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23 de Julho de 2024
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    Os Direitos Da Amante No Ordenamento Jurídico Brasileiro

    Publicado por Mirelly Santos
    há 4 anos

    RESUMO: O presente artigo tem como objetivo o estudo da possibilidade de reconhecer direitos a amante. Antes de tudo, é fundamental fazer algumas considerações acerca do concubinato, que está previsto no artigo 1.727, do Código Civil, sendo definido como as relações não eventuais, entre o homem e mulher. O ordenamento jurídico brasileiro, por sua vez, não reconhece o concubinato como entidade familiar. Mas passou a reconhecer a união estável, e considerando aqueles que não são parte desta união, mantendo um relacionamento paralelo como traição, chamando-se de amante. Assim sendo, é discutível que a (o) amante venha receber seu devido reconhecimento a respeito da relação paralela existente ou que veio ao fim, bem como seus direitos. Destarte, busca-se analisar a possibilidade de alimentos e/ou indenização à amante, em razão do princípio da dignidade da pessoa humana, bem como do vínculo afetivo e econômico existente entre está e aquele com quem mantinha um relacionamento extraconjugal.

    PALAVRAS-CHAVES: Família; Monogamia; Concubinato; Adultério; Direitos; Amante.

    INTRODUÇÃO

     O adultério desde os primórdios até os dias atuais é repudiado pela sociedade, não havendo “aceitação”. E o ordenamento jurídico adere a monogamia, isto é, a existência apenas de uma relação conjugal, eis que não são aceitas relações extraconjugais.

     Para tanto, nessa mesma linha de pensamento a bigamia é considerada como crime no Código Penal, o que nada mais é, do que a realização do casamento com mais de uma pessoa.

     As pessoas que possuem relações fora do casamento, infringem um dos deveres do matrimônio ou da união estável elencados no Código Civil, qual seja, o dever de fidelidade.

     Com a ocorrência de relações extraconjugais ou relações paralelas, antigamente o que era conhecido por concubinato ou adultério, e que atualmente é conhecida popularmente pela denominação amante.

     A expressão “amante” se dá devido a tratar de uma relação, sem caráter constitutivo de família, entre duas pessoas que não podem casar, em razão de impedimento matrimonial, e aquela que não possui matrimônio é chamada de amante. Essa situação não está ligada a contemporaneidade, tendo em vista que desde os primórdios é algo que já ocorria entre as pessoas, porém, a denominação utilizada era concubinato e adultério, até mesmo considerando-se crime a prática do ato.

     Porém, no ano de 2015 foi revogado o art. 240 da legislação penal brasileira que considerava adultério como crime.

     No entanto, é um assunto tanto quanto polêmico, pois atualmente aquele que é amante busca por meio judicial reconhecimento de alguns direitos, que em regra, seriam devidos apenas ao cônjuge com quem constituiu matrimônio ou busca-se indenização por danos morais, entre outros.

     Nesse sentido, a presente pesquisa visa elucidar acerca do que se trata o concubinato, analisar quanto a ocorrência da falta do dever de fidelidade, considerando a existência das relações paralelas e por fim, descrever acerca da possibilidade dos direitos cabíveis ao amante. Utilizando-se para isso, do método bibliográfico.

    1. O CONCUBINATO E A UNIÃO ESTÁVEL

     A princípio, cumpre esclarecer que a união estável, há tempos atrás era vista como concubinato. Está que se define por uma relação de convivência mútua, contínua e duradoura e com objetivo de constituição de família, devidamente expressa e defendida em lei, precisamente no art. 226, § 3º CF e no art. 1.723 do CC.

      É permitida ainda, a união estável, se for da vontade dos companheiros, a sua conversão em casamento, conforme preceitua art. 1726 CC.

     Na união estável é existe o dever de fidelidade e assistência entre os companheiros, guarda e proteção de ambos aos filhos provindos dessa relação, como se casados fossem, devendo um respeitar ao outro.

     Nesse sentido, vale colacionar a jurisprudência do TJMG quanto ao tema, eis que segue precedente:

    União estável. Caracterização. A união estável caracteriza-se pela convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família. O reconhecimento de união estável em relação a uma mulher impede o reconhecimento de tal relação em face de outra com quem, a despeito de relacionamento amoroso, não se caracterizou a constituição de entidade familiar, por exclusão lógica. Apelo improvido. (TJMG, 5ª Câmara Cível, Apelação Cível 1.0111.04.000875-02/002, rel. des. Cláudio Costa, j. 17.maio.2007).

     Entretanto, a união estável é atualmente reconhecida como uma entidade familiar, vez que passou por diversas mudanças tanto na sua constituição, como nos sujeitos que formam essa união. Pois, a sociedade está em constante evolução e mudanças gradativas, devendo o ordenamento jurídico dar assistência e regulamentar de forma justa todas essas modificações nas relações.

     Destaca o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves (2013, p. 615) que a união estável, além da convivência more uxório, somente é reconhecida quando comprovados os requisitos que a evidenciam, como a notoriedade e a publicidade, conforme dispõe o artigo 1723 do Código Civil, ao exigir que a convivência seja pública, continua e duradoura. Considera-se como elemento principal para caracterização da união estável, o ânimo de constituir família, ou seja, a intenção de estar vivendo como se casados fossem, e os demais elementos são considerados acessórios, haja vista que a presença deles, sem o animus de família, não implicando no reconhecimento de uma união estável. Ainda, para que se denomine união estável, o relacionamento deve ser duradouro estendendo-se com o tempo. Embora existisse uma controvérsia entre a Lei nº 8.971/94, que exigia o prazo de cinco anos, o novo diploma legal, não estabeleceu prazo, a Lei nº 9.278/96 omitiu o tempo mínimo de convivência e existência de prole.

     A relação de união estável deve ser envolvida pelo interesse na vida em comum, tendo em vista os direitos e deveres da convivência, tendo como alicerce as relações afetivas.

     Nessa esteira, afirma Farias (2012, p. 517), que:

    [...] união estável como a relação afetivo-amorosa entre um homem e uma mulher, não impedidos de casar entre si, com estabilidade e durabilidade, vivendo sob o mesmo teto ou não, com a intenção de constituir uma família, sem o vínculo matrimonial, é mister, então, analisar os elementos fundamentais caracterizadores dessa entidade familiar. Inclusive, o domínio desses elementos caracterizadores da união estável é de grande relevância, não apenas para a sua compreensão, mas, por igual, para evitar a sua confusão com outros institutos assemelhados.

     Importante ressalvar, que a Lei n. 8.971/94 regular quanto aos direitos dos companheiros a alimentos e também a sucessão, definindo como “companheiros” o homem e a mulher que mantenham união comprovada, há mais de cinco anos, devendo para tanto serem solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, ou ainda, estabelecerem prole em comum.

     Já, o atual Código Civil traz reformas em seus textos sobre Direitos de Família, destacando-se acerca de direitos, como sucessão, direitos adquiridos com determinado regime de bens dentre outros, resguardando juntamente com as Leis os direitos dos companheiros nela reconhecidos.

      Salienta-se que, desde a antiguidade, a união estável é um assunto polêmico, levando-se em conta que a única entidade familiar conhecida e aceita era o casamento. E concubinato era o termo utilizado para definir união estável e os filhos tidos fora do casamento, que eram considerados ilegítimos. Vale ressaltar que eram tidos também como concubinato os casamentos realizados no exterior e que não se enquadram na lei pátria e os que dão continuidade a um casamento já declarado nulo.

      O concubinato vem da palavra em latim concubere ou concubinatos, que significa deitar-se com alguém, amancebia, abarregamento, cujo sentido se expressa em dormir com alguém, copular, ter relação carnal.

     Acerca do tema, frisar-se-á:

    A união prolongada entre um homem e uma mulher, sem casamento, durante muito tempo foi chamado de concubinato, que em corrente é sinônimo de união livre, à margem da lei e da moral. Para os efeitos legais, não apenas são concubinos os que mantém vida marital sem serem casados, senão também os que contraírem matrimonio não reconhecido legalmente, por mais respeitável que seja perante a consciência dos contratantes, como sucede com o casamento religioso; os que celebram validamente no estrangeiro matrimonio não reconhecido pelas leis pátrias e ainda os que vivem sob um casamento posteriormente declarado nulo e que não reunia as condições para ser putativo. (GONÇALVES, 2010, p. 579-580).

      Ressalva-se que, o Código Civil de 1916 apresentou resistência à união estável, existindo ainda dispositivos revogados pela Constituição Federal de 1988 que proibiam doações e herança à família fora do casamento, condenando- a como cúmplice das traições contra a mulher digna que estava em casa e proibindo também a inclusão da mesma como beneficiária de contratos, conforme enfatiza Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 580):

    O Código Civil de 1916 continha alguns dispositivos que faziam algumas restrições a esse modo de convivência, proibindo, por exemplo, doações e benefícios testamentários do homem casado à concubina, ou a inclusão desta como beneficiaria de contrato de seguro de vida.

     Nesse passo, as doações feitas pelo cônjuge adúltero podiam ser anuladas pelo outro cônjuge ou ainda pelos seus herdeiros, conforme art. 1.177 do Código Civil de 1916, e ainda, no mesmo código em seu art. 1.474 previa que não se poderia instituir beneficiário pessoa que fosse legalmente inibida de receber a doação do segurado.

     O Código Civil de 1916 não disciplinava o direito sucessório do companheiro, posto que tinha a intenção de proteger inteiramente a instituição do casamento, dado ao forte apelo religioso existente na época, cujas companheiras eram conhecidas como concubinas, em seu sentido pejorativo.

     No entanto, com a promulgação da Constituição Federal de 1.988, que de fato o instituto da união estável passou a ser reconhecido, assim como o casamento deixou de ser a única figura identificadora da família, atendendo-se as necessidades sociais da época, conforme preceitua o art. 226, § 3º da CF.  O atual Código Civil trouxe modificações visando resguardar direitos não assegurados pelo código anterior e elucidar os já existentes e completando–se com as Leis 8.971/94 que tratam sobre meação, adjudicação e usufruto; e a 9.278/96 sobre direito real de habitação. Tais leis não foram revogadas, nem tão pouco ab-rogadas, apenas se completam com a atual codificação visando garantir os direitos reais dos companheiros.

     Acrescenta-se que, o Código Civil de 2002 trouxe reformas em seus textos sobre Direitos de Família, importantes ressalvas de direitos, como sucessão, direitos adquiridos com determinado regime de bens dentre outros, resguardando juntamente com as Leis os direitos dos companheiros nela reconhecidos.

    2. A MONOGAMIA E AS RELAÇÕES PARALELAS

     O Brasil é um país monogâmico, ou seja, apenas é permitido o casamento entre duas pessoas. Esse princípio funciona como uma norma jurídica reguladora do direito de família. Leia-se:

    O princípio da monogamia, embora funcione também como um pontochave das conexões morais das relações amorosas e conjugais, não é simplesmente uma norma moral ou moralizante. Sua existência nos ordenamentos jurídicos que o adotam tem a função de um princípio jurídico ordenador. Ele é um princípio básico e organizador das relações jurídicas da família do mundo ocidental. (CUNHA, 2004, p. 76).

      Ao se falar em monogamia, refere-se à uma organização da família conjugal. Qualquer relação extraconjugal no que diz respeito a esse princípio considera-se relação paralela. Destaca-se:

    Quando falamos em monogamia estamos nos referindo a um modo de organização da família conjugal. O seu negativo, ou, o avesso deste princípio não significa necessariamente o horror de toda organização social, ou seja, a promiscuidade. Traição e infidelidade não significam necessariamente a quebra do sistema monogâmico. A caracterização do rompimento do princípio da monogamia não está nas relações extraconjugais, mas na relação extraconjugal, em que se estabelece uma família simultânea àquela já existente, seja ela paralela ao casamento, união estável ou a qualquer outro tipo de família conjugal. (CUNHA, 2004, p. 77).

     Maria Berenice Dias, ressalvar a questão de que não se pode deixar de observar os novos modelos de famílias que se formam dia após dia, com relação a sexo tanto quanto a idade e que talvez a expressão “cônjuge” fosse melhor expressa se substituída por “amante”, pois hoje dia não há mais fidelidade e nem amor que perdure, tão pouco à vontade de ambos em se relacionarem apenas com uma pessoa ou a se submeterem as regras que possivelmente existirá em uma relação. Desse modo, aduz que:

    Não há como deixar de ver que se esboçam novos modelos de família, mais igualitárias nas relações de sexo e idades, mais flexíveis em suas temporalidades e em seus componentes, menos sujeitas à regra e mais ao desejo. Talvez esteja na hora de se abandonar a expressão “cônjuge”, que tem origem na palavra jugum, nome dado pelos romanos à canga que prendia as bestas à carruagem, daí o verbo conjugere designar a união de duas pessoas sob o mesmo jugo, a mesma canga. Talvez seja o caso de se resgatar a palavra “amante”, que significa tanto a pessoa que ama como quem é o objeto do amor de alguém, expressão que melhor identifica a razão de as pessoas ficarem juntas, ou seja, porque se amam. (DIAS, 2013, p.4).

     É sob a luz do princípio da monogamia, que a união estável entre três ou mais pessoas se torna impossível, corrompendo o que se chama entidade familiar, impossibilitando ao ordenamento jurídico o reconhecimento de uniões extraconjugais, e consequentemente, em regra, não produzindo efeitos patrimoniais.

     Nesse sentido, vale esclarecer:

    O cerne da problemática em questão está em se atribuir, ou não, efeitos patrimoniais ao concubinato, devido ao fato de que vários dos estudiosos do tema afirmam, com veemência, que a lei apenas reconhece a união estável e que os efeitos patrimoniais diriam respeito apenas a esse instituto. Em outras palavras: sob esse ângulo de visão, somente a união estável, que se dá entre pessoas viúvas, solteiras, divorciadas ou separadas judicialmente ou de fato, geraria efeitos patrimoniais. (GOMES, 2013 p. 3).

     Há situações de casais que são separados de fato há anos, e estabelecem união com outras pessoas durante este tempo. A jurisprudência tem entendido que com a separação de fato, cessa os efeitos patrimoniais do casamento.

     O ser humano não é naturalmente monógamo, assim como diversos animais, a exemplo dos chimpanzés pigmeus, parentes próximos dos humanos. A verdade é que em quase todos os mamíferos, inclusive na maioria dos primatas, não há monogamia. A monogamia, portanto, seria mais um mito que realidade. O zoólogo David Barash explica que apesar da sociedade se fundar em um sistema monogâmico, fixar-se na monogamia é difícil e incomum, dizendo: O pensamento de que uma pessoa pode amar mais do que um indivíduo ao mesmo tempo não é nada absurdo. A verdade é que presenciar ou até mesmo viver uma situação dessas na sociedade de hoje é mais comum do que se pensa. Caso contrário, todos escolheriam facilmente a monogamia, algo que não ocorre em grande parte das sociedades, senão em todas, porque por mais que se proíba a poligamia em determinado lugar ela continua ocorrendo na forma de concubinato.

     Acontece que mesmo em um sistema monogâmico é possível verificar que muitas pessoas não permanecem totalmente fiéis aos seus companheiros, sendo comuns os relacionamentos paralelos, algo que normalmente é mais aceitável para os homens.

     Observa-se que no Brasil, quanto ao preceito monogâmico, é considerado crime “contrair alguém, sendo casado, novo casamento” no artigo 235 do Código Penal. Situação está vedada também pelo Código Civil no artigo 1.521, VI, sendo as pessoas casadas impedidas de casar novamente. A bigamia torna o casamento nulo (art. 1.548, II do CC) e tem como pena a reclusão de dois a seis anos para o bígamo e detenção de um a três anos àquele que, não sendo casado, conhece da circunstância. Pior é que, mesmo que proíba as pessoas de constituir novo casamento, não se pode evitar que as mesmas pessoas se relacionem fora dele.

     No plano fático nada muda, o concubinato continua ocorrendo e por vezes a relação concubinária começa a se comportar como familiar, diante de considerável prole e tempo de convívio. Na própria união estável a concomitância de relações acontece com frequência, ou seja, coexiste mais do que uma união estável, consentida ou não, em que começam a se protagonizar intenções de família.

     Importante ressalvar, que o Código Civil de 2002, em seu art. 1.566 enumera os deveres impostos pelo legislador nas relações conjugais, dentre eles encontra-se o dever de fidelidade recíproca. Não obstante, na mesma codificação, no art. 1.724 o legislador menciona como dever a lealdade.

     Desse modo, resta claro que os deveres de fidelidade e lealdade são vistos pelo ordenamento jurídico como algo de valor e que merecem a devida tutela jurídica. Azevedo (2002, p. 1) defende que:

    Lealdade, respeito e assistência, bem como, quanto aos filhos, sua guarda, respeito e educação, são deveres e direitos que devem existir nessas relações pessoais. Tanto o dever de lealdade quanto o respeito mútuo provocam injúrias graves, quando descumpridos.

     Assim, o sistema prioriza a monogamia, isto é, que exista apenas uma relação conjugal, no entanto, na prática isso não ocorrem. Pois, a questão da escolha sobre viver uma relação monogâmica ou não está ligada à intimidade, cabendo está decisão apenas ao indivíduo e não ao Estado ou ao legislador.

     Nessa linha, imaginar-se-á que a relação de um casal será composta apenas por duas pessoas, sendo prezada a relação monogâmica, isto é, não havendo uma terceira pessoa interferindo nessa relação e mantendo vínculo afetivo e/ou agindo como se casado fosse com um indivíduo que já possui uma relação afetiva e conjugal com outra pessoa.

      No entanto, há situações que essa terceira pessoa mantém relações com uma pessoa que seja casada sim. Situação está conhecida no Direito de Família há anos por concubinato, sendo o indivíduo que mantém uma relação paralela conhecido por concubina (o) ou amante, como já mencionado.

     No Código Civil de 1916 apenas o casamento considerado com família legítima. E os vínculos extramatrimoniais não eram reconhecidos, e sim punidos. Dando-se o nome de concubinato, sendo condenados a exclusão social e jurídica. Não gerando qualquer direito. Já, no Código Civil de 2002, ou seja, o atual, houve a exclusão do concubinato, falando-se então em união estável (art. 1.727 do CC). (DIAS, 2016, p. 152 e 157).

      Quanto ao nome dado a estas relações extraconjugais, destaca Maria Berenice Dias (2016, p. 176), que:

    A Constituição acabou se curvando à realidade e enlaçou o afeto no âmbito da proteção do Estado. Para afastar o estigma do termo concubinato, o constituinte chamou de união estável a relação não matrimonial entre um homem e uma mulher. Só que dita locução não serve para a identificação dos partícipes dessa nova entidade familiar. O Código Civil aleatoriamente fala em companheiro e convivente, fazendo uso também da expressão concubino. Mas nenhuma dessas denominações tem aceitação social (...).

     Mesmo que existam relações paralelas, estas não são totalmente aceitas pela sociedade, embora mereçam respaldo jurídico, tendo em vista a existência do afeto e por de certo modo acabar refletindo no patrimônio do indivíduo, levantando questões de cunho patrimonial ou até mesmo outros direitos inerentes a pessoa.

     Nesse diapasão, cabe refletir:

    (...) é lógico concluir a provável existência de inúmeras realidades paralelas ao casamento ou à união estável. Imaginemos, pois, nessa linha de intelecção, que um homem ou mulher seja casado (a) e mantenha, há alguns anos, uma relação simultânea com uma (um) amante. Vive com o cônjuge, mantém a sociedade conjugal, mas, uma ou duas vezes na semana, está com a (o) sua (seu) concubina (o). (GAGLIANO, FILHO; 2019, p. 508).

     Para Maria Berenice Dias (2016, p. 54), devido ao fato das uniões extramatrimoniais não constituírem natureza familiar, eram respaldadas apenas pelo direito obrigacional, como sociedades de fato. Entendendo que tanto está, quanto as uniões simultâneas e as poliafetivas, eram denominadas de "concubinato adulterino", e deveriam ser abrigadas pelo direito das famílias. E que, a exclusão destas como entidades familiares é chancelar o enriquecimento injustificado, afrontar a ética e ser conivente com a injustiça, pois essas são compostas pelo elo de afetividade e geram comprometimento mútuo e envolvimento pessoal e patrimonial.

     Para essas novas famílias que não surgem com o casamento, há carência em sua denominação. Tratando-se apenas de relacionamentos baseados no afeto. A respeito dos relacionamentos baseados no afeto, e das relações extramatrimoniais, afirma-se:

    Por mais que se tente encontrar, não há expressão mais adequada para definir quem ama e quem é amado do que a palavra amante. No latim, amante - particípio presente do verbo amar - significa aquele que ama. Se duas pessoas estão juntas exclusivamente em razão do amor que as une, é amante quem ama, como também quem é amado. O fato de amores, outrora estigmatizados pela clandestinidade, terem se apropriado do termo não pode permitir que esse belo vocábulo seja condenado para sempre, relegado ao esquecimento. Ao contrário, seu real sentido deve ser o bastante para revivificá-lo em uma nova dimensão, que não é outra senão a sua acepção nativa: amantes são aqueles que se amam! (DIAS, 2016, p. 177).

     No que se refere ao assunto, é possível se pensar em duas possibilidades: relações paralelas e extramatrimoniais. Nas relações paralelas, ou seja, como no poliamorismo, o que ocorre é a possibilidade de coexistirem duas ou mais relações afetivas paralelas, em que os indivíduos que fazem parte da relação conhecem uns aos outros e há aceitação. Outra situação, como na extramatrimonial, ocorre que também há relações afetivas paralelas, porém, um ou mais de um dos envolvidos na relação desconhece a existência de uma relação paralela, e não aceita, caracterizando o adultério.

      Na previdência social o paralelismo afetivo é reconhecido, posto que considerada a verdadeira finalidade da previdência, qual seja, garantia de condições dignas de subsistência e dignidade para seus segurados e dependentes.

     Ponzoni (2008) através de estudo realizado, cita três correntes doutrinárias que se formam a respeito do paralelismo afetivo:

    a) Primeira: nega peremptoriamente o reconhecimento de qualquer relacionamento concomitante, teoria esta defendida por Maria Helena Diniz; b) Segunda: equipara-se por analogia ao casamento putativo, onde se um dos parceiros estiver convicto de que integra uma entidade familiar, sem o conhecimento de que o outro é casado ou mantém união diversa, para o companheiro de boa-fé, lhes serão assegurados os direitos da união estável, inclusive com a possibilidade de pleitear danos morais. Esta é a teoria adotada pela maioria dos doutrinadores, entre eles, cita-se Álvaro Villaça de Azevedo, Rodrigo da Cunha Pereira, Flávio Tartuce, Francisco José Cahali, Zeno Veloso, Euclides de Oliveira e José Fernando Simão; c) Terceira: defende como entidade familiar quaisquer uniões paralelas, independentemente de boa-fé, não levando-se em consideração o dever de fidelidade recíproca como requisito necessário a configuração da união estável. Teoria está encabeçada por Maria Berenice Dias.

     Em regra, as uniões paralelas não são reconhecidas socialmente em decorrência do caráter religioso e pelos costumes, contudo é sabido que o direito não deve virar as costas para os desdobramentos familiares em que núcleos afetivos se justapõe, posto que seria o mesmo que deixar de julgar com base na ausência de lei específica.

      Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), vem adotando a segunda teoria proposta por Ponzoni (2008), apresentando-se resistente à ideia de que famílias simultâneas devem ser protegidas pelo Direito, mantendo-se fiel a monogamia familiar, ao dever de fidelidade recíproca e lealdade (Resp 1.157.273-RN, Relatora Ministra Nancy Andrighi, julgado em 18/maio/2010).

     Em oposição, prescreve a Súmula n. 380 do Supremo Tribunal Federal (STF): “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.

      Desse modo, deve-se refletir quanto a possibilidade de reconhecimento das relações paralelas diante o ordenamento jurídico brasileiro e sua aquisição de direito frente ao seu companheiro, que já possui uma relação matrimonial.

     Em suma, a realidade da sociedade é que embora encara-se a monogamia como regra nas relações, há inúmeras relações paralelas, que ocorrer quando um dos cônjuges ou companheiro possui um relacionamento extraconjugal com uma outra pessoa, certamente descumprindo com o dever de fidelidade, tendo em vista estar sendo desleal com aquele que é casado.

    3. DOS DIREITOS DA (O) AMANTE

     Nas relações paralelas, em que pese não a ver reconhecimento e aceitação pela sociedade, há situações que as duas pessoas vivem como se casados fossem, ainda que não exista a coabitação, mas com relação ao patrimônio e questões financeiras.

     Há casos, em que a amante se quer tem ciência de estar vivendo uma relação paralela, por agirem como se casados fossem, embora não coabitem juntos, por alguma razão.

     Ressalta-se, o seguinte exemplo:

    O cidadão, casado na cidade do Florianópolis, viaja com frequência a São Paulo, por razão profissional. Lá, conhece uma mulher e não conta o fato de ser casado, após algum tempo de relação, passam a conviver com ela, de forma pública e constante, todas as vezes que está em São Paulo. (VARELLA, 2016).

     No caso concreto acima, bem provável que viviam como se fossem marido e mulher, que o homem ajudasse nas despesas do lar e até mesmo por esforço comum do casal, viessem a realizar algumas aquisições, como, bens móveis e imóveis.

     Nesse sentido, entende Rolf Madaleno que:

    Desconhecendo a deslealdade do parceiro casado, instaura-se uma nítida situação de união estável putativa, devendo ser reconhecidos os direitos do companheiro inocente, o qual ignorava o estado civil de seu companheiro, e tampouco a coexistência fática e jurídica do precedente matrimonio, fazendo jus, salvo contrato escrito, à meação dos bens amealhados onerosamente na constância da união estável putativa em nome do parceiro infiel, sem prejuízo de outras reivindicações judiciais, como, uma pensão alimentícia, se provar a dependência financeira do companheiro casado e, se porventura o seu parceiro vier a falecer na constância da união estável putativa, poderá se habilitar à herança do de cujus, em relação aos bens comuns, se concorrer com filhos próprios ou a toda a herança, se concorrer com outros parentes. (MADALENO apud STOLZE, 2008).

      Aliás, conforme preceitua o art. 1.723 do Código Civil, na união estável, não se exigi a coabitação, prole ou período mínimo, desse modo, tornando-se indiferente o fato do companheiro precisar se locomover com frequência, alternando entre as cidades.

     Logo em seguida, no § 1º do artigo acima e no art. 1.727 da referida codificação, diz-se que a união estável não será constituída se as duas pessoas forem casadas, reconhecendo que nessa hipótese seria concubinato/adultério.  Por essa razão, quando há o término da relação por algum motivo é que a amante (concubina) acaba recorrendo ao judiciário para buscar o reconhecimento de alguns direitos, seja alimentício, previdenciário, sucessório ou até mesmo indenização.

     Acerca do tema, na previdência social o paralelismo afetivo era reconhecido, posto que considerada a verdadeira finalidade da previdência, qual seja, garantia de condições dignas de subsistência e dignidade para seus segurados e dependentes.

     Existindo vários julgados que atendiam aos pedidos de concubinas e concedendo parte do benefício à concubina e a outra parte à esposa legítima, desde que tenha havido no mínimo a separação de fato. Confira-se:

    RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RATEIO ENTRE VIÚVA E CONCUBINA. SIMULTANEIDADE DE RELAÇÃO MARITAL. UNIÃO ESTÁVEL NÃO CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em razão do próprio regramento constitucional infraconstitucional, a exigência para o reconhecimento da união estável é que ambos, o segurado e a companheira, sejam solteiros,separados de fato ou judicialmente, ou viúvos, que convivam como entidade familiar, ainda que não sob o mesmo teto, excluindo-se, assim, para fins de reconhecimento de união estável, as situações de concomitância, é dizer, de simultaneidade de relação marital. 2. É firme o constructo jurisprudencial na afirmação de que se reconhece à companheira de homem casado, mas separado de fato ou de direito, divorciado ou viúvo, o direito na participação nos benefícios previdenciários e patrimoniais decorrentes de seu falecimento, concorrendo com a esposa, ou até mesmo excluindo-a da participação, hipótese que não ocorre na espécie, de sorte que a distinção entre concubinato e união estável hoje não oferece mais dúvida. 3. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 674176 / PE RECURSO ESPECIAL 2004/0099857-2. Ministro NILSON NAVES (361). T6 - SEXTA TURMA. Data do julgamento: 17/março/2009. Data da publicação: DJe 31/agosto/2009.

     Nesse diapasão, vale ressaltar:

    [...] a doutrina previdenciária alerta para caráter econômico e alimentar do direito previdenciário, aludindo que este ramo do direito merece interpretação própria, muitas vezes não coincidente com a interpretação do direito civil, porque a finalidade da previdência social é de garantir a subsistência dos seus beneficiários, e se ele sustenta sua concubina ao lado do sustento da esposa, com a sua morte, ambas devem ser protegidas pela previdência social, sob pena de não ser atingida a finalidade e função previdenciária. (MADALENO,2011, p.1097).

     No entanto, nos últimos anos o entendimento tem sido do não reconhecimento dos direitos da amante no que tange ao âmbito previdenciário. Senão, leia-se:

    [..] união paralela, união simultânea — ou outro eufemismo que criado para tentar diminuir indevidamente o impacto negativo da mancebia — não gera efeitos de união estável. [...]. Se um amante não se equipara a um cônjuge ou a um companheiro na lei civil, por óbvio que também não pode ser equiparado na lei previdenciária. (SILVA, 2018).

     No mesmo contexto, cumpre esclarecer que o entendimento dos tribunais superiores tem sido pacífico no sentido de não atribuir direitos previdenciários a amante. Ainda que no tribunal de instância inferior tenha sido reconhecido, caso aja recurso, a decisão não será mantida, prevalecendo a decisão da corte superior. Vejamos:

    [...] a jurisprudência do STF e do STJ durante mais de uma década rechaça a atribuição de direitos a concubinos, ou amantes, ou partícipes de mancebia. E na sociedade durante todos esses 10 anos nada mudou, ou seja, relação paralela não é união estável, seja lá qual for a sua duração ou denominação e haja ou não aparente aceitação do cônjuge traído, por mais que queiram os que desejam destruir e contrariar o conceito consolidado de família. (SILVA, 2018).

     Nesse passo, há quem defenda que não seria justo negar ao concubino o direito de ser indenizado pela parcela do patrimônio que ajudou a constituir, mesmo diante da revogação da súmula, em respeito ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, conforme aduz Gangliano (2008).

     Entende-se que a incidência das regras do direito de família nas relações paralelas somente merece ser aplicadas quando estiver “[...] suficientemente comprovada, ao longo do tempo, uma relação socioafetiva constante, duradoura, traduzindo inegavelmente, uma paralela constituição de um núcleo familiar [...]”. (GAGLIANO, 2008).

     Frente a omissão legislativa em tutelar a existência de famílias simultâneas, derivadas de relações paralelas, deve-se proceder a análise caso a caso afim de se preservar um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, qual seja, o da dignidade da pessoa humana, descrito no art. , III da Constituição Federal de 1988.

     Acerca do entendimento nas decisões prolatadas pelos tribunais brasileiros, importante destacar:

    [...] o E. STJ já decidiu essa questão do concubinato, em relação ao dever de indenizar a parte que prestou serviços domésticos ao companheiro, onde se constituiria uma sociedade de fato, [...].
    E também no julgamento sobre o abandono de ex-amante, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu que a mulher deveria ser indenizada por ter investido dinheiro na relação, onde durante 12 anos, a concubina dividiu o parceiro com a sua mulher oficial. Separado da mulher, o parceiro passou a ter com a ex-concubina uma relação estável, [...].
    Em relação ao regime de bens, entende-se que deve abranger somente o patrimônio adquirido na constância da relação, devendo ser provado, bem como não existir uma presunção de que todo patrimônio foi adquirido conjuntamente. (VARELLA, 2016).

      Nessa toada, é possível que seja admitido os direitos de família em benefício da (o) amante, desde que sejam comprovados alguns aspectos, como “uma relação socioafetiva constante, duradoura, traduzindo, inegavelmente, uma paralela constituição de um núcleo familiar. ” De modo, a aparentemente caracterizar como se união estável fosse, levando ao intérprete a aceitar, de modo excepcional, “a aplicação das regras do Direito de Família, a exemplo da pensão alimentícia ou do regime de bens (restrito, claro, ao patrimônio amealhado pelos concubinos). ” (STOLZE, 2008).

     Cumpre salientar:

    [...] registre-se que, no que diz respeito ao regime de bens, a interpretação deva ser restrita ao patrimônio amealhado pelos concubinos, o que deve ser objeto de prova específica, não devendo militar a presunção de que todo o patrimônio posterior à constituição da relação foi obtido com a força de trabalho da (o) concubina (o). (GAGLIANO, 2019, p. 514).

     E ainda:

    [...] por tratar-se de relação adulterina ou extraconjugal, teria de ter provado a chamada sociedade de fato entre os concubinos, ou seja, feito a prova de que contribuiu com dinheiro ou trabalho para que a sua amante adquirisse um determinado patrimônio. Isto porque o esforço em forma de capital ou de trabalho, desde que provado, gera direitos obrigacionais, em que é vedado o enriquecimento de um às custas do outro. (SILVA, 2018).

     A justificativa para esse entendimento, é baseado do seguinte modo:

    [...] o que o STJ está reafirmando é que a relação de adultério não pode ser protegida pelo direito de família porque não pode ser caracterizada como família. Quando muito, aplicam-se ao adultério as regras relativas ao direito das obrigações e à sociedade de fato, na qual só se admite divisão de bens com a comprovação de que ambos contribuíram para a sua aquisição. Em suma, o simples vínculo afetivo, que presumidamente existe entre os amantes, não gera direitos de família. (SILVA, 2018).

      Ressalta-se que embora existam inúmeras dúvidas quanto ao fato da existência de uma relação paralela (união estável putativa) de anos em que não se sabe estar vivendo uma relação paralela, por não ter conhecimento de que o outro é casado, nesses casos, se comprovado, é devidamente plausível a aplicação das regras do direito de família.

     Pois, nesse caso, havendo convivência duradora, aliás, há casos com mais de 30 anos, bem como, continua, pública e permanente, tendo também filhos frutos daquele relacionamento, é indubitável a existência de afeto naquela relação.

     Em contrapartida, embora existam decisões favoráveis a amante, como no caso em que se tem reconhecida está relação que perdurou por anos e seus direitos, há casos em quem a jurisprudência das nossas Cortes, em especial no âmbito previdenciário, tem seguido o entendimento que visa restringir os direitos da amante. (GAGLIANO, 2019, p. 516).

     Nesse sentido, Pablo Stolze (2019, p. 517) afirma:

    [...] no campo previdenciário, e sem pôr fim definitivamente à controvérsia no âmbito do Direito de Família, a 1.ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 397.762-8, negou à concubina de homem casado (com quem manteve relação afetiva por 37 anos) o direito de dividir pensão previdenciária com a viúva.

     Em suma, na seara obrigacional se comprovada e justificada as questões patrimoniais que geram indenizam é possível o reconhecimento dos direitos da amante de maneira “fácil”. Porém, no campo do direito de família ainda há grande dificuldade nos reconhecimentos dos direitos, como no caso previdenciário e sucessório, o que se leva a considerar que o presente tema não é pacificado e renderá inúmeros debates ao longo do tempo no âmbito jurídico.

    CONSIDERAÇÕES FINAIS

     Certo é que, o concubinato sempre existiu, nunca havendo por parte da sociedade uma aceitação, tendo em vista a moral e a forte predominância da monogamia, em que era prevalecida e destaca pelo ordenamento jurídico em suas decisões.

     Com isso, certamente existem diversas famílias paralelas, em que sua constituição se deu em razão do afeto, embora o homem ou a mulher fosse casado e não pudesse realizar novo matrimônio, assim, infringindo o dever de fidelidade e sendo desleal com seu cônjuge.

     Antigamente, essa relação em que uma das pessoas era impedidas de casar, exatamente por já estar casado com outra mulher, o nome era dado por concubinato e/ou adultério. E a mulher era chamada de concubina, mas com o passar dos tempos, tornou-se popularmente conhecida por amante.   

     Importante frisar, que após o reconhecimento da união estável, era possível que estas relações paralelas, caso a mulher com quem o homem casado mantinha relação não tivesse conhecimento de seu estado civil, caracterizar-se como união estável putativa.

     Quanto ao tema o ordenamento jurídico brasileiro não dispõe de legislação especifica que regulamente a situação do concubinato/adultério e confere direitos a amante, restando buscar o entendimento doutrinário e jurisprudencial para dar solução aos conflitos judiciais.

      Atualmente, apesar do legislador visar afastar qualquer direito à amante, doutrina e jurisprudência caminham para uma análise profunda de cada caso, objetivando conferir direitos à amasia em somente em determinados casos. Observando-se a boa-fé, como no caso em que a amante não tem conhecimento da situação de fato, acreditando-se ser a única companheira.

     Eis que, tem-se tido está como uma justificativa plausível para que se tenha reconhecido alguns direitos, assim como a constituição de uma sociedade de fato, em que seja devidamente comprovado o esforço comum entre a amante e o companheiro para a aquisição dos bens. Ainda, considera-se também pelos juristas o princípio da dignidade da pessoa humana, pois há casos em que a amante acaba por alguma razão a tornar-se dependente financeira do companheiro, seja para cuidar dos filhos, do lar ou em prol da relação.

     Nos casos em que a amante tenha conhecimento do matrimonio do parceiro e recorra o judiciário para o reconhecimento de direitos, é plenamente possível estar de má-fé, entendendo-se boa parte da doutrina que não deve ser reconhecido nenhum direito à relação, vez que fere o princípio da monogamia, este fundamental para o Direito de Família.

     Por fim, tendo em vista a omissão do Código Civil em relação aos direitos que poderiam ser conferidos a amante, levando-se a crer, que em regra, não é possível conferir direitos à amante, visando resguarda o patrimônio do casal, isto é, do homem com a sua companheira a qual foi constituído matrimônio.

     Assim, inviável a concessão de direitos à amante, eis que moralmente está prática é reprovável. Mas, desde que justificado e comprovado há casos em que pode possibilitar o magistrado confrontar situações em que a relação adultera perdure por muitos anos, que gere uma dependência econômica por parte da amante ou ainda que tenha a aceitação da esposa, razão pela qual não será razoável julgar apenas com base na legislação existente. Cabendo ao magistrado avaliar cada caso, tendo em vista a peculiaridade de cada um, pois há inúmeras variáveis que tendem a influenciar diretamente na solução do problema, eis que notável o fato que não há entendimento pacificado acerca do tema no Direito de Família, gerando ainda diversas discussões.



    REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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    BRASIL. Lei n. 10.406, 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em: Acesso em: 05 jun. 2019.

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    CUNHA, Rodrigo Pereira da. Princípios fundamentais e norteadores para a organização jurídica da família. 2004. 157f. Tese (Doutorado) – Faculdade de Direito, Universidade Federal do Paraná, Paraná, 2004.

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    GOMES, Cristiane Trani. Consequências patrimoniais do concubinato adulterino. Revista de Direito Milton Campos, 2002. Disponível em: . Acesso em: 15 jun. 2019.

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    PONZONI, Laura de Toledo. Famílias simultâneas: união estável e concubinato. IBDFAM. 27 out. 2008. Disponível em: . Acesso em: 08 jun. 2019.

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