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15 de Julho de 2024
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    Proposta de alteração do preceito secundário do tipo penal previsto no artigo 184, caput, do Código Penal.

    Publicado por Dani M
    há 2 anos

    Resumo: O presente artigo pretende oferecer uma sugestão de mudança da sanção prevista no tipo penal do artigo 184, caput, do Código Penal.

    Palavras-chave: Direito penal. Neoconstitucionalismo. Ordem Econômica. Direito autoral. Abuso de poder econômico. Alteração da pena. Proporcionalidade. Destinação financeira.

    Abstract: The study intends to offer a suggestion to change the sanction provided for in the penal type of article 184, caput, of the Penal Code.

    Keywords: Criminal law. Neoconstitucionalism. Economic Order. Copyright. Abuse of economic power. Amendment of the penalty. Proportionality. Financial destination.

    Sumário: 1. Neoconstitucionalismo, Estado Democrático de Direito, Livre Iniciativa e Direito Penal Moderno – 2. O tipo previsto no artigo 184, caput, do Código Penal e Procedimento – 3. Espécies de sanção penal e as respectivas destinações financeiras – 4. Jurisprudência – 5. Divergência de entendimento dentro do Direito Concorrencial (caso ANFAPE) – 6. Conclusão - Alteração do Preceito Secundário – 7. Referências.

    1. NEOCONSTITUCIONALISMO, ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, LIVRE INICIATIVA E DIREITO PENAL MODERNO

    Em virtude do momento histórico em que redigida (pós-2ª Guerra Mundial e ditaduras militares), a Constituição Federal de 1988, influenciada pelo movimento denominado de Neoconstitucionalismo, consagrou em seu texto diversos valores e opções políticas, elevando a proteção dos direitos fundamentais, em especial o da dignidade humana (BARCELLOS).

    Tércio Sampaio Ferraz Junior, in Direito e Cidadania na Constituição Federal, afirma que a atual Constituição nasceu de uma esperança, pois “voltada para uma expectativa de concretização de suas aspirações sociais que embasam firmemente os movimentos políticos que sucederam a tecnocracia desenvolvimentista da Revolução de 64”.

    Há quem critique o ingresso tardio do Brasil no “novo mundo constitucional”, como Lênio Streck, para quem o constitucionalismo deveria ir além de feições liberais, a fim de tornar possível a efetivação de um regime democrático.

    Considerando que até hoje, depois de mais de trinta anos da Constituição, ainda não se tenha alcançado nenhum dos objetivos previstos no artigo , é difícil discordar.

    Da leitura do preâmbulo e do artigo do texto constitucional, verifica-se que a República Federativa do Brasil se constitui como Estado Democrático de Direito.

    Nas palavras de Eugênio Pacelli e André Callegari,

    O Estado Democrático de Direito, (...), como a organização política de determinado agrupamento social (tradução livre e asséptica dos tradicionais elementos do Estado, como nação, território e povo), fundada no reconhecimento dos direitos humanos e na sua positivação em nível constitucional (direitos fundamentais), irradia consequências em vários setores da ordem jurídica.

    (...)

    Com efeito, o texto de 1988 oferece um grande repertório de direitos e garantias individuais, que permitem, a partir de definições de determinadas políticas de Estado, a configuração de um modelo jurídico inteiramente voltado para as pretensões da modernidade nacional: uma ordem em que o cidadão não seja mero expectador de eventuais generosidades do Poder Público, mas protagonista de seu destino e de sua história. Nesse sentido, coautor da ordem jurídico-social.

    Tudo isso em tese, é claro, e como projeto irrenunciável do futuro, por ora.

    Sim, porque em países como o Brasil, no qual sequer se implementaram políticas básicas de inclusão social e de erradicação da miséria, o Estado de Direito aparece apenas como projeto a ser levado a cabo; jamais, como algo já reconstruído.

    Neste contexto, Eduardo Reale Ferrari, in Experiências do Direito, defende que

    com a nova ordem constitucional de 1988 um dirigismo constitucional foi estabelecido, tendo o art. 170 implantado uma nova ordem econômica pregando por uma livre economia, donde os princípios da livre concorrência, da lealdade e da igualdade de competição são imperativos, admitindo-se a intervenção do Estado apenas com o fito de coibir-se os abusos e preservar a livre concorrência, quer estatal, quer entre particulares, optando o legislador constituinte de 1988, nas preciosas lições de Miguel Reale ‘por uma posição intermediária entre o liberalismo oitocentista, infenso a toda e qualquer intervenção do Estado, e o dirigismo estatal’.

    Adotara-se, assim, uma posição correspondente ao neoliberal ou social-liberalismo, enfatizando os princípios da livre concorrência, livre iniciativa, figurando inadmissível em um Estado Democrático de Direito a intromissão dirigida e ilimitada do Estado, admitindo-se sua interferência apenas e tão-somente com o fim de evitar a eliminação da concorrência, reprimindo o abuso econômico que visasse a obtenção de lucros ilícitos.

    Tércio Sampaio Ferraz Junior esclarece que a livre iniciativa como fundamento da Ordem Econômica tem por fim assegurar a existência digna conforme os ditames da justiça social. Para ele, o Estado “não deve limitar a espontaneidade humana de produzir algo novo, de começar e empreender desde o princípio algo que não estava ali”. E complementa: “conjugada com a valorização do trabalho humano, porém, ela [a livre iniciativa] se define como participação, como construção positiva da dignidade humana na produção de riqueza, isto é, como tarefa social que os homens realizam em conjunto”. Conclui que “é no respeito a esse duplo fundamento que a Ordem Econômica revela sua própria legitimidade".

    A Constituição, no artigo 173, parágrafo quarto, estabelece que a lei deve reprimir o abuso do poder econômico tendente à dominação de mercados ou eliminação da concorrência ou o aumento arbitrário de lucros. Tal regulamentação se encontra positivada na Lei 12.529/2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, além de dispor sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica.

    Tendo em vista o tema proposto, faz-se necessário distinguir os ramos do Direito aqui envolvidos: direito antitruste e direito autoral (propriedade imaterial).

    Em artigo publicado no site do Instituto Dannemann Siemsen, Gustavo Piva de Andrade explica que

    A legislação antitruste protege a concorrência e combate o abuso de poder econômico, preservando a manutenção e a condução das estruturas do mercado. O antitruste baseia-se no axioma de que o mercado funciona melhor quando há competição, isto é, quando os agentes econômicos agem de forma independente, procurando oportunidades para satisfazer a demanda dos consumidores. Assim, em um sistema de concorrência perfeita, quando determinado agente não oferece um produto de qualidade a preço justo, um concorrente tende a ocupar aquele espaço, proporcionando mais alternativas de escolha ao consumidor.

    Com relação ao direito de propriedade intelectual – que encontra previsão constitucional no artigo 216 -, defende que “os direitos autorais (...) conferem aos autores a prerrogativa de colher os frutos do seu trabalho por meio da exploração exclusiva das suas obras. Também envolvem, pois, a noção de recuperação dos investimentos despendidos durante o processo de criação, promovendo o desenvolvimento das artes e da ciência”.

    E complementa:

    no Brasil, a relação entre direitos de propriedade intelectual e desenvolvimento foi consignada na Constituição Federal de 1988, numa linha que claramente condiz com a teoria de Schumpeter proposta na primeira metade do século XX [para quem a disseminação da tecnologia e da inovação são as forças propulsoras do desenvolvimento industrial]. Em função disso, conclui-se que, além de proteger o empresário e o consumidor, a propriedade intelectual propicia a alocação eficiente de recursos e estimula a inovação, promovendo, em última análise, o próprio desenvolvimento econômico e tecnológico do país.

    Ressalta que já se entendeu pela existência de incompatibilidade entre os ramos do Direito supra mencionados, sob o argumento de que os direitos de propriedade intelectual constituiriam monopólios em determinado mercado relevante de produtos ou serviços; no entanto, “a atual conexão entre os dois sistemas é tão evidente que algumas autoridades antitruste já se manifestaram no sentido de que existe, não só complementaridade, mas uma relação de verdadeira interdependência entre eles, na medida em que somente a propriedade intelectual pode preservar os investimentos em inovação e, consequentemente, garantir a eficiência dinâmica buscada pelo sistema de defesa da concorrência”.

    E conclui que “não existe qualquer tipo de conflito entre os dispositivos da Constituição Federal que conferem proteção à propriedade intelectual (art. 5º, XXVII e XXIX) e os dispositivos que visam garantir a livre concorrência (arts. 170 e 173)”, pois “todos eles são conciliáveis e se somam na busca por um dos objetivos fundamentais do país, que é garantir o desenvolvimento, nos termos do art. , II, do mesmo diploma legal”.

    Da mesma forma, Diogo Lucas Martins e Leandro Novais e Silva, in Revista de Defesa da Concorrência, defendem que “os institutos da defesa da concorrência e da proteção da propriedade intelectual são complementares e possuem um objetivo comum, qual seja: proteger mercados competitivos para que gerem eficiência econômica e bem-estar social”.

    Feita a distinção entre os ramos diretamente relacionados ao delito previsto no artigo 184, caput, do CP, é necessário conectá-los ao Direito Penal.

    Tratando de Direito Penal Econômico, Eduardo Reale Ferrari defende que “a própria preocupação e fragilidade econômica com um mercado submerso aos mais absurdos boatos políticos; a inflexão de uma economia globalizante, onde as empresas assumiram o papel principal pouco se importando com o ser humano, somado ao economês e a mídia como mola propulsora aos conflitos econômicos, conduziu a que inúmeros empresários mal intencionados se valessem da ausência de normas reguladoras das relações econômicas, auferindo vultuosos lucros por meio do emprego e método dos mais sofisticados”.

    Acrescenta que,

    partindo da premissa de que o fim do Direito Penal, enquanto instrumento formal de controle social está condicionado ao princípio da igualdade ante a lei penal, indubitável crer não poder ser a seara criminal um mero instrumento de opressão de uma determinada classe, convertendo-se em efetivo meio de liberdade e progresso social que visa uma ordem mínima de convivência.

    Afirma que “a própria interferência da via penal no âmbito econômico já constitui sinal do fracasso da convivência harmônica entre os cidadãos”. Para ele, o castigo e a perseguição pela via criminal não são o meio mais adequado para tutelar os direitos envolvidos, salientando que “a maioria das punições penais econômicas já estão resguardadas por outras vias, como a seara administrativa e a privada, cabendo muito mais pregar por uma reestruturação da Ordem Administrativa, do que pela enunciação desenfreada da legiferação penal”. Entende, portanto, questionável se efetivamente será por meio da via penal que conseguiremos obter um meio de liberdade e progresso social, que seria o fim precipual da tutela econômica.

    André Leonardo Copetti Santos, in A penologia pós-moderna e o desaparecimento do caráter ético-político de legitimação do Poder Penal Estatal, pondera que,

    a partir do momento em que a noção de eficiência no controle da criminalidade e dos criminosos passa a ser a ideia motora da política criminal, evidencia-se um espaço nebuloso no que se refere à proteção das garantias fundamentais dos cidadãos (...). O problema, entretanto, é um pouco mais profundo. A questão remota radica-se no campo de justificação do poder penal, ou seja, dos fundamentos, externos ao próprio Direito Penal, do ato de punir, ou, em outras palavras, da legitimação do uso da violência pelo Estado contra os indivíduos como base de um projeto civilizatório. (g.n.)

    Ao se considerar o direito de punir, torna-se por demais complicado entender o motivo de o Estado defender a necessidade de positivação do delito previsto no artigo 184, caput, do Código Penal.

    De se ressaltar que o Direito Penal ostenta caráter subsidiário, em observância ao princípio da ultima ratio, “pois o antijurídico penal é restrito em face do antijurídico decorrente do Ordenamento, por ser obrigatoriamente seletivo, incriminando apenas algumas das condutas lesivas a determinado valor, as de grau elevado de ofensividade”, como ensina Miguel Reale Júnior in Fundamentos de Direito Penal.

    No mundo globalizado e com o uso massificado da internet, a criminalização prevista no artigo 184, caput, do Código Penal se equipara a verdadeiro aumento arbitrário de lucro ao proteger interesses de terceiros devidamente assegurados por outros ramos do Direito, não se olvidando que, ao se criminalizar a conduta, haverá necessário aumento da desigualdade social, o que é manifestamente contrário aos objetivos constitucionais previstos no artigo 3º.

    Saliente-se que o Direito Penal não deve se prestar a tutelar interesses privados que incentivam o abuso de poder econômico, considerando-se, aqui, de forma bem abrangente, o artigo 184 como um delito econômico.

    Na mesma linha de raciocínio, NUCCI, in Criminologia, defende que “o direito penal é apenas um braço punitivo do Estado capitalista, que oprime a classe trabalhadora, transformando em crime apenas o que lhe interessa. Cuida-se de uma forma de dominação política, escudada no sistema econômico”.

    Para Eduardo Reale Ferrari, a intervenção penal de forma totalitária é perigosa, pois, “ao sabor dos fatos e momentos eleitoreiros, estar-se-ão ampliando searas que poderiam ser resolvidas por meio de alternativas de controle social não-penal, aumentando cada vez mais o descrédito de nosso sistema”.

    2. O TIPO PREVISTO NO ARTIGO 184, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL E PROCEDIMENTO

    Como tratado anteriormente, a Constituição Federal protegeu a propriedade imaterial, nos artigos , incisos IX e XXVII, e 216.

    É oportuno mencionar que existe Tratado Internacional de proteção das obras literárias e artísticas (Convenção de Berna), integrada ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto 75.699/75.

    Explica Elisabete Vido, in Curso de Direito Empresarial, que “a propriedade intelectual envolve a proteção de todos os bens imateriais oriundos de uma criação intelectual. Engloba, portanto, propriedade industrial e propriedade autoral”.

    A propriedade autoral se configura a partir da criação intelectual, de forma que o registro nos órgãos competentes é ato meramente declaratório, que garante apenas a regularidade formal da proteção sobre o direito autoral.

    Já a propriedade industrial depende do registro no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI – autarquia federal criada pela Lei n. 5.648/1970), isto é, do registro da marca e do desenho industrial, e da concessão da patente; tratando-se de ato de natureza constitutiva.

    Feitas as necessárias explicações, passa-se à análise do tipo em estudo.

    O Título III da Parte Especial do Código Penal prevê os crimes contra a propriedade imaterial.

    O Capítulo I do referido título trata do crime denominado de violação de direito autoral.

    O artigo 184 estabelece que

    Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)

    Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)

    § 1o Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente: (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)

    Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)

    § 2o Na mesma pena do § 1o incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente. (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)

    § 3o Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente: (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)

    Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)

    § 4o O disposto nos §§ 1o, 2o e 3o não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto. (Incluído pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)

    Em artigo publicado no site Conjur, André Zonaro Giachetta indica que, antes da Lei n. 10.695/2003, o tipo penal sancionava a violação de direito do autor que não tivesse intuito de lucro com a reprodução da obra intelectual protegida, prevendo a pena de detenção de três meses a um ano, ou multa.

    Como se percebe da leitura do tipo penal modificado pela novel legislação, foi incluída a violação de direitos conexos aos direitos de autor.

    Cabe aqui a crítica à redação do tipo penal por se tratar de norma penal em branco homogênea, já que demanda complemento oriundo da mesma fonte legislativa, no caso as Leis 9.609/1998 (dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, a comercialização no Brasil entre outras providências) e 9.610/1998 (altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e outras providências).

    Nas palavras de Rogério Greco, “diz-se homogênea, ou em sentido amplo, a norma penal em branco quando o seu complemento é oriundo da mesma fonte legislativa que editou a norma que necessita desse complemento”. E, “para que possamos saber se uma norma penal em branco é considerada homogênea ou heterogênea é preciso que conheçamos, sempre, sua fonte de produção. Se for a mesma, ela será considerada homogênea; se diversa, será reconhecida como heterogênea”.

    O limite de proteção legal conferida pela Lei 9.610/98 se encontra nos artigos (o que se considera por obra protegida), e 10; determinando-se no artigo o que não se considera objeto de proteção de direito autoral.

    A legislação prevê nos artigos 11 a 17 quem pode ser considerado autor de obra protegida, sendo desnecessário o registro para a proteção legal (artigo 18), como mencionado anteriormente.

    Já o artigo 22 da Lei 9.610/98 estabelece que ao autor pertencem os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou. Os direitos morais de autor estão previstos no Capítulo II, enquanto os direitos patrimoniais se encontram no Capítulo III da mesma norma. No caso de coautores da obra, os direitos serão exercidos conforme convencionado, nos termos do artigo 23 da referida lei.

    Quanto aos direitos conexos, o Título V da Lei 9.610/98 prevê, em seu artigo 89, que o regramento incidente sobre os direitos de autor se aplica aos direitos dos artistas intérpretes ou executantes, dos produtores fonográficos e das empresas de radiodifusão.

    Nesse cenário, é oportuno mencionar que os artigos 46, 47 e 48 da legislação autoral elenca as condutas que não constituem ofensa aos direitos autorais, as quais podem, portanto, ser consideradas causas de atipicidade da conduta.

    Como a Lei 9.609/1998 trata da proteção à propriedade intelectual de programa de computador, havendo previsão específica de tipos penais no Capítulo V (arts. 12 a 14), não se examinará tal normativa no estudo apresentado.

    Pois bem.

    É necessário evidenciar que, diante dos demais parágrafos do artigo 184, o caput, ao que tudo indica, parece aplicável para condutas em que se exceder os ditames dos artigos 46, 47 e 48 da Lei 9.610/98. Por exemplo, no caso de reprodução de mais de uma obra, mas sem comprovação do intuito de lucro, que ensejaria a incidência de um dos parágrafos do delito aqui tratado.

    Poder-se-ia até mesmo cogitar de aplicação por desclassificação, isto é, como não se logrou êxito na comprovação da prática das modalidades qualificadas, existindo a previsão da forma simplificada no caput, torna-se possível a condenação.

    Questionável a admissão de tal possibilidade, em especial por conta do sistema adotado pela novel legislação processual penal (acusatório – a partir da Lei 13.964/19, apesar de suspenso pela liminar na ADI 6305), mas se vislumbra como uma das aplicações do tipo penal aqui analisado.

    O procedimento previsto para a apuração dos crimes previstos no artigo 184 do Código Penal se encontra disciplinado no Capítulo IV (Do Processo e do Julgamento dos Crimes contra a Propriedade Imaterial) do Título II (Dos Procedimentos Especiais) do Livro II (Dos Processo em Espécie) do Código de Processo Penal.

    Nos termos do artigo 524 do Código de Processo Penal, “no processo e julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial, observar-se-á o disposto nos Capítulos I e III do Título I [Do Processo Comum] deste Livro, com as modificações constantes dos artigos seguintes”, estabelecendo o artigo 384, parágrafo primeiro, inciso III, que o procedimento sumaríssimo será adotado para as infrações de menor potencial ofensivo.

    A definição de tal espécie de violação legal é apresentada na Lei 9.099/1998 ( Lei dos Juizados Especiais Civeis e Criminais).

    O artigo 61 da referida norma disciplina que se consideram “infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa (Redação dada pela Lei nº 11.313, de 2006)”.

    Ainda com relação ao procedimento, o artigo 186 do Código Penal (com a alteração promovida pela Lei 10.695/2003) determina que nos crimes previstos no caput do artigo 184 se procede mediante queixa, tratando-se, portanto, de ação penal privada.

    O prazo para o oferecimento da queixa-crime é decadencial de 06 meses, contados do conhecimento da autoria, conforme previsão no artigo 38 do Código de Processo Penal.

    Cabe mencionar outras condições de procedibilidade da ação privada para julgamento de crime de violação de direito autoral: a necessidade de exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito (se o crime deixar vestígio) e o prazo máximo de trinta dias da homologação do laudo pericial para o recebimento da queixa (se fundamentada em apreensão e em perícia).

    Guilherme Madeira Dezem defende que o prazo aplicável para os crimes contra a propriedade imaterial seria o decadencial de trinta dias, em virtude da previsão contida no artigo 529 do Código Penal (da homologação do laudo pericial), constituindo-se como exceção ao prazo geral de seis meses.

    No entanto, ousa-se discordar do entendimento apresentado, pois, admitir-se a pendência de homologação de laudo pericial como verdadeira medida cautelar, imprescindível ao ajuizamento de eventual queixa-crime, inviabiliza a iniciativa da ação penal para os casos em que não se puder trazer aos autos o pretendido vestígio. Não parece ser esta a intenção legal diante da redação do artigo 525 do CPP: “no caso de haver o crime deixado vestígio”.

    Por fim, o artigo 530-A do Código de Processo Penal determina que apenas o disposto nos artigos 524 a 530 é aplicável aos crimes previstos no referido tipo penal (artigo 184, caput), de tal forma que se torna despiciendo tratar das Súmulas 502 e 574 do STJ, ou mesmo do tema 926 do STJ, pois aplicáveis aos parágrafos do artigo 184 do Código Penal.

    3. ESPÉCIES DE SANÇÃO PENAL E AS RESPECTIVAS DESTINAÇÕES FINANCEIRAS

    A Constituição Federal prevê, no artigo , inciso XLVI, que a lei pode adotar, dentre outras, as penas de privação ou restrição da liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa, suspensão ou interdição de direito; excluindo-se tão-somente as penas de morte (se não declarada guerra), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis, nos termos do inciso XLVII do mesmo artigo.

    Ainda que anterior à Constituição, o Código Penal elenca, no artigo 32, três espécies de sanção penal: a) pena privativa de liberdade; b) pena restritiva de direitos; e c) pena de multa.

    Cabe mencionar, por oportuno, que as penas podem ser aplicadas de forma isolada, alternada, substitutiva ou cumulativamente, e, no caso de concurso de infrações, a pena mais grave deve ser executada primeiro como previsto no artigo 76 do Código Penal.

    3.1. Pena privativa de liberdade

    A pena privativa de liberdade, que consiste no recolhimento pessoal (do condenado) a estabelecimento prisional ou penitenciária, admite duas modalidades: a reclusão e a detenção.

    Miguel Reale Júnior explica que houve intenso debate sobre a unificação da pena privativa de liberdade, no entanto “justificava-se a manutenção do dualismo, (...), com base dogmática e prática, cabendo a pena de detenção aos crimes de menor reprovabilidade e a reclusão aos crimes mais graves”, influenciando no procedimento a ser aplicado.

    E aduz: “com a nova Parte Geral de 1984, a diversidade, que se amainara já com a disciplina criada pela Lei nº. 6.416/77, tornou-se, ainda menor, pois duas únicas diferenças estão na indicação de que a pena de detenção não é de ser cumprida em regime fechado, salvo necessidade de transferência, art. 33, e na possibilidade de ser o inimputável submetido a tratamento ambulatorial, art. 97 do Código Penal, se o fato praticado for previsto como crime ao qual se aplica pena de detenção”.

    Esclarece que a Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei 9.099/95) diminuiu ainda mais a distinção, ao se considerar apenas o lapso temporal da pena cominada como critério para concessão de benefícios da lei, como a composição civil.

    Em razão da mudança de paradigma, defende não ser mais necessária a manutenção de ambas as modalidades de pena privativa de liberdade.

    Com relação ao prazo prescricional, se anterior ao trânsito em julgado, deve-se considerar a quantidade de pena abstratamente cominada e verificar em que interregno temporal se localiza no rol do artigo 109 do Código Penal, existindo o máximo de vinte anos (caso o máximo da pena seja superior a doze anos) e o mínimo de três anos (caso a pena máxima seja inferior a um ano).

    Em se tratando da análise do prazo prescricional para o cumprimento da pena, ou seja, após o trânsito em julgado, toma-se por base a pena aplicada e verifica-se em qual dos intervalos do artigo 109 se relaciona, aumentando-se de um terço em caso de reincidência (artigo 110 do CP).

    3.2. Penas Restritivas de Direitos

    As penas restritivas de direitos estão elencadas no artigo 43 do Código Penal (prestação pecuniária, perda de bens e valores, limitação de fim de semana, prestação de serviço à comunidade ou entidades públicas e interdição temporária de direitos) e, nos termos do artigo 44, substituem as penas privativas de liberdade (ppl) quando: a) aplicada ppl não superior não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou no caso de crime culposo; b) o réu não for reincidente em crime doloso; c) as condições pessoais forem favoráveis e os motivos e circunstâncias indicarem a suficiência da medida.

    O parágrafo segundo do artigo 44 determina que, se a condenação for igual ou inferior a um ano, poderá ser aplicada a substituição por multa ou uma pena restritiva de direitos (prd); caso seja superior a um ano, por uma prd e multa ou duas penas restritivas de direitos.

    Em caso de reincidência, a substituição poderá ocorrer se a medida for socialmente recomendável e caso não se trate de reincidência específica (artigo 44, parágrafo terceiro).

    Diante do tema analisado, faz-se necessário verificar as modalidades de penas restritivas de direitos.

    Caso ocorra a substituição, determina o artigo 45 do CP que deve ser aplicada a prestação de serviços à comunidade, a interdição temporária de direitos e/ou a limitação de fim de semana.

    Ainda que eventualmente seja aplicada a pena de prestação pecuniária, cabe mencionar que esta espécie consiste no pagamento em dinheiro à vítima, dependentes ou entidade (pública ou privada) com destinação social, de valor não inferior a um salário mínimo nem superior a trezentos e sessenta salários mínimos. Caso seja efetuado algum pagamento à vítima, ele será descontado de posterior indenização civil.

    Na hipótese de aplicação da pena de perda de bens e valores pertencentes aos condenados, disciplina o artigo 45, parágrafo terceiro, que a perda ocorrerá em favor do Fundo Penitenciario Nacional e o teto do valor será o montante do prejuízo ocorrido ou do proveito obtido em decorrência da prática do crime, o que for maior.

    A pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, que consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao sentenciado, é aplicada para condenações superiores a seis meses de privativa de liberdade. O cumprimento ocorre no período de uma hora de tarefa por dia de condenação, a fim de que não prejudique a jornada de trabalho do condenado (artigo 46 do CP).

    Já as penas de interdição temporária de direitos podem ser: a) proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, inclusive mandato eletivo; b) proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do Poder Público; c) suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; d) proibição de frequentar determinados lugares; e e) proibição de se inscrever em concurso, avaliação ou exame públicos (artigo 47 do CP).

    A limitação de fim de semana representa a obrigação de permanecer por cinco horas diárias nos sábados e domingos em casas de albergado ou outro estabelecimento adequado, podendo ser ministrados cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas (artigo 48 do CP).

    Nos termos do artigo 109, parágrafo único, do Código Penal, os prazos prescricionais previstos para as penas privativas de liberdade são os mesmos aplicados para as penas restritivas de direitos.

    3.3. Pena de Multa

    A pena de multa se encontra positivada na Seção III do Capítulo I do Título V da Parte Geral do Código Penal.

    Consiste no pagamento em pecúnia ao fundo penitenciário (LC 79/94 – Fundo Penitenciario Nacional; e Lei Estadual 9.171/95 – Fundo Penitenciário Estadual São Paulo) de quantia fixada na condenação e calculada em dias-multa (critério utilizado para a determinação do valor final), apresentando como mínimo 10 e teto de 360 dias-multa, e sofrendo correção monetária no momento da execução (artigo 49 do CP). O dia-multa, por sua vez, também é fixado pelo magistrado e não pode ser inferior a um trigésimo do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco salários mínimos, devendo-se atender à situação econômica do réu (art. 60 do CP). Essa forma de individualização da pena de multa equivale ao que os doutrinadores chamam de critério bifásico de aplicação da pena de multa.

    Existe uma situação peculiar com relação à essa modalidade de sanção: a possibilidade de aumento até o triplo no caso de a situação econômica do réu tornar viável a aplicação, ou seja, se o patrimônio do condenado for tão elevado ao ponto de o máximo previsto em lei tornar a pena ineficaz (artigo 60, parágrafo primeiro, do CP).

    Ainda, se a condenação à privativa de liberdade não for superior a seis meses, admite-se a substituição por multa caso presentes os requisitos previstos nos incisos II e III do artigo 44 do CP.

    Cabe frisar que não se desconhece o regramento da execução da pena de multa contido na Lei de Execuções Criminais (Lei 7.210/84), mas o propósito aqui não é exaurir o assunto, e sim tratar do que se considera relevante para o tema proposto.

    Algumas alterações legais já ocorreram com relação à pena de multa, inclusive por decorrência de tratados internacionais, integrados ao ordenamento jurídico, como é o caso do Pacto de São José da Costa (Decreto 678/92), que impede a prisão por dívida diversa da obrigação alimentar (item 7 do artigo 7).

    Com a Lei n. 9.268/96, foi alterado o prazo prescricional para dois anos, quando a pena de multa for a única cominada ou aplicada, nos termos do inciso I do artigo 114 do CP. Em se tratando de multa alternativa ou cumulativamente cominada ou aplicada, observará o mesmo prazo prescricional da pena privativa de liberdade (inciso II do artigo 114 do CP).

    Mais recentemente, com a Lei n. 13.964/2019 (denominada de Pacote Anticrime), alterou-se a redação do artigo 51 do Código Penal: “transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição”.

    Anteriormente à edição da Lei 13.964/2019, já havia divergência doutrinária e jurisprudencial sobre a natureza jurídica da pena de multa, sua execução e as regras incidentes sobre tal modalidade no caso de cumprimento perante a Vara da Fazenda Pública.

    Na ADI 3150, julgada em dezembro de 2018, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido para explicitar que a expressão “aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição” não exclui a legitimação prioritária do Ministério Público para a cobrança da multa na Vara de Execução Penal, reafirmando o caráter penal da sanção. A tese que se firmou foi: em caso de inércia do órgão ministerial, a Procuradoria da Fazenda Pública poderia executar a pena de multa, aplicando as regras previstas para a execução fiscal (Lei 6.830/80).

    Saliente-se que, mesmo após o julgamento da ADI e as alterações legais, ainda permanece a dúvida sobre o prazo prescricional aplicável, pois, caso seja executada como dívida ativa, deverá incidir o prazo do artigo 114 do CP (dois anos ou o prazo da ppl) ou o artigo 174 do CTN (cinco anos)?

    Em artigo publicado no site do Ministério Público de São Paulo, Paulo Henrique Moura Leite (Procurador do Estado) defende que, no momento da execução da pena de multa, isto é, após o trânsito em julgado, deve ser aplicado o prazo prescricional de cinco anos previsto na legislação tributária.

    A defesa, mais do que provavelmente, sustentará a aplicação do prazo penal de dois anos.

    Como se percebe, ainda haverá mais discussões sobre a referida espécie sancionadora.

    4. JURISPRUDÊNCIA

    Para NUCCI, in Criminologia,

    A criminalização obedece a cenários históricos, que enfocam certa sociedade em determinado local durante um tempo; os cenários se alteram, os costumes mudam, os valores são modificados e o que era crime, por vezes grave, pode deixar de ser. Os exemplos não são extraídos apenas do passado, mas ainda hoje pode-se constatar alguns abismos existentes entre diferentes nações: em determinado país, uma conduta pode ser crime grave, sujeito à pena de morte; noutro, a conduta nem mesmo é considerada delituosa.

    Feita a consideração inicial, como já mencionado, não se vislumbra motivo para a criminalização da conduta prevista no caput do artigo 184, mas, tendo em vista a vontade emanada pela sociedade, passa-se à análise da Jurisprudência sobre o caso.

    Nas pesquisas realizadas, não houve êxito em achar julgados sobre o tipo examinado, diante da possibilidade de utilização das benesses previstas na Lei 9.099/98.

    Não se pode olvidar que “a prática do delito constitui ato ilícito sujeito à indenização civil para a vítima. Transitando em julgado a sentença condenatória, vale, automaticamente, como título executivo judicial (art. 91, I, CP). Nesse caso, deve o ofendido ajuizar demanda executória na esfera civil apenas para discutir o quantum devido, mas não mais a culpa do réu” (NUCCI, in Individualização da Pena).

    Faz-se, aqui, a crítica ao “condensamento” pretendido pelo legislador, isto é, diante das características do rito da Lei 9.099/98 (celeridade e informalidade, por exemplo), acabou por aglutinar as searas do Direito (civil e criminal), da mesma forma que se procedeu com a Lei 11.719/08, que alterou o Código de Processo Penal e permitiu a fixação de valor mínimo de indenização na sentença condenatória (artigo 387, inciso IV), desde que existente pedido expresso durante a tramitação processual.

    No entanto, como aqui se defende a alteração do preceito secundário, usar-se-á os julgados encontrados ainda que referentes aos parágrafos do mencionado crime.

    Sobre o tema, Leandro Paulsen, in Crimes Federais, apresenta dois julgados bastante interessantes sobre as diversas formas de interpretação do assunto.

    O primeiro é a Apelação Criminal 003989-21.2008.404.7005, julgado pela 7ª Turma do TRF da 4ª Região, DE 24/11/2015, relatado pela Desa. Cláudia Cristina Cristofani, em que se afastou a aplicação do princípio da insignificância:

    1. Embora a comercialização de CDs e DVDs falsificados seja difundida em meio à população brasileira, a conduta perpetrada permanece sendo típica, porquanto não pode a pirataria de obras intelectuais ser admitida como socialmente adequada.

    2. A potencialidade da conduta tipificada penalmente como violação de direitos autorais (art. 184 do CP), para fins de reconhecimento do preceito bagatelar, não pode ser mensurada mediante simples consideração do valor da mercadoria, já que o bem jurídico tutelado pela norma consiste na propriedade intelectual.

    3. Embora o Estado mantenha os espaços conhecidos como “camelódromos”, tal medida não demonstra conivência do Poder Público com eventuais práticas ilícitas ocorridas nestes locais, não havendo, portanto, afronta ao princípio constitucional da isonomia.

    4. A invocação do princípio da dignidade humana não pode ser descontextualizada, de forma que a tipicidade penal da conduta de violar direito autoral, ainda que possuísse como bem jurídico tutelado apenas o patrimônio, não afronta a dignidade da pessoa humana.

    5. Tendo sido encontradas em poder do réu 1.000 (mil) mídias de CDs/DVDs contrafeitos, a quantidade é significativa a ensejar a manutenção da valoração negativa do vetor “circunstâncias” na fixação da pena-base.

    6. Quanto ao valor da prestação pecuniária, na sua fixação levam-se em conta vários fatores, de modo a não tornar a prestação em pecúnia tão diminuta a ponto de mostrar-se inócua, nem tão excessiva de maneira a inviabilizar seu cumprimento.

    O segundo é a Apelação Criminal 5005257-43.2013.404.7007, julgado pela 8ª Turma do TRF 4, relator para o acordão Des. Leandro Paulsen, juntado aos autos em 17/09/2015, entendendo-se que: “3. sendo inexpressivo o número de CDs e DVDs gravados introduzidos pelo agente (apenas 16 unidades de autores variados), evidenciando a inexistência de intuito lucrativo, resta ausente qualquer potencial de violação ao bem jurídico tutelado pela norma do art. 184, § 2º, do CP”, mantendo-se apenas a condenação pelo outro delito (contrabando de cigarros) a que respondia o réu.

    Como mencionado em momento anterior, o caput do artigo 184 se revela bastante restrito e, admitir-se eventual desclassificação, dependeria necessariamente de pedido expresso feito pela acusação, que, no caso, seria o querelante da ação privada.

    Ainda sobre julgado pelo TRF4, encontrou-se a Apelação Criminal 5000273-36.2010.4.04.7002/PR, 7ª Turma, rel. Des. Márcio Antonio Rocha, julgado em 12/03/2013, cuja súmula de julgamento segue: “Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 7a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo, a fim de reconhecer a absorção do falso pelo crime de descaminho, arquivado em razão do princípio da insignificância e, de ofício, reduzir a pena de prestação pecuniária referente ao crime do art. 184, § 2º, do Código Penal, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado”.

    Constou da ementa do referido julgado:

    PENAL. PROCESSO PENAL. ARTIGO 293, § 1º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. UTILIZAÇÃO DE DOCUMENTO FALSO. SELO EM DECLARAÇÃO DE BAGAGEM ACOMPANHADA (DBA). DESCAMINHO. ATIPICIDADE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ARTIGO 184, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. ARTIGO 109, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TRANSNACIONALIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESCABIMENTO. READEQUAÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA.

    (...)

    Conforme a jurisprudência vigente no Superior Tribunal de Justiça, é de competência da Justiça Federal o processo e o julgamento dos crimes de violação de direito autoral (artigo 184, § 2º, do Código Penal) quando houver indícios de transnacionalidade da conduta (artigo 109, V, da Constituição Federal de 1988). Não cabe a aplicação do princípio da insignificância ao delito de violação de direito autoral, quando comprovada a existência de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal (propriedade intelectual).

    A fixação do valor da pena substitutiva de prestação pecuniária deve observar a capacidade econômica do réu. (g.n.)

    Apesar de citar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a repercussão geral no RE 702362 que discute a competência para processar e julgar crime de violação de direito autoral, previsto no parágrafo segundo do artigo 184 do Código Penal (se Estadual ou Federal), encontrando-se pendente o julgamento do mérito.

    Na esfera estadual, apresenta-se o seguinte julgado: TJ/SP, Apelação Criminal n. 0018258-33.2015.8.26.0196/Franca, 7ª Câmara Criminal, rel. Des. Otávio Rocha, j. 21/07/2021.

    Os sentenciados foram condenados pela prática dos delitos previstos nos artigos 184, § 2º, do Código Penal, e 12, §§ 2º e 3º, inciso II, da Lei 9.609/98 (regula os delitos de propriedade intelectual de programa de computador), cc. artigo 70, do CP, devendo cumprir, cada réu, dois anos e quatro meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 10 dias-multa, substituída a privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, no valor de 1 salário mínimo para cada um.

    Observe-se que, se a pena resultou em duas restritivas de direitos para condenação por dois crimes de violação de direito autoral, ainda que previstos em legislação ordinária e especial, com maior razão se vislumbra a desproporcionalidade na existência de pena privativa de liberdade no preceito secundário do tipo penal previsto no artigo 184, caput, do CP.

    5. DIVERGÊNCIA DENTRO DO DIREITO CONCORRENCIAL E DE PROPRIEDADE INTELECTUAL (CASO ANFAPE)

    O Estado Democrático de Direito, como dito anteriormente, constitui-se como uma forma de organização política de determinada nação.

    A partir do momento em que o Estado deixou de ser Liberal (intervenção mínima) e passou ao Estado Social, a preocupação principal se voltou à questão social.

    Citando a classificação de Celso Campilongo, Pedro Lenza afirma que, no atual Estado Pós-Social, os atores sociais evidenciados são os novos movimentos sociais, sem, contudo, é claro, (...), “... eliminar os problemas interindividuais nem ignorar a relevância da conflituosidade de classes”.

    Pode-se dizer que, a partir do século XX, diante das situações de abuso de poder econômico, surgiu a constitucionalização da economia.

    Nesse contexto, a Constituição Federal de 1988 (artigo 1º) privilegiou o modelo capitalista, mas não se esqueceu da finalidade social da atividade econômica: assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, fundando-se na valorização do trabalho e na livre-iniciativa.

    O artigo 170 da Carta Maior estabelece que a ordem econômica deve observar os princípios da propriedade privada, da função social da propriedade, da livre concorrência e da redução das desigualdades regionais e sociais, além de outros.

    Para regulamentar a questão da concorrência, inclusive em observância ao artigo 173, parágrafo quarto, da CF/88, foi editada a Lei 12.529 de 30 de novembro de 2011 (mais recente).

    O artigo 36 da Lei de Defesa da Concorrencia determina as condutas que constituem infração à ordem econômica, sendo relevante mencionar a previsão contida no parágrafo terceiro, inciso XIV, do referido artigo: açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia.

    O caso ANFAPE trata exatamente desta questão: um embate entre o direito antitruste e o direito de propriedade intelectual, no caso regulado pela Lei 9.279/96 (propriedade industrial).

    Em procedimento administrativo movido contra as empresas Volkswagen, Fiat e Ford, perante o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Economia), a Associação Nacional dos Fabricantes de Autopeças sustentou que sofria óbices para participar da reposição de autopeças no mercado secundário, em razão de abuso de direitos de propriedade intelectual por parte das montadoras, que monopolizavam esse mercado.

    Houve divergência entre os conselheiros que julgaram o procedimento n. 08012.002673/2007-51: a posição minoritária votou pela condenação das montadoras, ao reconhecer o abuso de direito; já a corrente majoritária preferiu arquivar o caso por não verificar qualquer indício de infração à ordem econômica e entendendo pelo exercício regular de direito por parte das montadoras.

    Ao comentar o caso, Laércio Farina e Renan Tolfo, em artigo publicado in Jurisprudência do CADE, explicam que as montadoras garantiam o monopólio de cada uma das marcas em relação a seu consumidor no mercado secundário, ante a liberdade de reduzir a vida útil dos veículos “sem se preocupar em perder participação no mercado primário, pois ainda que os consumidores percebessem que estavam sendo vítimas de uma prática prejudicial, teriam que adquirir as peças de reposição originais”, a revelar a prática de “lock-in” do consumidor.

    Por outro lado, Celso Fernandes Campilongo, em artigo denominado “Como evitar regimes jurídicos míopes entre si? Análise do conflito entre Direito Concorrencial e Direito da Propriedade Intelectual no “caso ANFAPE”” na referida obra, defende que o regime de propriedade intelectual não tem critérios para definir se a conduta no caso ANFAPE foi anticompetitiva ou não.

    Diante do resultado do julgamento do procedimento administrativo (arquivamento), ao que parece, o descontentamento maior das fabricantes de autopeças decorre de eventual inexistência de proteção a seus direitos na legislação.

    De tal forma, para que houvesse o reconhecimento pretendido, seria necessário, antes de qualquer ajuizamento de ação ou afim, manifestar-se perante o Poder Legislativo.

    Denis Borges Barbosa, citado por Laura Gomes de Aquino in Direito Concorrencial e Propriedade Intelectual no Mercado Secundário: uma análise do caso ANFAPE, apresentou proposta de alteração legislativa nesse sentido, ao sugerir o acréscimo de condutas de exceção aos direitos de propriedade industrial.

    Cabe ressaltar que, no caso ANFAPE, não houve solução da controvérsia, pois apenas se limitou a arquivar o procedimento por não se verificar a ocorrência de infração à ordem econômica.

    Percebe-se, portanto, que a interação entre os agentes econômicos, por assim dizer, constitui a dinâmica da ordem econômica.

    Nesse sentido, Georg Simmel, in Sociology of Competition, afirma que a sociedade precisa de uma particular quantidade de relações de harmonia e desarmonia, de associação e competição, pois resulta dessa dicotomia entre forças sociais positivas e negativas. Para ele, a sociedade não consegue existir nem se desenvolver sem disputas.

    Luiz Felipe Rosa Ramos, in Antitrust competition convergence and divergence in the tropical mirror, sustenta que a competição como fenômeno social costumava ser interpretada na fase da clássica política econômica (séculos XVIII e XIX) como um procedimento capaz de motivar e disciplinar competidores no interesse de consumidores e da sociedade. Acrescenta que, no Brasil, as raízes econômicas mais fortes do país se encontram menos na competição e mais no monopólio.

    Sobre o tema, Calixto Salomão Filho, in Monopolies and Underdevelopment: From Colonial Past to Global Reality, explica que os monopólios apresentam um “efeito de tripla drenagem”, o que significa que drenam recursos e concentram a renda do consumidor, da força de trabalho e de outros setores econômicos dependentes. Ressalta que o problema central do legado colonial não está nas estruturas do comércio internacional, mas nas estruturas internas do poder econômico.

    De fato, tais estruturas ainda se encontram presentes no Brasil e evidenciam a maior dificuldade daquele que não participa do sistema econômico em se posicionar no mercado formal.

    Nesse contexto, questiona-se: se não foi possível sequer a condenação civil/concorrencial, como no caso apresentado, seria admissível a criminalização da conduta prevista no artigo 184, caput, do Código Penal?

    6. CONCLUSÃO – ALTERAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO

    Se a pena é um mal necessário, devemos, num Estado Social e Democrático de Direito, buscar aquela que seja suficientemente forte para a proteção dos bens jurídicos essenciais, mas que, por outro lado, não atinja de forma brutal a dignidade da pessoa humana. As raízes iluministas do princípio da proporcionalidade fazem com que hoje, passados já três séculos, colhamos os frutos de um direito penal que visa ser menos cruel e procura observar os direitos fundamentais do homem. (GRECO)

    O Direito Penal se revela como uma forma drástica de transferência ao Poder Estatal do direito de cada um de se ver protegido contra certa ameaça e, de maneira ampla, a possibilidade de o indivíduo realizar sua vingança em desfavor daquele que o prejudicou.

    Se existe essa transferência, não se vislumbra motivo para que uma ação penal se reverta em benefício para a própria vítima, como ocorre no caso de aplicação de pena pecuniária, ao invés de para o Estado que movimenta toda a máquina judiciária para proteger direito de terceiro.

    Ressalvado o entendimento pessoal no sentido de que a relação jurídica violada prescinde de regulamentação pelo Direito Penal (ultima ratio), por se tratar de questão a ser resolvida no âmbito civil (o STJ aplicou o prazo prescricional de três anos para a indenização – RESP 1.862.910-RJ, 3ª Turma, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 02/02/2021), mas, diante da existência do tipo pela vontade popular e estatal em se tutelar o direito aqui tratado, em manifesto reconhecimento de gravidade da conduta, propõe-se apenas a retirada da pena privativa de liberdade.

    Para Alamiro Velludo Salvador Netto, in Finalidades da Pena, Conceito Material de Delito e Sistema Penal Integral, “a pena como consequência do delito e detentora de uma dinâmica de castigo se, por um lado, pode cumprir uma necessidade lógica de diferenciação do Direito Penal, por outro necessita estar voltada à realidade, isto é, tem de se justificar do ponto de vista social”.

    Já Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, citados por Rogério Greco in Curso de Direito Penal – Parte Geral, defendem que “o antônimo da ‘pena cruel’ é a ‘pena racional’ (e não a ‘pena doce’), é claro. Do princípio da humanidade deduz-se a proscrição das penas cruéis e de qualquer pena que desconsidere o homem como pessoa”.

    Como mencionado anteriormente, a alteração do Código de Processo Penal promovida pela Lei 11.719/08 permitiu até mesmo que a indenização de natureza civil seja fixada na própria sentença condenatória, ainda que em valor mínimo.

    Tal modificação acabou por confundir a natureza da ação penal, já que é efeito automático da condenação tornar certa a obrigação de reparar o dano causado pelo crime.

    Se a condenação final resultará no arbitramento de penas restritivas de direito, cumuladas ou não com multa, nos termos do artigo 44 do Código Penal - a depender da forma como for realizada a individualização da pena -, cuja destinação pode ser tanto o pagamento de valor à vítima quanto a simples prestação de serviços à comunidade ou interdição de direitos e limitação de fim de semana, sanções de caráter meramente pedagógico, é premente a alteração da pena prevista para o tipo penal analisado.

    A pena de multa se revela muito mais eficiente e interessante, já que se reverterá totalmente ao Estado, que promoveu a proteção de bem de terceiro suficientemente apto a garantir sua própria indenização no âmbito civil.

    Cabe salientar que, no caso de ser adotada a ideia proposta, deve-se atentar para o fato de que: a) o prazo prescricional da pena de multa é menor do que o da pena privativa de liberdade (passará de quatro anos para dois anos); b) a alteração da destinação financeira trará mais recursos para o Estado (Fundo Penitenciário) em caso de pagamento.

    Por tais motivos, defende-se a retirada da pena privativa de liberdade do preceito secundário do tipo penal previsto no artigo 184, caput, do Código Penal.

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