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15 de Julho de 2024

Os limites para a manifestação de vontade em meio eletrônico: o exemplo dos testamentos

há 2 anos

Artigo escrito por Danielle Portugal de Biazi e José Luíz de Moura Faleiros Júnior.

Publicado originalmente na Coluna de Direito Civil da Forum: https://www.editoraforum.com.br/noticias/os-limites-para-manifestacao-de-vontade-em-meio-eletronico-...

Dados apresentados pelo Colégio Notarial do Brasil demonstram que, entre abril e junho de 2020 – primeiro semestre marcado pela pandemia da Covid-19 –, houve um crescimento de 134% no número de testamentos concretizados em cartórios [1]. Ao mesmo tempo, com o distanciamento social, foi necessário o aprimoramento dos atos notariais pela via eletrônica, a fim de garantir a segurança jurídica esperada dos serviços extrajudiciais.

Foi nesse contexto que o Conselho Nacional de Justiça publicou, em 26 de maio de 2020, o Provimento nº 100, no qual foram estabelecidas normas gerais para a prática de atos notariais eletrônicos, cujo conteúdo, entre outras providências, viabilizou a lavratura de testamento por videoconferência notarial. Foi criado, a partir disso, o sistema “e-Notariado”. Pelo próprio contexto de medo denotado pela pandemia, a busca pela concretização de Diretivas Antecipadas de Vontade foi analisada sob as lentes do profícuo novo modelo [2], mas é fato que seus desdobramentos vão muito além.

De fato, o principal impacto desse novo modelo de exteriorização da vontade última – agora por meio da tecnologia – revela verdadeira flexibilização do modelo do testamento público, agora apto a atender aos reclames oriundos de um período extremo. Se, de um lado, o medo da morte se avizinhava, provocando maior interesse pelo planejamento sucessório, de outro, políticas sanitárias determinavam o isolamento e privilegiavam os atos que pudessem ser praticados à distância.

Assim, a partir do sistema “e-Notariado”, notários de todo o Brasil passaram a se valer das videoconferências notariais para lavrar testamentos públicos por meio eletrônico [3], desde que o testador e as testemunhas apresentem certificação digital, isto é, estejam habilitados a assinar o documento eletronicamente [4].

Nesse aspecto, uma importante questão se apresenta: não há necessidade de utilização de chave de criptografia assimétrica [5] para a prática do ato em questão, ou seja, de assinatura eletrônica qualificada (pela terminologia definida no artigo 4º, III, da recente Lei nº 14.063, de 23 de setembro de 2020), expedida em conformidade com os padrões ICP-Brasil. [6]

O Provimento nº 100 do CNJ, até mesmo de forma inovadora, definiu uma nova figura, em seu artigo 2º, I, que chamou de “assinatura eletrônica notarizada”, definida como “qualquer forma de verificação de autoria, integridade e autenticidade de um documento eletrônico realizada por um notário, atribuindo fé pública”. Em tese, supriu-se um problema de gravidade mais ampla e há tempos diagnosticado na realidade brasileira: a falta de acesso universal da população às assinaturas eletrônicas mais seguras (baseadas em criptografia assimétrica). Sem dúvidas, os populares tokens ou cartões que usualmente instrumentalizam as chaves respectivas ainda são restritos a advogados, juízes, membros da Defensoria Pública e do Ministério Público, contadores, médicos, empresários e alguns outros.

Com o “e-Notariado” e suas videoconferências, delegou-se ao tabelião (que tem fé pública) a responsabilidade de tomar conhecimento da vontade manifestada pelo cidadão em meio audiovisual para, em seguida, lavrar o ato. A pergunta que ecoa é: o ambiente virtual utilizado para a lavratura de um negócio jurídico tradicionalmente solene, como resposta a uma realidade que se impôs, se coaduna com os rigores definidos pela legislação, particularmente nos artigos 1.864 e seguintes do Código Civil, para os testamentos públicos?

É sintomática, portanto, a flexibilização do rigor formal, típico das modalidades testamentárias, justificado para assegurar a autenticidade do documento, a livre manifestação de vontade do testador e, por fim, a executividade da cédula, uma vez que a produção de efeitos dar-se-á post mortem. Daí porque se reconhece, na doutrina, a chamada tríplice função da solenidade do testamento: função probante, função preventiva e função executiva [7].

Assim, a característica ad solemnitatem paira no plano da validade da escada ponteana, cuja interpretação restritiva também se relaciona à alteração do destino natural da herança e ao afastamento da ordem de vocação hereditária [8]. Culmina na nulidade de cláusula ou de todo o testamento a inobservância do rigor formal, uma vez que, no ordenamento jurídico brasileiro, não é admitida a plena autonomia privada para testar, limitando-se o testador às formas ordinárias (testamento público, testamento cerrado e testamento particular) ou especiais (marítimo, aeronáutico e militar), conforme artigos 1.862 a 1.896 do Código Civil.

Todavia, a virtualização proposta no campo do testamento público é apenas mais um sinal da mitigação à exigência de certas formalidades, cuja interpretação do Superior Tribunal de Justiça [9], sempre que possível, tem dado prevalência à manifestação de vontade do autor da herança em detrimento do rigor formal na sucessão testamentária.

É preciso dar um passo à frente. Se, nos testamentos públicos virtuais, há um conteúdo de lisura típico dos serviços notariais, o mesmo não ocorre, v.g., com os testamentos particulares, hipótese em que há sincera preocupação em garantir a manifestação hígida da vontade do testador. Os requisitos formais essenciais do testamento particular decorrem desta inquietação e constam do artigo 1.876 do Código Civil, incluindo a possibilidade de o ato de vontade ser instrumentalizado mediante processo mecânico, com a posterior impressão daquilo que a máquina captou [10].

Nos dizeres de Fabiano Menke, “agora se vive a realidade de (…) ter de diminuir bastante a necessidade de utilização das assinaturas manuscritas. E isto de deve justamente ao desenvolvimento da criptografia assimétrica, e, com ela, a criação das assinaturas digitais.” [11]

A impressão do arquivo contendo o testamento particular, para doutrinadores como Carlos Roberto Gonçalves [12], revela-se indispensável, malgrado esta exigência não conste da norma, afigurando-se decorrente da interpretação lógica de que as assinaturas, tanto do testador, quanto das testemunhas, deveriam ser apostas manualmente. Contudo, há que se considerar uma mudança importante de comportamento, com redução expressiva do uso de papel – em consolidação ao modelo de sociedade paperless [13] – e migração de diversos negócios jurídicos para ambiente virtual.

Isto posto, é preciso entender os limites do protagonismo da forma à luz de sua função, visto que, ao determinar uma solenidade relativa a um negócio jurídico, o legislador o faz com um porquê. O desafio é buscar nestes porquês do ato solene um novo espaço para incorporar a realidade virtual, inclusive a partir da complexidade das assinaturas eletrônicas e da garantia de higidez dos documentos existentes apenas no ambiente digital.

Ao trabalhar a variabilidade das formas e seu juízo de valor, Pietro Perlingieri [14] sugere que a análise estrutural da forma demanda necessariamente uma avaliação à luz da Constituição, isto é, a solenidade deve cumprir uma função e não apenas existir em razão da sanção que dela decorre. Em outras palavras, “O porquê (a função) extrai-se não da previsão da ‘sanção’ nulidade, mas do necessário fundamento da previsão normativa” [15].

Tendo em vista a função da solenidade, indaga-se: estaria eivada de vício a confecção de cédula de testamento particular totalmente em meio eletrônico, isto é, produzida mecanicamente e assinada digitalmente, quando cumpridos os demais requisitos do § 2º do artigo 1.876 do Código Civil?

Em outras palavras, quando o legislador determina que o testamento elaborado por processo mecânico, sem rasuras ou espaços em branco, deve ser assinado pelo testador e subscrito por testemunhas, também estaria admitindo a utilização de assinatura eletrônica? Seria, em última análise, equivalente à digitalização descrita no artigo 2º-A da Lei nº 12.682/2012?

Quanto ao tema, cumpre registrar que, se a forma precisa atender a uma função, é preciso refletir sobre a autonomia testamentária, que tem valor promocional e instrumentaliza valores constitucionais, e se estaria relativizada ou submetida a espaços de insegurança jurídica quando desenvolvida integralmente no ambiente virtual, para além da já citada hipótese do testamento público eletrônico.

Ademais, parece relevante limitar quais assinaturas eletrônicas seriam viáveis neste contexto (tendo em vista a classificação tripartite definida no artigo da Lei nº 14.063/2020), qual é o nível de insegurança que podem gerar e como se encontra o atual panorama legislativo quanto aos seus critérios valorativos.

Em linhas gerais, quando foi publicada a Lei da Digitalização (Lei nº 12.682/2012), seu intuito se mostrou bastante alinhado à tendência à conversão do vasto acervo de processos judiciais – usualmente instrumentalizados em meio físico – à Internet. Porém, seu campo de aplicação é mais largo e, hoje, em razão de reforma realizada pela Lei nº 13.874/2019, cogita-se de sua aplicação a outras situações.

Segundo Newton De Lucca, “Digitalizar significa converter em números o que se quer transmitir. A digitalização permite que distintos tipos de dados e de informação, como textos, voz e imagens possam converter-se em números, ser tratados do mesmo modo e transmitidos pelas mesmas linhas. O fenômeno multimídia, ou hipermídia é resultado da digitalização de todos os tipos de sinais.” [16]

Surgem, então, duas figuras diversas a serem consideradas para responder às indagações lançadas: (i) o testamento particular eletrônico digitalizado e assinado eletronicamente; (ii) o testamento particular nato-digital.

Quanto ao primeiro, o artigo da Lei nº 12.682/2012 define que “o processo de digitalização deverá ser realizado de forma a manter a integridade, a autenticidade e, se necessário, a confidencialidade do documento digital, com o emprego de certificado digital emitido no âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP – Brasil.” Tal exigência, compatibilizada com o conceito de assinatura eletrônica qualificada (art. , III, da Lei nº 14.063/2020), já afastaria a viabilidade do testamento particular eletrônico digitalizado que não fosse assinado por chave dotada de criptografia assimétrica.

Quanto ao segundo, em tese, não haveria impedimento à sua lavratura, desde que respeitados os requisitos dos artigos 2º-A, § 8º, e da Lei nº 12.682/2012 e do artigo 1.876, § 2º, do Código Civil. [17] Entretanto, o imperativo de segurança volta a representar limitação para isso, na medida em que não há acesso universal da população a tokens ou cartões com chaves identitárias de assinatura eletrônica. Se, para o testamento público, é possível contar com a fé pública do tabelião, no caso do testamento particular a situação é diversa e flexibilização extremada dos requisitos legais dessa figura poderia abrir margem a zonas cinzentas de verdadeira insegurança jurídica pela dificuldade probatória, no período post mortem, quanto à higidez do testamento particular nato-digital não concluído por assinatura eletrônica qualificada.

Uma possível solução seria a instrumentalização de testamentos particulares pela rede blockchain, embora esse debate ainda seja incipiente no Brasil e esbarre na própria dificuldade de compreensão teórica dos modelos existentes e de seus potenciais e riscos. Para o atual estado da técnica, embora não se negue a possibilidade de lavratura do testamento público eletrônico, até mesmo pela sistemática paliativa do “e-Notariado” e de suas ‘videoconferências notariais’, ainda há percalços para a lavratura de testamentos particulares eletrônicos; quanto aos digitalizados e quanto aos nato-digitais, há limitações sobre o tipo de assinatura eletrônica empregada em sua lavratura. Deve-se compreender a abertura conferida à lavratura dos testamentos públicos, mas, quanto aos particulares, até que haja universalização do padrão ICP-Brasil, elastecer os requisitos formais dessa espécie testamentária parece implicar mais perigos do que soluções.


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