado, o Ministério Público tem sim competência para promover investigações penais.

Neste diapasão, restou consignado o acórdão do referido recurso, abaixo transcrito:

Repercussão geral. Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Constitucional. Separação dos poderes. Penal e processual penal. Poderes de investigação do Ministério Público. 2. Questão de ordem arguida pelo réu, ora recorrente. Adiamento do julgamento para colheita de parecer do Procurador-Geral da República. Substituição do parecer por sustentação oral, com a concordância do Ministério Público. Indeferimento. Maioria. 3. Questão de ordem levantada pelo Procurador-Geral da República. Possibilidade de o Ministério Público de estado-membro promover sustentação oral no Supremo. O Procurador-Geral da República não dispõe de poder de ingerência na esfera orgânica do Parquet estadual, pois lhe incumbe, unicamente, por expressa definição constitucional (art. 128, § 1º), a Chefia do Ministério Público da União. O Ministério Público de estado-membro não está vinculado, nem subordinado, no plano processual, administrativo e/ou institucional, à Chefia do Ministério Público da União, o que lhe confere ampla possibilidade de postular, autonomamente, perante o Supremo Tribunal Federal, em recursos e processos nos quais o próprio Ministério Público estadual seja um dos sujeitos da relação processual. Questão de ordem resolvida no sentido de assegurar ao Ministério Público estadual a prerrogativa de sustentar suas razões da tribuna. Maioria. 4. Questão constitucional com repercussão geral. Poderes de investigação do Ministério Público. Os artigos , incisos LIV e LV, 129, incisos III e VIII, e 144, inciso IV, § 4º, da Constituição Federal, não tornam a investigação criminal exclusividade da polícia, nem afastam os poderes de investigação do Ministério Público. Fixada, em repercussão geral, tese assim sumulada: “O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo , notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição”. Maioria. 5. Caso concreto. Crime de responsabilidade de prefeito. Deixar de cumprir ordem judicial (art. , inciso XIV, do Decreto-Lei nº 201/67). Procedimento instaurado pelo Ministério Público a partir de documentos oriundos de autos de processo judicial e de precatório, para colher informações do próprio suspeito, eventualmente hábeis a justificar e legitimar o fato imputado. Ausência de vício. Negado provimento ao recurso extraordinário. Maioria.(RE 593727, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-175 DIVULG 04-09-2015, PUBLIC 08-09-2015, grifo nosso).

Assim, restou reconhecida a legitimidade constitucional do Ministério Público para promover, por comando próprio, investigações de natureza penal.

3 INTERROGATÓRIO

Capez conceitua o interrogatório como “o ato judicial no qual o juiz ouve o acusado sobre a imputação contra ele formulada. É o ato privativo do juiz e personalíssimo do acusado, possibilitando a este último o exercício da sua defesa, da sua autodefesa.”(CAPEZ, 2014, p.421/422).

O interrogatório pode ser conceituado como ato personalíssimo do sujeito que está sendo acusado de uma infração penal. É um ato jurídico que se realiza perante o juiz competente para apreciar a ação penal e realiza-se momento em que o juiz direciona perguntas ao réu sobre sua qualificação pessoal e, em seguida, sobre o fato criminoso que lhe foi imputado.

3.1 Natureza jurídica do interrogatório

Previsto a partir do art. 185 do CPP, o interrogatório é um dos atos mais importantes da ação penal, sendo um procedimento que ocorre quando já está concluída a fase investigatória e, por conseguinte, foi oferecida a denúncia ou queixa-crime.

Assim, trata-se de um ato personalíssimo em que o acusado fornece ao juiz dados de sua qualificação pessoal e, em seguida, fala sobre o fato criminoso que lhe foi imputado, fazendo suas alegações acerca do assunto, oferecendo sua versão e perspectiva.

Ensina Pacceli de Oliveira que o interrogatório “trata-se, efetivamente, de mais uma oportunidade de defesa que se abre ao acusado, de modo a permitir que ele apresente a sua versão dos fatos, sem se ver, porém, constrangido ou obrigado a fazê-lo.”(OLIVEIRA, 2014, p. 380). Fala-se em mais uma oportunidade de defesa visto que, no processo penal, o incriminado tem várias oportunidades de se defender como, por exemplo, no momento do oferecimento de resposta à acusação.

Segundo Fernando Capez (2014), a doutrina e jurisprudência majoritárias entendem que o interrogatório tem natureza jurídica mista visto que este é aceito tanto como um meio de prova quanto como um meio de defesa.

Trata-se de um meio de prova e encontra-se justamente no título VII (DA PROVA), do CPP, entretanto, este é principalmente um meio de defesa, visto que o interrogatório é elemento de suma importância para o processo, contudo, não é obrigatório posto que o incriminado possui o direito de permanecer calado e não responder a nenhum questionamento que lhe for imputado. Neste diapasão, dispõe o art. 186, do CPP, que:

Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.

Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. (BRASIL, 1941)

Portanto, cabe ao acusado, juntamente ou não com seu defensor, decidir sobre a necessidade e importância de ao interrogatório se submeter. Neste contexto, não há que se falar em revelia se o réu se negar a se submeter ao interrogatório, por se tratar de um exercício de direito facultativo, não podendo este silêncio implicar em confissão e ser interpretado em prejuízo da defesa, como ordena o parágrafo único do art. 186, CPP.

Pellegrini Grinover, citada por Aury Lopes Jr. explica que:

Através do interrogatório, o juiz (e a policia) pode tomar conhecimento de elementos úteis para a descoberta do delito, mas não é para essa finalidade que o interrogatório está orientado. Pode constituir fonte de prova, mas não meio de prova. (LOPES JR., 2014, p. 653)

Significa dizer que o interrogatório é um instrumento utilizado para investigar o fato criminoso e se encontrar mais provas para sua comprovação (ou não).

Além disso, é assegurado ao acusado que, antes de se submeter ao interrogatório, tenha o direito de entrevistar-se com o seu defensor em uma sala reservada, o que reflete no princípio constitucional da ampla defesa sendo que, caso a referida entrevista não ocorra, temos, em princípio, uma nulidade absoluta do processo.

Referido ato processual deve ser obrigatoriamente realizado na presença do defensor constituído ou nomeado do incriminado, como impõe o art. 185, CPP. Se o acusado for interrogado e este ato for realizado na ausência de seu defensor, o mesmo será nulo. Neste sentido, explica Fernando da Costa Tourinho Filho que:

Quando da realização do interrogatório, deve o defensor estar presente. Se por acaso não estiver, cumpre ao Juiz fazer nomeação ad hoc. Sua presença se consona e se harmoniza com a ampla defesa. Neste sentido já se manifestou o STF, em acórdão da lavra do eminente Ministro Marco Aurélio, e, na 11ª Semana de Estudos Jurídicos levada a cabo entre os dias 8 e 11 de setembro de 1999, na Pontifícia Universidade do Rio Grande do Sul, o eminente Desembargador e Professor Carlos Rafael dos Santos Júnior. Até então, era entendimento isolado da doutrina e jurisprudência. Hoje, legemhabemus. O art. 185 do CPP, com sua nova redação, exige a presença do Defensor, constituído ou nomeado. (TOURINHO FILHO, 2010, p. 593)

No curso da ação, caso o acusado não seja intimado para se submeter ao interrogatório, será gerada uma nulidade processual. É o que dispõe o art. 564, III, e, do CPP:

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

(...)

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

(...)

e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa; (BRASIL, 1941)

Contudo, a doutrina diverge quanto à referida nulidade. Sobre a mesma, Fernando Capez aduz que:

Há duas posições: os que são pela nulidade relativa e os que defendem a nulidade absoluta. Prevalece a tese de que a ausência de interrogatório no curso da ação constitui nulidade absoluta, cujo prejuízo é presumido, uma vez que violado o preceito de ordem constitucional, qual seja, o princípio da ampla defesa. (CAPEZ, 2014, p. 429)

Isto posto, pode-se entender que, caso o acusado não seja intimado para se submeter ao interrogatório, será gerada uma nulidade absoluta no processo, pois, assim, estará ofendendo o princípio constitucional da ampla defesa.

Cumpre frisar, por oportuno, que não deve ser confundida a ausência de interrogatório com a supracitada ausência de intimação para o interrogatório. A simples ausência do interrogatório no processo decorre de uma opção do réu em permanecer em silêncio. É direito do réu de permanecer em silêncio e não responder a nenhuma pergunta sobre o fato criminoso que lhe foi imputado e, quando o réu exerce este direito, não é gerada nenhuma nulidade no processo.

3.2 O princípio da não autoincriminação

O ilustre professor Luis Flávio Gomes, em seu artigo “Princípio da não autoincriminação: significado, conteúdo, base jurídica e âmbito de incidência”, publicado no site Jusbrasil, conceitua o princípio da não autoincriminação como:

O privilégio ou princípio (a garantia) da não auto-incriminação (Nemo tenetur se detegere ou Nemo tenetur se ipsum accusare ou Nemo tenetur se ipsum prodere) significa que ninguém é obrigado a se auto-incriminar ou a produzir prova contra si mesmo (nem o suspeito ou indiciado, nem o acusado, nem a testemunha etc.). Nenhum indivíduo pode ser obrigado, por qualquer autoridade ou mesmo por um particular, a fornecer involuntariamente qualquer tipo de informação ou declaração ou dado ou objeto ou prova que o incrimine direta ou indiretamente. (GOMES, 2010)

Por este princípio, confere-se ao réu um direito de não se auto acusar, nem produzir provas contra si.

Tal direito não está expressamente previsto na legislação brasileira, contudo, ensinam Cláudio Mikio Suzuki e Hans Robert Braga, no artigo intitulado “Processo penal: obrigação de falar a verdade? Direito de mentir ou direito a não autoincriminação?” que o referido princípio:

Decorre da interpretação dos seguintes princípios: Presunção de inocência (artigo 5.º LVII); Ampla defesa, que no caso do júri, trata-se de Plenitude de defesa (artigo 5.º XXXVIII alínea a e LV); e Direito ao silêncio (artigo 5.º LXIII), todos da CF.”(BRAGA e SUZUKI, 2013)

A Convenção Americana de Direitos Humanos, em seu artigo 8º, inciso 2, letra g, garante a todos o direito de não se autoincriminar aduzindo:

Artigo 8. Garantias judiciais

(...)

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

(...)

g. Direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; (BRASIL, 1992).

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus 79812/SPrelatado pelo ministro Celso de Mello, determinou que a testemunha pode sim faltar com a verdade para não se autoincriminar, como garantia de aplicação do princípio da não autoincriminação, o qual é direito público subjetivo assegurado a qualquer pessoa.

Vejamos a ementa do citado julgamento:

COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO - PRIVILÉGIO CONTRA A AUTO-INCRIMINAÇÃO - DIREITO QUE ASSISTE A QUALQUER INDICIADO OU TESTEMUNHA - IMPOSSIBILIDADE DE O PODER PÚBLICO IMPOR MEDIDAS RESTRITIVAS A QUEM EXERCE, REGULARMENTE, ESSA PRERROGATIVA - PEDIDO DE HABEAS CORPUS DEFERIDO. - O privilégio contra a auto-incriminação - que é plenamente invocável perante as Comissões Parlamentares de Inquérito - traduz direito público subjetivo assegurado a qualquer pessoa, que, na condição de testemunha, de indiciado ou de réu, deva prestar depoimento perante órgãos do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário. - O exercício do direito de permanecer em silêncio não autoriza os órgãos estatais a dispensarem qualquer tratamento que implique restrição à esfera jurídica daquele que regularmente invocou essa prerrogativa fundamental. Precedentes. O direito ao silêncio - enquanto poder jurídico reconhecido a qualquer pessoa relativamente a perguntas cujas respostas possam incriminá-la (nemotenetur se detegere) - impede, quando concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal específica razão, a ser preso, ou ameaçado de prisão, pelos agentes ou pelas autoridades do Estado. - Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da não-culpabilidade, em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário. Precedentes. (STF - HC: 79812 SP, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 08/11/2000, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 16-02-2001, grifo nosso)

Da mesma forma, é assegurado ao réu que este possa mentir visto que o mesmo não presta compromisso antes de iniciar o interrogatório e, assim sendo, não há sanção alguma para este caso venha a faltar com a verdade, diferentemente das testemunhas que são ouvidas na instrução criminal posto que estas, se assim o fizerem, estarão incorrendo no crime de falso testemunho, previsto no artigo 342, do Código Penal. No entanto, cabe ressaltar, mais uma vez, que o STF, no julgamento do Habeas Corpus 79812/SP determinou que mesmo a testemunha pode sim faltar com a verdade em relação a fatos que lhe incriminem, para, justamente, não se auto incriminar, como garantia de aplicação do princípio da não autoincriminação, princípio este que é garantido a todos.

Isto posto, podemos concluir que o princípio da não autoincriminação é uma garantia conferida não só ao incriminado, como também a qualquer sujeito que seja ouvido em audiência, de não ser obrigado a produzir provas contra si. Não devemos confundi-lo com o direito ao silêncio, pois, neste caso, o sujeito não fica em silêncio, ele expõe sua versão dos fatos, sem, contudo, ser obrigado a dizer algo que vá o incriminar.

3.3 O direito ao silêncio

Um direito consagrado em nosso ordenamento jurídico no artigo , inciso LXIII da Constituição Federal, o qual dispõe que:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; (BRASIL, 1988)

Pacceli de Oliveira nos ensina que:

O princípio do direito ao silêncio, tradução de uma das manifestações da não autoincriminação e do nemotenetur se detegere(ninguém é obrigado a se descobrir), foi uma das grandes conquistas da processualização da jurisdição penal, consolidada no século XVIII, com a queda do absolutismo.(OLIVEIRA, 2014, p. 383)

A lei processual penal garante ao réu, no supratranscrito art. 186, do CPP, o direito de permanecer calado e de não responder a nenhuma pergunta a ele formulada. Trata-se de uma faculdade conferida ao réu para que este possa fazer um juízo de conveniência e de necessidade, ou não, de responder ao interrogatório. Importante frisar, mais uma vez, que, conforme explicitado no parágrafo único do referido artigo, o silêncio do réu jamais poderá ser interpretado em prejuízo da defesa, não podendo, este silêncio, ser interpretado como confissão.

Portanto, podemos concluir que o direito ao silêncio é um direito que o acusado tem de permanecer calado e de não responder a nenhuma pergunta a ele formulada sendo que, ao exercer tal prerrogativa que lhe é conferida, isto não pode ser usado para prejudicá-lo nem, muito menos, implicar como um tipo de confissão.

4 A CONFISSÃO

A confissão é o ato no qual o réu confirma ser o autor do (s) fato (s) que está sendo acusado/investigado. Referida declaração pode ser realizada tanto judicialmente quanto extrajudicialmente. Significa dizer que tal ato pode ser feito tanto no processo, perante a autoridade judicial competente, quanto fora do processo, devendo, para ter validade, ser tomada por termo, como ordena o art. 199 do CPP.

4.1 Características

Determina o art. 200 do CPP que a confissão é caracterizada por ser divisível e retratável. Referido artigo dispõe que “a confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto.” (BRASIL, 1941).

O legislador não utilizou o termo “livre convencimento do juiz” em vão, pois tal afirmação está diretamente ligada às duas características da confissão.

Quando se fala em divisível significa dizer que o juiz, com seu livre convencimento, pode aceitar uma parte da confissão e rejeitar outra, conforme ensina Tourinho Filho (2010). A aceitação de parte da confissão e rejeição da outra parte é realizada deliberando sobre todas as demais provas produzidas no curso do processo, sendo que o juiz as compara e verifica se existe compatibilidade ou concordância entre estas. Quando o juiz decide rejeitar parte de uma confissão, tal rejeição obrigatoriamente tem que estar devidamente fundamentada nas demais provas do processo. Assim, exemplifica Fernando Capez que:

Se o acusado confessa haver praticado um homicídio e, ao mesmo tempo, alega que o perpetrou em legítima defesa, é óbvio que, se outros elementos existentes nos autos realçarem a veracidade da palavra do confitente, no sentido de ter sido ele o autor do homicídio, o magistrado aceitará a confissão, por sincera. (CAPEZ, 2014, p.439)

Também, pode o magistrado rejeitar a confissão por completo, quando esta não encontrar amparo em nenhuma das demais provas produzidas no curso da ação penal. Significa dizer que, se o acusado confessa ter cometido um crime, contudo todas as demais provas produzidas no curso da ação penal apontam para a inocência do acusado, não terá, a sua confissão, nenhum valor probatório.

Em relação à característica de ser retratável, significa que é direito do acusado se retratar de uma confissão por ele realizada. Contudo, a retratação será objeto de deliberação por parte do juiz, o qual deliberará, ao confrontar a confissão com as demais provas produzidas no processo, se a retratação pode ser considerada verídica ou não.

4.2 Espécies de confissão

Segundo a doutrina majoritária, as espécies de confissão existentes no nosso ordenamento jurídico são: simples, qualificada ou complexa; judicial ou extrajudicial e; expressa ou tácita.

A confissão simples é apenas o reconhecimento, por parte do acusado, como verídico o fato criminoso a ele imputado. A confissão qualificada é aquela em que o incriminado confessa ter cometido o fato delituoso a ele imputado, contudo, tenta fazer incidir alguma excludente de ilicitude, de culpabilidade ou que o exime da pena. Já a confissão complexa trata-se daquela em que, quando o sujeito é acusado de ter cometido vários delitos, confessa o cometimento de todas as imputações que lhe são feitas.

A confissão judicial é puramente aquela realizada perante a autoridade judicial competente para processar e julgar o processo. É importante ressaltar que a confissão judicial não é simplesmente aquela realizada perante qualquer juiz de direito, para ser considerada confissão judicial, ela deve ser realizada perante o juiz competente para conhecer e julgar o processo em questão. A confissão extrajudicial é aquela que não é realizada perante a autoridade judicial, contudo, foi colhida por termo e juntada aos autos. Quanto à confissão extrajudicial, ensinam Alencar e Távora que:

Extrajudicial - realizada no transcurso do inquérito policial ou fora dos autos, ou ainda perante outras autoridades, como dentro de procedimento administrativo correicional ou perante CPI. Terá que ser reproduzida no processo para surtir algum efeito na esfera penal. (ALENCAR e TÁVORA, 2011, p. 414)

Por fim, quando se fala em confissão expressa, significa aquela realizada espontânea e expressamente pelo incriminado de ser ele o autor da infração penal. Já a confissão tácita conceituada por vários doutrinadores como Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar como aquela em que o acusado repara a vítima pelo dano a ela causado pela infração penal cometida. O comportamento do acusado seria considerado como indicativo de que este realmente cometeu o delito, mesmo não declarando expressamente. Contudo, há de se ressaltar que a referida espécie de confissão tem que ser analisada com muita cautela pois, o fato de o acusado ajudar, de alguma forma, a vítima do crime não pode ser visto exclusivamente como uma confissão do cometimento do delito, devendo, então, assim como as demais espécies de confissão, ser confrontada com as demais provas produzidas no processo.

4.3 As formas de confissão

As formas de confissão são: espontânea ou voluntária. Apesar de soarem iguais, não são e, por esta razão, se faz necessária sua diferenciação.

4.3.1 Confissão espontânea

Confissão espontânea é aquela que decorre exclusivamente da vontade do confitente e não há influência de nenhum fator externo, sendo, inclusive, capaz de demonstrar o arrependimento do réu, como, por exemplo, nos casos em que a autoria é desconhecida.

A confissão espontânea é uma atenuante de pena, prevista no art. 65 do Código Penal, o qual dispõe que:

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

(...)

III - ter o agente:

(...)

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; (BRASIL, 1940)

Já é pacificado o entendimento de que, se a confissão do servir como um dos fundamentos para a condenação deverá sempre ser aplicada a atenuante da confissão espontânea. Significa dizer que, se a confissão do agente servir de suporte para a condenação, a atenuante da confissão espontânea deverá ser aplicada no momento da dosimetria da pena. Neste caso, não importa se a confissão foi espontânea ou não, qual foi a espécie de confissão, ou mesmo se fora posteriormente retratada, basta apenas que a mesma contribuía para a decisão judicial.

4.3.2 Confissão voluntária

Confissão voluntária é aquela que não é pautada unicamente na vontade do agente. Ela ocorre, por exemplo, quando o acusado percebe que existem fortes indícios de ser ele o autor do crime e, por esta razão, acaba admitindo ser ele o autor do fato criminoso.

O importante da confissão voluntária é justamente a sua voluntariedade, uma confissão sem vício de vontade, ou seja, aquela que não foi obtida por meio de tortura, mas que também não foi obtida em razão do arrependimento do agente. E, como já dito no tópico anterior, caso a referida confissão seja utilizada como um dos fundamentos para a condenação, a atenuante da confissão espontânea será aplicada no momento da dosimetria da pena.

4.4 O mito da verdade real na confissão

Ensina Fernando Capez que: “no processo penal, o juiz tem o dever de investigar como os fatos se passaram na realidade, não se conformando com a verdade formal constante dos autos”. (CAPEZ, 2014, p. 71) Significa dizer que, no curso da ação penal, deve o juiz pautar o processo totalmente dentro da linha de verdade dos fatos criminosos que ocorreram e são objetos da ação para, assim, ser justo. É o que ensinam, também, Tavora e Alencar (2011, p. 59/60).

Neste sentido, tem-se que o princípio da verdade real determina que o magistrado baseie o processo na verdadeira realidade dos fatos ocorridos e traduza essa verdade ao proferir a sentença.

Contudo, a verdade em si já é algo muito complexo e distante da nossa realidade. Ora, a reprodução de um momento não é algo fácil de fazer e, falando de um processo penal, é visível que a reprodução fiel e verdadeira dos fatos ocorridos se mostra algo extremamente complexo de se fazer e, até mesmo, ilusório.

Pelo exposto é que a doutrina tanto fala no mito da verdade real no processo penal. Em razão desta dificuldade de se reproduzir a verdade, seja em papéis, em falas ou qualquer outra forma de reconstrução, não é crível que o magistrado possa manter toda a ação penal até o momento de proferir a sentença dentro da verdade real.

Trabalhando a verdade real, Ferrajoli, citado por Tavora e Alencar, aduz que a:“impossibilidade de formular um critério seguro de verdade das teses judiciais depende do fato de que a verdade ‘certa’, ‘objetiva’ ou ‘absoluta’, representa sempre a ‘expressão de um ideal inalcançável’” (ALENCAR e TÁVORA, 2011, p. 59). Por isso surge a crítica sobre a eficácia do princípio da verdade real no processo penal, que visivelmente é algo muito distante entre a teoria e a prática.

Ainda Távora e Alencar, ao tratarem da verdade real, nos levam a refletir no sentido de que:

É de se observar, contudo, que a verdade real, em termos absolutos, pode se revelar inatingível. Afinal, a revitalização no seio do processo, dentro do fórum, numa sala de audiência, daquilo que ocorreu muitas vezes anos atrás, é, em verdade, a materialização formal daquilo que se imagina ter ocorrido. (ALENCAR e TÁVORA, 2011, p. 59)

Não é crível que, dentro de todas as ações penais, possa se alcançar o saber de toda a verdade dos fatos.

Ainda, podemos perceber que nem sempre o processo penal se baseia na verdade real, tendo em vista os empecilhos que nele próprio existe. É o caso das exceções existentes à verdade real. Assim, ensina Fernando Capez que:

O princípio da verdade real comporta, no entanto, algumas exceções: (a) a impossibilidade de leitura de documentos ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de três dias úteis, dando-se ciência à outra parte (CPP, art. 479, caput, com a redação da Lei n. 11.689/2008); compreende-se nessa proibição a leitura de jornais ou de qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e ao julgamento dos jurados (CPP, art. 479, parágrafo único); (b) a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (CF, art. , LVI, e CPP, art. 157); (c) os limites para depor de pessoas que, em razão de função, ofício ou profissão, devam guardar segredo (CPP, art. 207); (d) a recusa de depor de parentes do acusado (CPP, art. 206); (e) as restrições à prova, existentes no juízo cível, aplicáveis ao penal, quanto ao estado das pessoas (CPP, art. 155, parágrafo único). (CAPEZ, 2014, p. 71/72)

Não querendo fazer aqui um juízo de valor acerca das supracitadas exceções ao princípio da verdade real, contudo, ao analisarmos tais restrições, podemos perceber que as mesmas já são grandes obstáculos para se alcançar uma verdade real dentro do processo penal.

Neste diapasão, a doutrina interpreta este princípio no sentido de se existir, de fato, uma verdade processual. Assim, Eugênio Pacelli ensina que “toda verdade judicial é sempre uma verdade processual. E não somente pelo fato de ser produzida no curso do processo, mas, sobretudo, por tratar-se de uma certeza de natureza exclusivamente jurídica.” (PACELLI, 2014, p. 333). Por esta razão é que se fala, na realidade, em verdade processual. O que se traduz em uma sentença é a verdade processual, aquilo que foi constatado no curso da ação penal e, não necessariamente, o fato criminoso ocorrido.

Isto posto, podemos concluir que a verdade em si é algo muito difícil de ser alcançado. Ora, é muita ambição querer reconstruir um fato exatamente como o mesmo ocorrera. Contudo, o que se faz são constatações acerca dos fatos ocorridos, por meio das provas que foram colhidas durante a instrução penal. Por esta razão que, quando a confissão (ou a sua negativa) não é compatível com a verdade processual que vai se formando ao longo da instrução, a mesma nem sempre é apreciada pelo magistrado. Ela só é apreciada e valorada quando coerente com as demais provas colhidas no curso da ação penal.

4.5 A confissão extrajudicial

A confissão extrajudicial é um instituto no qual o acusado confessa para uma autoridade, diferente do juiz competente para julgá-lo, ser o autor do fato criminoso no qual está sendo investigado. Referido instituto está previsto no art. 199 do CPP o qual dispõe que: Art. 199. A confissão, quando feita fora do interrogatório, será tomada por termo nos autos, observado o disposto no art. 195.”(BRASIL, 1941).

Como já explicitado anteriormente, a confissão extrajudicial é aquela realizada no inquérito policial ou em outra via diferente da judicial e tomada por termo. Tourinho Filho interpreta este artigo esclarecendo que:

A confissão, normalmente, é feita durante o interrogatório. Todavia se vier a ocorrer em outro momento processual, deverá a autoridade determinar seja reduzida a termo, lavrando-se o respectivo auto, que, depois de lido e rubricado pelo escrivão em todas as suas folhas, será assinado pelo Juiz e pelo acusado. (TOURINHO FILHO, 2010, p. 618)

Cumpre frisar, por oportuno, que a confissão extrajudicial tem que ser, obrigatoriamente, tomada por termo, para poder ser objeto de apreciação. Fernando Capez (2014) ensina que o simples fato de uma testemunha dizer que ouviu o acusado confessar o crime não é considerado confissão extrajudicial e, por conseguinte, não tem nenhum valor probatório.

4.6 A confissão realizada no inquérito policial e posteriormente retratada em juízo

Acontecimento bastante comum, inúmeras são as vezes em que um incriminado, ao ser ouvido perante um delegado de polícia, confessa ser o autor do fato criminoso que está sendo investigado e, posteriormente, já no curso da ação penal, ao ser interrogado pelo juiz, se retrata sobre o que dissera anteriormente, negando a imputação criminosa que lhe é feita.

A oitiva do acusado no inquérito policial é realizada de maneira muito semelhante àquela realizada na ação penal seguindo, como ordena o art. , V, do CPP, as disposições concernentes às do interrogatório judicial. Assim, o acusado é interrogado seguindo o que predispõe o art. 187 do CPP. Primeiro ele é questionado sobre os dados de sua qualificação pessoal e, em seguida, sobre os fatos objetos da investigação policial. Referido ato é realizado pela presidência da autoridade policial a qual é responsável por formular as perguntas e cientificar o investigado do seu direito constitucional de permanecer calado. Findo o interrogatório, o mesmo é reduzido a termo pelo escrivão e assinado pelo investigado. O ato é acompanhado do início ao fim pelo delegado de policial, autoridade dotada de fé pública e, sempre que o investigado tiver advogado, o mesmo pode acompanhar todo o procedimento, como dispõe o art. , LXIII da CF e, equiparadamente, o art. 185 do CPP.

A retratação é uma das características que a confissão pode ter, prevista, como já explicitado, no art. 200 do CPP. Tal instituto se baseia na confissão, feita pelo acusado (ou investigado) da participação no crime e, posteriormente, numa negativa desta participação.

A retratação é algo comum de ocorrer. É sabido que, quando ocorre a retratação, o acusado, na maioria das vezes, a justifica dizendo que a sua anterior confissão só fora feita em razão de perturbações, coações ou violências sofridas durante a fase investigatória, sejam elas físicas ou psicológicas, situações que o leva a confessar um crime que não cometeu. Contudo, no nosso atual estado democrático de direito deve-se, durante toda a fase investigatória, bem como a fase processual, buscar a verdade real dos fatos sem, por óbvio, ferir nenhum direito humano. A tortura, que muitas vezes é alegada, é uma prática abominada pelo nosso ordenamento jurídico, violadora da dignidade da pessoa humana, constitucionalmente protegida e, sempre que relatada e coerente, é objeto de investigação, visto tratar-se de um crime, previsto no art. da Lei nº 9.455/1997.

Outro ponto que merece destaque é o de que, muitas vezes, o interrogatório do investigado é realizado na presença de seu defensor. Isto posto, não é crível que o próprio advogado seja condizente com uma situação de tortura e fique inerte com a mesma.

Merece destaque, também, que, como já dito anteriormente, o procedimento de interrogatório policial é presidido do início ao fim pelo delegado de polícia, autoridade pública, dotado de fé pública e que goza de relativa presunção de veracidade e legitimidade.

Contudo, existem doutrinadores que entendem que a confissão, para ser apreciada, deve ser confirmada em juízo ou não terá nenhum valor probatório. É o caso do ilustre Pacceli de Oliveira (2014). Entretanto, nos parece que a desvalorização do uso da confissão realizada no inquérito policial como meio de prova é algo incoerente e isolado no nosso ordenamento jurídico.

Façamos aqui uma breve análise: há espécies de provas no processo penal chamadas, provas cautelares e provas não repetíveis. A prova cautelar é aquela que corre risco de perecimento em razão da demora. Um exemplo é a busca e apreensão de coisa, na fase de investigações, para preservá-la, possibilitando, assim, futuros exames ou perícias. Por seu turno, as provas não repetíveis são aquelas em que não há a possibilidade de serem produzidas ou coletadas por mais de uma vez. Um exemplo clássico é referente ao crime previsto no art. 306, Código de Trânsito Brasileiro, em que o teste de alcoolemia tem que ser realizado rapidamente, sob o risco de desaparecimento da prova de que o agente encontrava-se embriagado na direção de veículo automotor.

Tais provas, produzidas em sede de inquérito policial, são indispensáveis para o prosseguimento da ação penal, exercendo um papel de suma importância para o convencimento do juiz. Ora, porque então apenas algumas provas produzidas no inquérito policial não são questionáveis, enquanto outras são, sendo que a produção de todas elas são presididas por um Delegado de Polícia?

Por óbvio que, como já explicitado, firmado é o entendimento de que nenhuma prova, solteira nos autos, servirá como meio suficiente para sustentar uma condenação, assim como nenhuma espécie de confissão poderá servir como única prova para uma sentença criminal condenatória, nem mesmo uma confissão judicial, se esta não estiver em sintonia com as demais provas colhidas no curso de toda a investigação policial e ação penal.

Assim, tem-se que a retratação, para ser validada, deve estar em perfeita sintonia com os demais elementos presentes na ação penal, não bastando uma justificativa solteira nos autos.

4.7 A influência do sistema da íntima convicção e do livre convencimento motivado

O sistema da íntima convicção é, como bem ensina Fernando Capez, aquele no qual o juiz estaria livre para “decidir como quiser, não fixando qualquer regra de valoração das provas. Sua convicção íntima, formada não importa por quais critérios, é o que basta, não havendo critérios balizadores para o julgamento.” (CAPEZ, 2014, p. 408). Presente em nosso ordenamento jurídico, tal sistema simplesmente significa que o julgamento deve ser feito sem justificação. É o sistema que rege a segunda fase do tribunal do júri, na qual os jurados votam os quesitos sem necessidade de justificativa, apenas por meio de suas opiniões pessoais.

O sistema do livre convencimento motivado, por seu turno, é aquele em que o magistrado tem liberdade para ponderar acerca das provas coligidas durante a ação penal, bem como a fase investigatória, fundamentando, contudo, qualquer decisão que venha a proferir. Neste sentido, ensina Fernando Capez que: “o juiz, portanto, decide livremente de acordo com sua consciência, devendo, contudo, explicitar motivadamente as razões de sua opção e obedecer a certos balizamentos legais, ainda que flexíveis.”. (CAPEZ, 2014, p. 408)

Tal sistema encontra amparo legal no art. 155, caput, do CPP, o qual dispõe que:

Art. 155 - O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (BRASIL, 1941).

A exigência de fundamentação das decisões, por seu turno, está prevista no art. 93, IX da CF o qual determina que:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(...)

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. (BRASIL, 1988).

Tourinho Filho ensina que “tanto na confissão quanto na retratação o juiz tem absoluta liberdade de pôr em confronto a confissão ou a retratação com os demais elementos de prova carreados para os autos a fim de constatar sua veracidade.”. (FILHO, 2010, p. 618)

Tais sistemas são os que dão respaldo ao aproveitamento da confissão extrajudicial retratada em juízo, como um dos fundamentos da condenação quando, para o julgador, ela se encontrar em perfeita sintonia com os demais elementos de provas colhidos na instrução criminal, sendo que, assim, o juiz entenda que tal confissão é válida.

4.8 A confissão extrajudicial como fundamento da condenação

É sabido que a confissão não é a rainha das provas, ou seja, não é possível embasar-se somente nesta a fim de justificar uma condenação penal. Tal fato faz-se necessário a fim de que se evite, ao máximo, condenar alguém por um crime que não cometeu, pois, apesar de este ter confessado o cometimento do crime, pode ser que assim o fez por se sentir intimidado ou para proteger alguma pessoa querida ou mesmo por alguma outra circunstância. Por isso, se faz necessário que todas as provas colhidas ao longo da investigação criminal bem como do processo penal corroborem com a confissão para que esta seja utilizada como fundamento para uma condenação.

O instituto da confissão extrajudicial é objeto de muita discordância entre os grandes doutrinadores do Direito Processual Penal brasileiro. Para alguns, como Pacceli de Oliveira (2014), a confissão extrajudicial, quando não confirmada em juízo, não tem nenhum valor. Contudo, é firmado o entendimento jurisprudencial no sentido de que a confissão extrajudicial pode sim ser utilizada como um dos fundamentos da condenação, independente de sua confirmação em juízo, bastando apenas que ela esteja aliada às demais provas coligidas ao longo da instrução. Vejamos abaixo um julgado do nosso Egrégio Tribunal de Justiça neste sentido.

APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A ENSEJAR A MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO - RECONHECIMENTO SEGURO DA VÍTIMA - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I - Se a prova dos autos, em seu conjunto, aponta para a autoria e a materialidade do delito em desfavor do réu, é de se manter a sentença condenatória recorrida, ainda que haja peremptória negativa de autoria. II – A confissão extrajudicial do acusado aliada à prova testemunhal deve prevalecer, na formação do juízo de condenação e de tipicidade, sobre a isolada e inverossímil retratação empreendida pelo réu em juízo. (Apelação Criminal 1.0384.07.057583-0/001 – Des. Adilson Lamounier - Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO – Comarca de origem: Leopoldina – data da publicação da súmula: 14/10/2016 – grifo nosso)

Neste mesmo sentido é o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça:

Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA. IMPUTAÇÃO DOS CRIMES DE FALSIDADE IDEOLÓGICA ELEITORAL E USO DE DOCUMENTO FALSO COM FINS ELEITORAIS. ACUSAÇÃO FUNDADA APENAS EM CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL POSTERIORMENTE RETRATADA NA DEFESA PRÉVIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a condenação do acusado com base em confissão extrajudicial posteriormente retratada em juízo, quando encontrar amparo suficiente nas demais provas produzidas (HC 100.693, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13-9-2011; HC 103.205, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 10-9-2010; HC 73.898, Relator (a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, DJ de 16-8-1996). Esse entendimento deve nortear o recebimento da denúncia, de modo a exigir que, em acréscimo à confissão realizada pelo acusado perante a autoridade policial e posteriormente retratada, sejam apresentados elementos indiciários mínimos de autoria e materialidade delitiva. 2. No caso, a denúncia encontra-se, em seu núcleo, fundada apenas em depoimento do acusado colhido no interesse de outro inquérito que tramita nesta Corte – no qual o parlamentar encontra-se na condição de investigado – e que contraria informação por ele prestada à Justiça Eleitoral. 3. A retratação do acusado, embora não imponha a desconsideração da confissão extrajudicial, recomenda que isto seja analisado à luz do conjunto processual, de modo a aferir a presença de justa causa para a ação penal, a qual consiste “na exigência de suporte probatório mínimo a indicar a legitimidade da imputação e se traduz na existência, no inquérito policial ou nas peças de informação que instruem a denúncia, de elementos sérios e idôneos que demonstrem a materialidade do crime e de indícios razoáveis de autoria” (Inq 3.719, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 30-10-2014). 4. Denúncia rejeitada. (Inq 4119, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-023 DIVULG 05-02-2016 PUBLIC 10-02-2016 – grifo nosso)

Vê-se o destaque que se dá no sentido de que, estando em conformidade com as demais provas coligidas aos autos, é o caso de prevalecer a confissão extrajudicial sobre sua isolada retratação em juízo.

Importante frisar, também, que, independente de qual seja a espécie de confissão, se esta for usada como um dos fundamentos da condenação, mesmo que tenha havido retratação, a atenuante de pena prevista no art. 65, inc. III, d do CP, será aplicada na sentença, tendo em vista que a referida atenuante trata da confissão realizada perante a “autoridade”, não especificando que a autoridade seja a judicial.

Assim, tem-se, em verdade, como uma benesse o uso da confissão extrajudicial como um dos fundamentos da condenação tendo em vista que, como a mesma jamais é utilizada isoladamente como meio de prova e sim contextualizada, ela, na verdade, traz uma bonificação ao acusado, qual seja, a atenuante da confissão espontânea. Isto posto, é de se ressaltar que, independente de haver a confissão extrajudicial ou não, havendo outras provas que indicam ser o réu o autor do crime, sua condenação é certeira. Contudo, validando-se a sua confissão extrajudicial, mesmo que retratada em juízo, o mesmo será beneficiado no momento da dosimetria da pena, com uma atenuante desta.

5 CONCLUSÃO

Este trabalho objetivou estudar, à luz da legislação, doutrina e jurisprudência, a validade do instituto da confissão realizada no inquérito policial, posteriormente retratada em juízo.

A doutrina se mostra muito divergente quanto ao tema. Para alguns doutrinadores, quando a confissão não é confirmada em juízo, a mesma não tem validade nenhuma. Outros entendem que a confissão realizada no inquérito, mesmo que retratada em juízo, mas corroborada e em sintonia com demais provas produzidas ao longo de toda instrução penal, não só pode, como deve ser apreciada e valorada, inclusive para fins de aplicação da atenuante da confissão espontânea quando da dosimetria da pena.

A jurisprudência, por seu turno, é mais pacífica e tende a validar a referida confissão, ponderando que a mesma deve ser analisada conjuntamente com as demais provas colhidas ao longo da instrução, não levando simplesmente em conta o momento em que foi colhida.

As alegações de que as provas coligidas no curso da investigação criminal não são realizadas sob o crivo da ampla defesa e do contraditório e, portanto, devem ser totalmente descartadas, não parecem ser coerentes, tendo em vista os inúmeros direitos concedidos pela Constituição Federal, bem como pelo próprio Código de Processo Penal, à investigação penal preliminar.

Conscientes de que a confissão jamais pode ser utilizada isoladamente para fundamentar uma sentença penal, devendo sempre haver uma grande ponderação, até mesmo no sentido de se descartar a confissão, a posição mais coerente, aparece como a da corrente doutrinária favorável quanto à validade da confissão realizada no inquérito policial, visto que, apesar de parecer maléfica, tem-se, em verdade, uma grande benesse ao validar tal confissão, tanto para o julgador, que se sente mais confortável, quanto para o próprio réu, que será beneficiado com uma atenuante no momento da dosimetria da pena.

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