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21 de Julho de 2024

Operação Lava Jato x Princípios empresariais:

Infringência da ordem econômica e teoria da empresa.

Publicado por Eydy Souza Silva
há 2 anos

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Referencial Teórico. 2.1. Breves considerações sobre a teoria da empresa. 2.1.1. História do surgimento das primeiras normas comerciais. 2.1.2. Teoria da empresa no Brasil. 2.2. Princípios da Ordem Econômica. 2.3 A Operação lava jato e suas consequências. 3. Considerações finais.

RESUMO

Esse artigo analisa os principais aspectos que envolvem a Operação Lava Jato, principalmente na área do Direito Empresarial. Se observará o impacto nas empresas em questão, especialmente em relação aos princípios empresariais que não foram garantidos, como a função social, a liberdade de contratar, liberdade de concorrência, entre outros. Procurou-se entender porque tais princípios não foram protegidos pelo Poder Judiciário nesta investigação em questão, ocasionando na inaplicabilidade e esquecimento, além do impacto negativo gerado na sociedade brasileira e no exterior.

Palavras-chave: Teoria da empresa. Operação Lava Jato. Mitigação da função social.

ABSTRACT

This article analyzes the main aspects involving Operation Lava Jato, mainly in the area of Corporate Law. The impact on the companies in question will be observed, especially in relation to business principles that were not guaranteed, such as the social function, the freedom to contract, freedom of competition, among others. It was sought to understand why such principles were not protected by the Judiciary in this investigation, resulting in inapplicability and oblivion, in addition to the negative impact generated in Brazilian society and abroad.

Keywords: Enterprise theory. Operation Car Wash. Mitigation of the social function.

1. INTRODUÇÃO

Diante de uma situação muito atual e totalmente polêmica, algumas empresas nacionais passaram a ser investigadas na Operação Lava Jato, que teve início em março de 2014 em Curitiba/PR, deflagrando um dos maiores casos de lavagem de dinheiro e corrupção no Brasil.

Segundo o Ministério Público Federal, foram investigadas quatro organizações criminosas, que tinham a participação de empresários, doleiros e agentes públicos. Pelo esquema econômico e político ser muito complexo, foram abertas frentes de pesquisas nos Estados de São Paulo, Rio de Janeiro e Distrito Federal. Devido a descoberta de agentes políticos envolvidos no esquema, abriu-se investigações também na Justiça Federal e no Superior Tribunal de Justiça.2

No presente trabalho procurou-se entender, sem entrar no campo do direito penal, se quem sofreu a punição durante esta investigação foi ou não responsável pelo suborno ou se as empresas acabaram sendo indevidamente penalizadas, arcando com os prejuízos, multadas e condenadas, ao invés de reprimir aqueles que realmente estão interessados, ou seja: a Pessoa Física, responsável pelos atos praticados na empresa.

Com a eclosão da operação, constatou-se que havia um grande padrão de corrupção, envolvendo tanto a lavagem de dinheiro quanto seu desvio, com o envolvimento de grandes empresas do país, ao lado de empresários e políticos. Grandes empreiteiros como Odebrecht, Camargo Corrêa, entre muitos outros, estiveram envolvidos nesta investigação.

No entanto, veremos que vários princípios corporativos foram absolutamente ignorados ao longo da operação, como será mostrado em breve.

2. REFERENCIAL TEÓRICO

2.1 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A TEORIA DA EMPRESA

Fábio Ulhoa Coelho, em seu Manual de Direito Comercial nos explica que a teoria da empresa surgiu em 1942, na Itália, e no Brasil foi adotada com o advento do Código Civil de 2002, onde substituiu-se a teoria dos atos de comércio e foram alteradas as regras relativas às instituições jurídicas do direito das sociedades e dos direitos comerciais.3

Ao afirmar a teoria da empresa, o Código Civil passa a regulamentar as relações jurídicas decorrentes da atividade econômica desenvolvida entre pessoas de direito privado e passou-se a priorizar o desenvolvimento da atividade em detrimento do ato de comércio, do objeto em si. Deste modo, para que a atividade seja considerada como empresarial, a teoria da empresa nos traz alguns atributos, quais sejam profissionalismo, atividade econômica e a organização.

2.1.1. História do surgimento das primeiras normas comerciais

Na Idade Média, não existia a noção de empreendedorismo como conhecemos hoje. O Direito Comercial teve surgimento de maneira formal nessa época devido à ascensão de um comércio mais organizado, crescimento populacional das cidades medievais e o surgimento das corporações de mercadores. Dessa forma, fez-se necessário regulamentar tais atividades, de modo a assegurar a classe comerciante direitos e imputar-lhes obrigações.

Conforme Negrão4, o Direito Comercial fora dividido em quatros fases. A primeira foi dos séculos XII ao XVI e teve como característica a existência do direito da classe, com regras feitas pelos próprios comerciantes, sem a interferência estatal. Tratava-se de um comércio itinerante, evoluindo para feiras, mercados e lojas. A partir dessas feiras, surgiram vários institutos jurídicos como os títulos de crédito, câmbio, bancos e ações. Também ocorreu a evolução companhias e das sociedades marítimas, onde um sócio ficava na embarcação e o outro em solo negociando os produtos por onde passavam.

A segunda fase surgiu no século XVII e XVIII, onde o mercantilismo e a colonização eram de forma predominante. Nessa fase, as normas do Direito Comercial tiveram origem através da monarquia, sendo regulamentados os comércios marítimos e terrestres.

A terceira fase ocorreu o século XIX através do liberalismo econômico adotado expressamente pelo Código Napoleão. Esta é a marca do tratamento jurídico da atividade comercial por meio da classificação dos atos praticados, ou seja, comerciante seria aquele que praticasse atos comerciais de forma habitual.

A quarta e última fase é a da teoria da empresa, que no Brasil se deu com o advento do Código Civil de 2002, cuja gestação teve início na década de 1970, fortemente influenciado pela legislação italiana de 1942. O fulcro da teoria adotada reside na centralização da entidade economicamente organizada (e não apenas nos atos por ela praticados), cuja finalidade é produzir e/ou circular bens e serviços. Essa entidade é chamada de empresa.

Ramos5 divide em três períodos, os quais serão apresentados apenas para comparação com as fases postas por Ulhoa e caracterizadas acima. O primeiro período ocorrido na Idade Média, sendo contextualizado pelo mercantilismo, aplicação dos costumes mercantis, ressurgimento das cidades e a codificação do Direito Comercial de forma privada pelos próprios comerciantes, tendo caráter subjetivo. O segundo período, já na Idade Moderna, através da monarquia, objetivou-se o Direito Comercial, não sendo mais as regras aplicadas apenas a classe dos comerciantes, mas sim a qualquer pessoa que exerça tal atividade. Aqui aplicou-se a teoria dos atos de comércio e dividiu-se o direito privado em civil e comercial. O terceiro período corresponde a idade Contemporânea, prevalecendo a teoria da empresa e seu papel como atividade econômica organizada.

2.1.2. Teoria da empresa no Brasil

O Código Civil de 2002 inaugurou formalmente a teoria da empresa no ordenamento jurídico brasileiro. Portanto, consequentemente, termos como "comerciante" e "ato de troca" não são mais predominantes, fazendo-se referências a empresas e empresários.

Nesse passo pode se observar uma unificação, quase total do Direito Comercia e Civil. A evolução brasileira, contudo, veio apoiada desde na jurisprudência, com juízes assegurando a renovação compulsória do contrato em favor dos prestadores de serviços; decretando a falência de negociantes de imóveis; julgando, enfim, as demandas com base nos critérios da empresalidade.

Assim, a atividade empresarial, no ordenamento brasileiro, deve enquadrar-se no art. 966 do Código Civil, que assim preceitua:

“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa.”

Dessa forma, Ulhoa6 observa que a partir do Código Civil de 2002, passam a ser exigidos três requisitos para a caracterização do empresário: profissionalismo (habitualidade e pessoalidade), produção ou circulação de bens ou serviços e atividade econômica organizada.

Para Ramos7, a teoria da empresa teve o poder de mudar um dos grandes paradigmas do direito privado. O direito comercial deixou de ser um direito do comerciante, como o era nas sociedades comerciais e, posteriormente, no âmbito dos atos comerciais, para ser um direito da sociedade.

Mamede8 entende que além de ampliar o campo de aplicação das regras, o Código Civil focou na observação do fenômeno do exercício da atividade econômica na forma de empresa. Portanto, qualquer atividade econômica, desde que realizada com observância do disposto no art. 966 do CC, está sujeito às regras do direito empresarial.

2.2. PRINCÍPIOS DO ORDEM ECONÔMICA

Como o direito empresarial é uma área ampla que dá aos empresários liberdade para explorar e desenvolver o negócio que desejam, existem princípios gerais fundamentais que ajudam a orientar sua execução. Tais princípios vão desde a moral e ética até às práticas norteadoras da ordem e cuidado do bem comum.

Celso Antônio Bandeira Mello conceitua os princípios como “mandamentos nucleares de um sistema que se irradiam sobre normas, lhes compondo o espírito e servindo de critério para a sua compreensão e lhe dando sentido harmônico.”9

No que tange a ordem econômica na Constituição Federal de 1988, podemos identificar que os princípios elencados no Art. 170, remetem ao modelo capitalista nacional e as formas de intervencionismo estatal. Isto é, a política econômica estrutural observar-se-á os princípios constitutivos dessa modalidade, bem como as formas de intervenção do Estado.

Claramente a Constituição Federal de 1988 assegura o desenvolvimento Estatal à Economia, observando os interesses sociais, dignificando as atividades desenvolvidas pelas sociedades se observarem os princípios da dignidade da pessoa humana e da justiça social. Isso resume a busca pelo bem-estar social.

Dessa forma, Calixto Salomão Filho conclui que “as atividades econômicas só serão válidas se promoverem a existência digna da pessoa humana e a justiça social. No contrário, o Estado legitima-se a intervir para cumprir preceitos constitucionais.”10

Dentre os princípios da ordem econômica, foram selecionados quatro para compor o objeto de estudo do presente artigo, quais sejam, os da função social da empresa, da livre iniciativa, da livre concorrência e da preservação da empresa.

O legislador não se referiu, expressamente, no Código Civil de 2002 a função social da empresa, entretanto, a atividade empresarial é realizada contratualmente, e de acordo com o artigo 421 do CC a liberdade contratual deverá ser realizada em detrimento e nas limitações da função social do contrato, pode se falar em função social da empresa.

A Lei nº 6.404/76 ( Lei das Sociedades Anonimas), antes da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002 já apresentava noções do princípio da função social da empresa no parágrafo único do artigo 116 e no artigo 154. Para Fábio Konder Comparato11, em razão da influência e relevância na vida social, a função social da empresa está ligada ao exercício de deveres externos a empresa.

Ascarelli12 considera a função social da empresa como uma agregação do interesse privado e público. É livre a iniciativa econômica, porém, o interesse geral deve prevalecer. Para ele a finalidade da atividade econômica privada deveria ser social.

Deve-se pontuar que a função social da empresa é o princípio que modifica e amplia o interesse social das sociedades empresárias e mesmo os objetivos da atividade empresarial. Com isso, tal princípio tem impacto direto sobre a compreensão do interesse social, que continua sendo questão fundamental do direito societário nos dias atuais.

Para Frazão, interesse social “é o parâmetro que conforma os fins e os meios pelos quais tal atividade deve ser exercida, diante dos valores ou objetivos maiores que justificam a existência da própria sociedade”13

O princípio da função social da empresa, de acordo com Chagas14, não tem como finalidade apenas proteger a pessoa jurídica contra os atos criminosos praticados por seus sócios, mas também impor ao poder público a preservação da atividade empresarial, pois esta é necessária ao desenvolvimento do poder econômico. Esse princípio também tem como finalidade proteger a utilização dos bens de produção, de modo que se for realizada destinação diversa a sua função social, haja responsabilidade social na atividade empresarial.

De acordo com o princípio da livre iniciativa, o empresário é livre para exercer sua iniciativa privada. Isso também está incluído na Constituição Federal de 1988:

Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

lV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

Em outras palavras, o empreendedor é livre para explorar qualquer atividade empresarial que desejar, desde que seja uma atividade lícita. Isso não significa que não haverá intervenção estatal, esta ocorrerá quando ocorrer abuso ou excesso dessa livre iniciativa.

O princípio da livre concorrência, consagrado na Constituição de 1988, visa garantir, no mercado, uma relação de competitividade em prol da coletividade, pois esta aumenta a qualidade dos produtos e reduz os preços dos mesmos. Destarte, é necessário ater-se às condições e limites da concorrência previstos na legislação. Para Chagas15, o princípio da livre concorrência preceitua que “todos podem concorrer livremente, com lealdade, visando a produção, circulação e o consumo de bens e serviços.” Complementa lecionando que esse princípio tem caráter instrumental, assegurando que a fixação dos preços das mercadorias e serviços não devem resultar das normas cogentes administrativas, mas sim do livre jogo do mercado.

O art. 170, inciso IV, da CF/88 45 caracteriza a livre concorrência como um dos fundamentos da Ordem Econômica do Estado, dando assim ao empresário a liberdade de ação para sua sobrevivência no mercado.

O princípio da preservação da empresa se baseia na ideia de que as atividades econômicas da empresa devem ser preservadas. A prática evita conflitos de interesses em que as pessoas envolvidas sejam prejudicadas. Diante da grande importância da empresa na sociedade, o legislador optou por trazer instrumentos para protegê-la com o fito de manter a sua perpetuação. Uma atividade econômica empresarial não traz vantagens apenas para a sociedade empresária ou ao empresário, mas também para a sociedade, sendo fonte de prestações de serviços, circulação de produtos e geração de empregos. Além disso, realiza o pagamento de tributos que são revestidos em prol do interesse público.

Assim, Mamede entende que “há interesse público na preservação das empresas, na continuidade das atividades de produção de riquezas pela circulação de bens e prestação de serviços, certo que a mesma não atende apenas aos interesses de seu titular, sócios ou parceiros negociais.”16

O princípio da preservação da empresa deve ser analisado juntamente com o da função social da empresa, para determinar se uma atividade econômica empresarial tem importância na sociedade, se é fonte de emprego para a população e se gera riquezas tendo, portanto, relevância social.

2.3. A OPERAÇÃO LAVA JATO E SUAS CONSEQUÊNCIAS

Intensificada a investigação pela Polícia Federal, atuando com o Ministério Público e Procuradores da República, devastador foi o cenário que assolou os negócios e a economia. Até o presente ano pode se sentir o impacto dessa crise institucional, levando a fechamento de vagas de emprego, demissões em massa, além da quebra de várias empresas importantes no Brasil, que eram capazes de movimentar a economia e desenvolver o país.

A Operação Lava Jato começou em 17/03/2014, na Justiça Federal do Paraná e acabou unificando quatro ações que investigavam algumas redes que estavam sendo operadas por doleiros com a prática de crimes financeiros pelo uso de recursos públicos.17

A partir das provas adquiridas em conjunto com acordos nas delações premiadas, foi possível ao Ministério Público tomar conhecimento de um amplo esquema de corrupção, com envolvimento da maior estatal brasileira, a Petrobras, vindo a desmontar um vasto esquema de corrupção que contava com o envolvimento de políticos e empresas públicas e privadas.

Além disso, este esquema criminoso já existia há muito tempo e a participação dos empreiteiros consistia em pagar subornos considerados milionários a pessoas de alto escalão, a exemplo dos políticos. Essas propinas tiveram seus valores estipulados de até 5% de várias ofertas e contratos superfaturados, ou seja, quando ocorre o pagamento de serviços/obras/bens a preços considerados totalmente superiores pelo mercado ou mesmo incompatíveis com os registados pelas autoridades oficiais competentes.

Além do caixa 2, o método utilizado para obtenção dos recursos ilegais das empreiteiras aos políticos era na forma de doações, em dinheiro, às suas campanhas eleitorais. Essas doações eleitorais são consideradas a principal linha de investigações sobre a transação. Antes do ano de 2014, as doações de empresas para possíveis candidatos políticos eram permitidas.

Diante do ocorrido, o Supremo Tribunal Federal, no ano de 2015, em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, julgou que somente pessoas físicas serão autorizadas a fazer doações às campanhas eleitorais. Essa regra teve vigência a partir do ano de 2016.18 Tal decisão ocorreu em 17/09/2015. O STF também proibiu que as pessoas físicas fizessem tais doações de maneira superior a 10% de sua renda fixa antes da eleição.

Sendo esse tema recorrente até hoje, o STF, em março de 2018 julgou proibindo a doação de forma não identificada, ou seja, o anonimato seria, a partir de então, proibido. Também se tornou obrigatória a identificação entre as transferências de partidos e candidatos.19

Com a Operação Lava Jato, muitas empresas tiveram uma queda enorme em seu faturamento, tiveram que realizar demissões em massa e excluir vagas de emprego. Segundo o site Carta Capital, entre 2013 a 2020 a Operação Lava Jato excluiu 206,6 mil vagas diretas de emprego. Esse número considera a Petrobras e as construtoras OAS, Odebrecht, Queiroz Galvão, UTC, Carioca Engenhara, Andrade Gutierrez e Camargo Corrêa.

A companhia que apresentou os cortes mais drásticos foi a Odebrecht, com o fechamento de 94% das vagas diretas: de 126 mil, em 2013, para 7.548, em 2020. Na UTC, eram 16.907 os trabalhadores contratados em 2013 e 1.559 no ano passado. O total desses empregos eliminados nos anos de Lava Jato, porém, é consideravelmente maior, já que nem todas as empresas que foram alvo da operação informam o número de funcionários demitidos.20

Ainda de acordo com o site Poder360, as empresas Odebrecht, Andrade Gutierrez, UTC, Galvão Engenharia, Mendes Júnior, Camargo Corrêa, Queiroz Galvão, Carioca, Nova Engevix, OAS e Techint perderam receita combinada de R$ 107,9 bilhões em 2015 para R$11,8 bilhões em 2019, havendo queda de 89% em 4 anos, como no gráfico apresentado abaixo.21

Somando com a Petrobrás, essas empresas tiveram queda de faturamento de maneira conjunta no montante de R$: 563 bilhões. O valor total de cada ano foi atualizado pelo índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA) até maio de 2021, levando em consideração o maior faturamento antes da investigação e os contratos que estavam em vigor.22

Tornou-se evidente no decorrer da Operação que essas empresas de grandíssimo porte e empreiteiras estavam envolvidas no esquema de corrupção e que devia haver uma punição de acordo com a Lei, entretanto, essa punição tinha que ser aplicada de modo a evitar falência e o desemprego em massa.

Mesmo com a delação premiada sendo realizada por várias empresas, estas ficaram proibidas de participar de licitações e terem acesso a financiamentos pelo BNDES recebendo multas bilionárias, impactando as operações de fusões e aquisições no país.

A venda de ativos foi a “saída” encontrada pelas empresas investigadas para terem liquidez, entretanto, é evidente que foram vendidas de forma desvalorizada. Outro ponto crítico foi a perda de prestígio no mercado, onde muitas das empresas tiveram que ingressar com recuperação judicial devido a tais punições.

Mesmo a empresa sendo definida como uma atividade realizada pelo empresário, de forma organizada com o intuito de produção e circulação de bens e serviços (conceito presente no artigo 966 do Código Civil) e podendo ser posta como pessoa jurídica de direito privado (de acordo com o artigo 44 do Código Civil), vindo a ter personalidade, essa pessoa jurídica não age por conta própria. Ela é administrada por pessoas naturais, como sócios, diretores, etc. De acordo com Gonçalves23 “são quatro requisitos para a constituição da pessoa jurídica: a) vontade humana criadora; b) elaboração do ato constitutivo (estatuto ou contrato social); c) registro do ato constitutivo no órgão competente; d) liceidade de seu objetivo.”

Não há discussão quanto a participação dessas empresas no esquema de corrupção, sendo estas passíveis de punição. Entretanto, houve excesso por parte do Poder Judiciário, sendo inobservado o benefício da delação premiada, vindo a quebrar grandes empresas que tinham uma grande receita econômica, no lugar de punir, de fato, as pessoas físicas praticantes de tais atos criminosos. Pode-se notar que além de apurar abusos e ilegalidades cometidos pela diretoria das empresas, a Operação estragou a capacidade de investimento delas.

Atualmente, está sendo investido o compliance como uma forma de prevenção de práticas ilegais nas empresas. Esse conjunto de normas tem a finalidade evitar desvios de funções, pagamentos de propinas e etc. Muitas das empresas investigadas vêm aderindo o compliance, assumindo o compromisso da prática lícita da atividade empresarial e banindo os responsáveis envolvidos no esquema do comando destas.

Como a boa reputação dessas empresas pode demorar a ser restabelecida, ficando o valor de suas ações em baixa por um tempo, o investimento em programas como o compliance é indispensável, para ser, novamente, bem vistas no mercado.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pode-se notar que na Operação Lava Jato, os princípios empresariais foram deixados de lado, causando prejuízo a economia do país. Quando está em jogo a permanência de grandes empresas no mercado e a manutenção de inúmeros empregos, a punição a ela imputada pela prática de crimes cometidos por seus administradores e/ou empregados não deve ser exacerbada, desarrazoada e extemporânea.A destruição das empresas não deve ser o objetivo do Poder Judiciário. Essa destruição pode causar danos irreversíveis onde a empresa, o Estado e a sociedade saem perdendo. Devem ser aplicados os princípios da teoria da empresa, com a finalidade de garantir segurança jurídica à sociedade e ao mercado empresarial. A transparência de informações, o complaince, uma punição severa aos infratores, responsabilização pecuniária e legal aos dirigentes dos órgãos de controle de fraude e de empresas de auditoria externa, fiscalização intensa dos órgãos reguladores e o comprometimento dos diretores na boa e lícita gestão seriam algumas formas de se evitar essa corrupção presente em muitas empresas públicas e privadas, que tanto prejudica a economia nacional.

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