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28 de Maio de 2024

Propriedade industrial: proteção jurídica do software

Professora: Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas[1]

A PROTEÇÃO JURÍDICA DO SOFTWARE

O sistema informático: é um conjunto de interruptores (chips de silício) que se conectam de formas diversas. A cada conexão realizada corresponde um padrão numérico. Toda informação a ser transmitida a um sistema informático dever ser transformada em números, para ser captada pelos chips de silício. O funcionamento desse sistema se dá com as operações lógicas realizadas a partir desses números. O código numérico (programa de computador) é o responsável pela capacidade de um sistema informático de realizar as mais diversas tarefas dele exigidas. É também chamado de computador lato sensu. Divide-se em uma parte física e uma intelectual:

- parte física: é a unidade central e as periféricas do computador, sendo internacionalmente denominada de hardware, compondo um conjunto de elementos materiais que formam o sistema informático. É um bem material, sendo chamado de computador stricto sensu. É responsável pelo armazenamento e processamento dos dados que lhe são fornecidos. Sua função é tipicamente utilitária, sendo amparado juridicamente pela proteção à propriedade industrial.

- parte intelectual: refere-se ao software.

O software: á a parte intelectual do sistema informático, sendo internacionalmente conhecido como software e funciona como um conjunto de instruções dado ao computador (hardware) para que ele efetue o processamento e o armazenamento desses dados de uma forma determinada. Ele fornece os comandos necessários à realização das mais diversas tarefas. Quanto à sua destinação, o software pode ser dividido em:

- Software básico: é normalmente distribuído junto com o hardware, pois tem função operacional, determinando ao computador como devem ser processadas as informações contidas nos vários aplicativos.

- Software aplicativo: fornece à máquina as informações que, devidamente processadas da forma determinada pelo programa básico, servirão para executar as tarefas específicas requeridas pelo usuário.

O software possui 2 classes:

- Software lato sensu: conjunto que compreende o programa de computador, sua descrição e o material de apoio.

Segundo a OMPI (Organização Mundial da Propriedade Intelectual)

, são elementos que formam o conceito de software:

a) Programa de computador: é o conjunto de instruções capaz, quando incorporado num veículo legível pela máquina, de fazer com que ela disponha de capacidade para processar informações, indique, desempenhe ou execute uma particular função, tarefa ou resultado.

b) Descrição de Programa: é uma apresentação completa de um processo, expressa por palavras, esquema ou de outro modo, suficientemente pormenorizada para determinar o conjunto de instruções que constituem o programa do computador correspondente.

c) Material de apoio: é qualquer material, para além do programa de computador e da descrição do programa, preparado para ajudar a compreensão ou a aplicação de um programa de computador, como, por exemplo, as descrições de programas e as instruções para usuários.

- Software stricto sensu: compreende apenas o programa de computador.

O programa de computador: também denominado de software stricto sensu, é um conjunto específico de instruções eletrônicas que determina as tarefas que o computador deve executar, dirige o funcionamento da máquina. A Lei 9609/98 define o software stricto sensu ou programa de computador da seguinte maneira:

Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.

Ao definir o programa de computador como expressão de um conjunto organizado de instruções, o legislador brasileiro não observou a diferenciação técnica entre o programa e a sua descrição, anteriormente ressaltada. O legislador definiu a descrição do programa e não o programa em si, objeto da tutela legal.

A natureza jurídica do software stricto sensu

A partir de 1980 observa-se uma tendência internacional de caracterização do programa de computador no rol das obras literárias, incluindo-o no regime jurídico de proteção dos direitos autorais.

No entanto, o tema não é pacífico, já que se tentou proteger o programa de computador por diversos mecanismos, tais como a concorrência desleal, o abuso de confiança e até mesmo o furto.

Essa variedade de mecanismos protetivos se deve à falta de critérios para se identificar a natureza do software stricto sensu (programa de computador).

O programa de computador pode ser definido como um bem jurídico imaterial, sendo produto do esforço intelectual do programador, devendo ser protegido por um dos ramos da Propriedade Intelectual, ou seja, direitos autorais ou propriedade industrial.

A proteção do programa de computador pelo Direito Autoral

A proteção legal do programa de computador pelo regime jurídico dos direitos autorais teve como marco internacional a sua adoção pelos EUA, em 1980 (copyright).

No Brasil, mesmo antes da criação da primeira lei sobre o tema, já se adotava esse entendimento, tendo o TJ-SP decidido, em 1986 (apelação nº 68.945, de 27/05/1986), de modo a confirmar a proteção jurídica do software pelo regime de direitos autorais.

Muitos doutrinadores defendem a natureza literária do programa de computador, com base no art. 2º da Convenção de Berna abaixo transcrito, sustentando a tese de que o texto do referido artigo não restringe o conceito de obras literárias e artísticas às obras ali enumeradas. Trata-se de rol meramente exemplificativo, e que o termo obra literária e artística deve ser entendido de forma ampla, abrangendo também as demais produções que, apesar de não estarem expressamente previstas, compartilham da mesma natureza.

ARTIGO 2:

1) Os termos «obras literárias e artísticas» compreendem todas as produções do domínio literário, científico e artístico, qualquer que seja o seu modo ou forma de expressão, tais como: os livros, folhetos e outros escritos; as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza; as obras dramáticas ou dramático-musicais; as obras coreográficas e as pantomimas; as composições musicais com ou sem palavras; as obras cinematográficas, às quais são assimiladas as obras expressas por um processo análogo à cinematografia; as obras de desenho, pintura, arquitetura, escultura, gravura e litografia; as obras fotográficas, às quais são assimiladas as obras expressas por um processo análogo ao da fotografia; as obras de artes aplicadas; as ilustrações e as cartas geográficas; os planos, esboços e obras plásticas relativos à geografia, à topografia, à arquitetura ou às ciências.

Crítica à adoção do regime protetivo autoral

Apesar da maioria das legislações ter adotado o regime dos direitos autorais para proteger os programas de computador, com o aval da doutrina, muitas controvérsias foram criadas em razão disso.

A OMPI (Organização Mundial de Propriedade Intelectual) não concorda com a adoção da tutela autoral, sob o argumento da inconveniência entre a definição do objeto de tutela autoral e o programa de computador.

A defesa do regime autoral para os programas de computador possui dois fundamentos: o caráter exemplificativo do art. 2º da Convenção de Berna e a possibilidade de se incluir o programa de computador na mesma categoria das obras protegidas pelo referido artigo.

Quanto ao primeiro argumento, não há dúvidas. Realmente, o rol do art. 2º da Convenção de Berna é numerus apertus, pois a categoria a que se refere é muito ampla, sendo tarefa impossível elencar todas as suas espécies.

Quanto ao segundo argumento, sabe-se que a Propriedade Intelectual, ou Direito Intelectual, se divide em dois ramos, o direito autoral e a propriedade industrial. A proteção autoral incide, exclusivamente, sobre as obras intelectuais que possuem a característica da criatividade e que sejam exteriorizadas; a propriedade industrial tutela as obras intelectuais que são consideradas úteis ao ser humano.

A defesa da adoção do regime autoral se baseia no fato de que o processo de elaboração do programa é criativo e que o programa final, exteriorizado, seria passível de ser tutelado pelo Direito Autoral.

No entanto, não há criatividade na forma de exteriorização do programa de computador. Ele é apenas um esquema objetivo destinado a regular o funcionamento de uma máquina processadora de informação, portanto, podendo ser incluído no regime de proteção à propriedade industrial.

Para Ascensão (2007), o programa de computador definitivamente não se inclui na categoria de obras literárias ou artísticas previstas no art. 2º da Convenção de Berna. Para ele, a concessão da tutela autoral é decorrente da pressão internacional exercida com o intuito de que o programa de computador receba a proteção autoral. Acrescenta dizendo que o programa de computador é uma linguagem, e não pode ser confundida com a obra de expressão lingüística tutelada pelo direito autoral. O modo de expressão do programa de computador não é criativo, mas sim servil, sendo criativo o processo, que não pode ser protegido pelo Direito Autoral.

A tentativa de se incluir o programa de computador na mesma categoria da obra literária parte da confusão entre o ato inventivo e o ato criativo:

  • ATO INVENTIVO: é a elaboração de um sistema, processo, método ou esquema intelectual destinados à execução. Pertence, assim, a uma ordem objetiva. Podem ser legíveis pelas máquinas e até mesmo pelos animais.
  • ATO CRIATIVO: é a exteriorização da criação intelectual captável pelo espírito humano. Um animal ou uma máquina são alheios a esta criação intelectual, pois ela pertence a uma ordem subjetiva.

Ao seguir determinado esquema (programa de computador), para a realização de alguma tarefa, o computador compartilha unicamente da ordem objetiva que lhe é transmitida, pois não possui atributos do espírito humano, cabendo a ele exclusivamente efetuar operações lógicas pré-determinadas.

Assim, o programa de computador, em razão de suas características, não pode ser tutelado pelo Direito Autoral.

A proteção jurídica do software pelo regime jurídico de proteção à PROPRIEDADE INDUSTRIAL

O Direito Intelectual abrange o domínio das artes e das ciências (Direitos Autorais) e o domínio industrial e comercial (Propriedade Industrial).

A propriedade industrial tem por objeto as marcas, patentes, segredos de fábrica, concorrência desleal, dentre outras, conforme enumeração do art. da Lei 9279/96.

Art. 2º A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante:

I - concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade;

II - concessão de registro de desenho industrial;

III - concessão de registro de marca;

IV - repressão às falsas indicações geográficas; e

V - repressão à concorrência desleal.

Vejamos os principais instrumentos de proteção da propriedade industrial:

a) PATENTES DE INVENÇÃO: a invenção pode ser entendida como o bem incorpóreo, resultante da atividade inventiva (esforço intelectual do homem para criar) que define algo anteriormente não conhecido. É um conjunto de regras de procedimento voltado para a escala industrial, que cria algo novo. Ex: medicamentos, próteses, compostos químicos.

O privilégio da invenção foi a primeira forma de proteção jurídica do programa de computador em diversas legislações.

Patente de invenção: é o ato estatal de concessão ao inventor do direito intelectual sobre o bem imaterial por ele inventado, o que lhe assegura, temporariamente, a propriedade e o uso exclusivo do bem.

Invenção: é um bem imaterial, resultado do trabalho intelectual do homem. É uma criação intelectual de caráter técnico, que visa satisfazer as exigências e necessidades práticas do homem, sendo estas a origem de toda invenção.

As invenções se dividem em:

  • Invenção de produto: tem como resultado final um bem material.
  • Invenção de processo: tem como resultado final um bem imaterial, ou seja, um processo técnico de obtenção de determinado resultado.

É fácil concluir que o enquadramento jurídico do software deveria estar no regime protetivo da propriedade industrial, e não no regime protetivo do direito autoral. O programa de computador nada mais é que uma invenção de processo; é método operacional do computador.

Não há interesse na personalidade do programador, dessa forma, a natureza do software se assemelha mais a um produto industrial que a uma obra de arte.

Por que o software deixou de ser amparado pelo regime jurídico da propriedade industrial e passou a ser protegido pelo direito autoral?

Ascensão (2007) explica que as pressões internacionais tiveram grande importância nessa modificação de tutela. Isso porque, a adoção do regime autoral interessaria aos países produtores de programas, pois a proteção autoral é mais extensa que a industrial. Além disso, trata-se de proteção automática, pois independe da obrigação de se revelar a fórmula do programa, o que não ocorre com a propriedade industrial.

Ademais, a tutela autoral incidente no software o enquadraria no âmbito de proteção de leis e convenções internacionais já sedimentadas em vários países, o que facilitaria o seu controle internacional.

Apesar dessa importância dada ao aspecto internacional, a escolha pelo regime autoral pode ser atribuída também a um fator econômico, uma vez que é conveniente para a lucratividade da indústria do software que o programa de computador seja protegido como obra autoral, em razão dos requisitos de patenteabilidade.

Só é patenteável a invenção que possuir 3 requisitos, conforme o art. 27 do TRIPS (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights):

ARTIGO 27Matéria Patenteável

1 - Sem prejuízo do disposto nos parágrafos 2º e 3º abaixo, qualquer invenção, de produto ou de processo, em todos os setores tecnológicos, será patenteável, desde que seja nova, envolva um passo inventivo e seja passível de aplicação industrial.(5) Sem prejuízo do disposto no parágrafo 4º do art. 65, no parágrafo 8º do art. 70 e no parágrafo 3º deste Artigo, as patentes serão disponíveis e os direitos patentários serão usufruíveis sem discriminação quanto ao local de invenção, quanto a seu setor tecnológico e quanto ao fato de os bens serem importados ou produzidos localmente.

  • inventividade: trata-se da não obviedade em relação ao estado da técnica (art. 13 da Lei 9279/96), ou seja, se na criação intelectual os conceitos técnicos forem utilizados de forma singela, a ponto da criação ser óbvia para os demais especialistas, a criação intelectual não recebe a patente de invenção. Muitos programas de computador não conseguiam preencher esse requisitos, o que motivou ainda mais a industria da informática a pretender a proteção dos direitos autorais para o software, já que a principal fonte de lucros dessa indústria é o lançamento de novas versões de programas já existentes.

Art. 13. A invenção é dotada de atividade inventiva sempre que, para um técnico no assunto, não decorra de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica.

  • novidade: invenção nova é a que não se encontra integralmente compreendida pelo estado da técnica, sendo este o conjunto de conhecimentos técnicos disponíveis ao público em geral. Ela pode ser:

- absoluta: é a novidade que é inédita em relação ao estado da técnica global.

- relativa: é aquela que é inédita em relação ao estado da técnica de determinado país.

Cada país escolhe entre o princípio da novidade absoluta ou relativa, sendo que o Brasil adotou o princípio da novidade relativa na Lei 9279/96, em seu art. 11, § 1º:

Art. 11. A invenção e o modelo de utilidade são considerados novos quando não compreendidos no estado da técnica.

§ 1º O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior, ressalvado o disposto nos arts. 12, 16 e 17.

No entanto, o art. 12 da mesma lei faz uma importante ressalva, aduzindo que a divulgação de invenção ou modelo de utilidade que preencher os requisitos previstos nos incisos do art. 12 e que ocorrer durante os 12 (doze) meses que precederem a data de depósito ou a da prioridade do pedido de patente, não será considerada como estado da técnica. Este lapso de 12 meses é denominado “período da graça”.

Art. 12. Não será considerada como estado da técnica a divulgação de invenção ou modelo de utilidade, quando ocorrida durante os 12 (doze) meses que precederem a data de depósito ou a da prioridade do pedido de patente, se promovida:

I - pelo inventor;

II - pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI, através de publicação oficial do pedido de patente depositado sem o consentimento do inventor, baseado em informações deste obtidas ou em decorrência de atos por ele realizados; ou

III - por terceiros, com base em informações obtidas direta ou indiretamente do inventor ou em decorrência de atos por este realizados.

Parágrafo único. O INPI poderá exigir do inventor declaração relativa à divulgação, acompanhada ou não de provas, nas condições estabelecidas em regulamento.

Assim, se todos os conceitos técnicos constitutivos da invenção estiverem compreendidos dentro do estado da técnica, ocorrerá a ausência de novidade e a não patenteabilidade.

Mesmo que a novidade da invenção seja parcial, haverá proteção pela patente, pois a parte inédita de uma invenção é patenteável, bem como o aperfeiçoamento do estado da técnica. Dessa maneira, o software, mesmo que consista em uma nova versão de um programa de computador preexistente, atenderá ao requisito da novidade.

  • aplicabilidade industrial: a invenção é suscetível de aplicação industrial se puder ser produzida e/ou utilizada industrialmente. Especificamente em relação às invenções de processo, quando puder ser aplicado em pelo menos um setor produtivo ou puder ser produzido para a utilização de pelo menos um setor da sociedade.

A Diretiva 250/91 da CEE (Comunidade Econômica Européia) não deixa dúvidas quanto à aplicabilidade industrial dos programas de computador:

Considerando que os programas de computador têm vindo a desempenhar um papel de importância crescente num vasto leque de indústrias e que a tecnologia dos programas de computador pode, por conseguinte, ser considerada de importância fundamental para o desenvolvimento indústria; (...)

O programa de computador é um processo, uma criação intelectual de ordem técnica amparável pela proteção à propriedade industrial. Se determinado programa de computador não preenche os requisitos exigidos pela patenteabilidade, não recebe o privilégio de invenção, mas mesmo assim, conserva sua natureza de processo de funcionamento de uma máquina, originado de ato inventivo, não sendo cabível a sua tutela como obra literária.

O software é direcionado à máquina, é instalado na máquina e é parte integrante dela. No entanto, o regime protetivo das patentes de invenção, rejeitado em unânimidade, a partir de 1980, parece o mecanismo mais lógico, do ponto de vista da ciência do direito, para a proteção jurídica do software. Ele é um processo de funcionamento de máquinas processadoras de informação, é decorrente de ato inventivo, e como tal, destina-se à satisfação das necessidades práticas da sociedade.

b) PATENTES DE MODELO DE UTILIDADE: á a nova forma, fruto da atividade intelectual criativa, concedida a algo já existente que lhe confere maior utilidade. Também deve apresentar o caráter da novidade, atividade inventiva e aplicação industrial. Ex: alongamento dos braços da tesoura para aumentar a força do corte; inserir teclas no telefone ao invés de disco rotatório.

c) REGISTRO DE DESENHO INDUSTRIAL: também chamado de design, é um bem incorpóreo que se exterioriza pela sua forma ornamental, ou padrão definido pela disposição de cores e linhas de um objeto suscetível de ser produzido industrialmente. Confere uma configuração ornamental nova e específica a um produto, de forma a torná-lo inconfundível. O objeto do desenho industrial pode ser bidimensional (estamparia de roupas) ou tridimensional (automóveis ou calçados).

d) REGISTRO DE MARCA: sinal gráfico escrito ou simbolizado, que serve para identificar ou distinguir um produto ou serviço de outros similares.

e) REPRESSÃO ÀS FALSAS INDICAÇÕES GEOGRÁFICAS: estas são elementos que identificam um produto como originário de um certo território, região, localidade, quando determinada qualidade, reputação ou outra característica seja atribuída à sua origem geográfica. Ex: made in Italy, produtos vinícolas de origem controlada.

f) REPRESSÃO À CONCORRÊNCIA DESLEAL: segundo o STF a livre concorrência, como toda liberdade, não é irrestrita, o seu direito encontra limites nos preceitos dos outros concorrentes, pressupondo um exercício legal e honesto do direito próprio, expresso na probidade profissional. Excedidos esses limites surge a concorrência desleal. Procura-se no âmbito da concorrência desleal os atos de concorrência fraudulenta ou desonesta, que atentam contra o que se tem como correto ou normal no mundo dos negócios, ainda que não infrinjam diretamente patentes ou sinais distintivos registrados (RJT 56/453-5).

A proteção do Software pelo Direito Brasileiro

  1. A Lei 7646/87:

A Lei 7646/87 foi a primeira a regulamentar os direitos intelectuais sobre os programas de computador. Em seu art. constava a previsão de inserção dos programas de computador no regime jurídico de proteção dos direitos autorais.

Art. 2º O regime de proteção à propriedade intelectual de programas de computador é o disposto na Lei nº 5.988 , de 14 de dezembro de 1973, com as modificações que esta lei estabelece para atender às peculiaridades inerentes aos programas de computador.

A Lei 5.988/73 versava sobre os direitos autorais e foi substituída pela lei 9610/98. Esta adequou a regulamentação dos programas de computador à evolução da informática, não sendo constituída de grandes mudanças, apenas algumas em matéria cível que analisaremos a seguir. Importante ressaltar que a atual lei de direitos autorais, em seu art. , § 1º, transfere para a lei 9609/98 (lei do software) a regulamentação dos programas de computador.

Art. 7º. § 1º Os programas de computador são objeto de legislação específica, observadas as disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis.

Na lei nº 7646/87 não havia qualquer restrição aos direitos de autor sobre o programa de computador. Tanto os direitos morais como os patrimoniais estavam resguardados. Mas, com o advento da lei nº 9609/98 (lei do software), os direitos morais de autor foram limitados ao direito do autor reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não autorizadas, quando estas implicarem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudicarem a sua honra ou a sua reputação.

Art. O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei.

§ 1º Não se aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não-autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação.

A lei nº 7646/87 exigia o cadastramento do programa de computador junto à Secretaria Especial de Informática, como requisito essencial para à sua comercialização. Isso porque essa lei foi promulgada durante a política internacional de reserva de mercado adotada pelo Brasil, mas com sua queda, essa exigência não permaneceu na nova Lei de software.

A lei nº 7646/87, no inciso I do art. , permitia a reprodução do programa de computador, desde que a partir de cópia legitimamente adquirida e de forma indispensável à adequada utilização do programa. A lei 9609/98 limitou essa possibilidade par apenas um exemplar (art. 6º).

Art. Não constituem ofensa ao direito de autor de programa de computador:

I - a reprodução de cópia legitimamente adquirida, desde que indispensável à utilização adequada do programa;

Art. 6º Não constituem ofensa aos direitos do titular de programa de computador:

I - a reprodução, em um só exemplar, de cópia legitimamente adquirida, desde que se destine à cópia de salvaguarda ou armazenamento eletrônico, hipótese em que o exemplar original servirá de salvaguarda;

A lei revogada, sem eu art. 27, § único, considerava nulas as cláusulas do contrato de licença que fixassem exclusividade. A nova lei do software permite a fixação da exclusividade, conforme interpretação do art. 10, § 1º.

Art. 27. A exploração econômica de programas de computador, no País, será objeto de contratos de licença ou de cessão, livremente pactuados entre as partes, e nos quais se fixará, quanto aos tributos e encargos exigíveis no País, a responsabilidade pelos respectivos pagamentos.

Parágrafo único. Serão nulas as cláusulas que:

a) fixem exclusividade;

Art. 10. Os atos e contratos de licença de direitos de comercialização referentes a programas de computador de origem externa deverão fixar, quanto aos tributos e encargos exigíveis, a responsabilidade pelos respectivos pagamentos e estabelecerão a remuneração do titular dos direitos de programa de computador residente ou domiciliado no exterior.

§ 1º Serão nulas as cláusulas que:

I - limitem a produção, a distribuição ou a comercialização, em violação às disposições normativas em vigor;

II - eximam qualquer dos contratantes das responsabilidades por eventuais ações de terceiros, decorrentes de vícios, defeitos ou violação de direitos de autor.

Na antiga lei havia a previsão, nos art. 40 e 41, do prazo prescricional de 5 anos para as ações decorrentes de ofensa aos direitos patrimoniais do autor e para as ações fundadas em inadimplemento das obrigações decorrentes desses direitos. A nova lei silenciou-se acerca da prescrição, sendo, portanto, aplicável a regulamentação prevista nos arts. 189 e seguintes do Código Civil de 2002, que exteriorizam a regra geral da prescrição no Direito Civil.

Art. 40. Prescreve em 5 (cinco) anos a ação civil por ofensa a direitos patrimoniais do autor.

Art. 41. Prescrevem, igualmente em 5 (cinco) anos, as ações fundadas em inadimplemento das obrigações decorrentes, contado o prazo da data:

a) que constitui o termo final de validade técnica de versão posta em comércio;

b) da cessação da garantia, no caso de programas de computador desenvolvidos e elaborados por encomenda;

c) da licença de uso de programas de computador.

  1. O ACORDO TRIPS:

O Brasil recepcionou, através do Decreto 1335, o Acordo sobre a Propriedade Industrial (TRIPS) em 30/12/1994, que tinha por objetivo, de modo geral, a internacionalização das medidas e procedimentos relativos à propriedade industrial, a fim de reduzir as distorções que poderiam configurar obstáculo ao comércio internacional.

O art. 10/1 do Acordo TRIPS dispõe:

ARTIGO 10 Programas de Computador e Compilações de Dados

1 - Programas de computador, em código fonte ou objeto, serão protegidos como obras literárias pela Convenção de Berna (1971).

Contudo, não é o Acordo TRIPS que confere ao programa de computador a natureza de obra literária. A previsão contida nele é que seja dada a mesma proteção prevista na Convenção de Berna.

Dessa maneira, o Acordo TRIPS não afirma que o programa de computador seja obra literária, mas somente atribui a proteção autoral das obras literárias, através da Convenção de Berna, ao processo do programa de computador.

Outra disposição importante contida no Acordo TRIPS é a prevista no art. 3º/1:

ARTIGO 3 Tratamento Nacional

1 - Cada Membro concederá aos nacionais dos demais Membros tratamento não menos favorável que o outorgado a seus próprios nacionais com relação à proteção (3) da propriedade intelectual, salvo as exceções já previstas, respectivamente, na Convenção de Paris (1967), na Convenção de Berna (1971), na Convenção de Roma e no Tratado sobre a Propriedade Intelectual em Matéria de Circuitos Integrados. No que concerne a artistas-intérpretes, produtores de fonogramas e organizações de radiodifusão, essa obrigação se aplica apenas aos direitos previstos neste Acordo. Todo Membro que faça uso das possibilidades previstas no art. 6 da Convenção de Berna e no parágrafo l.b, do art. 16 da Convenção de Roma fará uma notificação, de acordo com aquelas disposições, ao Conselho para TRIPS.

É previsto, portanto, o tratamento igualitário entre os nacionais e não nacionais, dentro do território do Estado-membro, no tocante à propriedade intelectual. O termo nacional é utilizado para designar as pessoas físicas ou jurídicas efetivamente domiciliadas ou estabelecidas, respectivamente, em um dos territórios aduaneiros separados, membros da Organização Mundial do Comércio (OMC).

  1. A CONVENÇÃO DE BERNA:

A Convenção de Berna, realizada em 09/09/1886, e revista em Paris, em 24/07/1971, foi promulgada no território nacional pelo Decreto nº 75.699/75.

Conforme já dito, o art. 2º da Convenção de Berna enumera, a título exemplificativo, as obras protegidas. O Acordo TRIPS inclui o programa de computador, de forma incoerente, como já explicamos acima, entre as obras literárias e artísticas, impondo ao Brasil a concessão do regime protetivo ali previsto, qual seja, o Direito Autoral.

  1. A NOVA LEI DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL:

Em observância ao acordo TRIPS, o art. 10, inciso V, da Lei nº 9272/96, dispôs expressamente que os programas de computador, em si, não são considerados invenção.

Art. 10. Não se considera invenção nem modelo de utilidade:

V - programas de computador em si

Analisando a expressão contida no referido artigo, entende-se que o legislador se referiu aos programas considerados isoladamente do computador, pois, o programa, enquanto não instalado na máquina, não é classificado como invenção. Já o conjunto entre o programa e o computador tem natureza de invenção, podendo ser patenteável, desde que preencha os requisitos legais.

Dessa forma, a lei da Propriedade Industrial confere ao programa de computador uma natureza dúplice que importa uma classificação intermediária dentro dos direitos intelectuais. Em determinados momentos será uma criação do espírito, em outros uma invenção.

  1. A NOVA LEI AUTORAL:

A nova lei autoral revogou a lei nº 5988/73, trazendo poucas alterações ao regime jurídico de proteção dos direitos autorais. Uma inovação merece destaque.

O art. 7º, VIII, prevê que são obras intelectuais protegidas as criações do espírito expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como os programas de computador. Essa inclusão do programa de computador na categoria de obras protegidas é uma inovação da nova lei, decorrente da necessidade de satisfação da exigência prevista no Acordo TRIPS.

A lei autoral não previu a hipótese constante da Lei de Propriedade Industrial que classifica o programa de computador isoladamente como uma criação de espírito e, em conjunto com a máquina, uma invenção.

O art. 7º, XII, da Lei Autoral, classifica o programa de computador como uma criação do espírito, seja isoladamente ou em conjunto.

Trata-se, portanto de normas jurídicas niveladas hierarquicamente, caracterizando uma antinomia jurídica, que poderá ser resolvida pelo critério cronológico. A lei autoral é posterior à Lei Industrial, assim, aquela limita a validade desta, conferindo à proteção autoral não só ao programa de computador, considerado isoladamente, mas também ao conjunto entre programa e a máquina.

Como afirmado anteriormente, o art. , § único da Lei de Direitos Autorais prevê a aplicação de lei específica para o programa de computador, observadas as disposições da lei autoral que lhe sejam aplicáveis, tomando um caráter subsidiário.

  1. A Lei 9609/98 (LEI DO SOFTWARE):
  2. A definição legal:

O legislador brasileiro, embora tenha incluído o programa de computador no regime de proteção dos direitos autorais, não lhe conferiu o título de obra literária. O art. da Lei nº 9609/98, conceitua programa de computador da seguinte maneira:

Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.

Essa definição acarreta certa confusão. O programa de computador em sentido estrito é o conjunto de instruções às máquinas automáticas de tratamento da informação. A expressão deste conjunto de instruções, conforme definido no art. 1º é a descrição do programa.

Como já explicado, o software lato sensu é o conjunto de 3 elementos distintos: o programa de computador, a descrição do programa e o material de apoio. A palavra expressão, empregada pelo legislador torna defeituoso o conceito trazido pelo referido artigo de lei. Tanto a descrição do programa de computador como o material de apoio se inserem na categoria das obras protegidas pelo Direito Autoral, não reclamando proteção de lei específica, pois são obras científicas expressas em linguagem humana e destinadas à sua informação e auxílio.

Os programas de computador, por outro lado, reclamam a aplicação de lei específica. Isto porque sua natureza jurídica não se amolda ao regime protetivo autoral, exigindo a observância de suas peculiaridades.

O art. da lei do software põe fim a essa confusão ao restringir a aplicação da lei específica somente ao programa de computador, de modo exclusivo.

  1. Aplicação subsidiária da Lei 9610/98 (Lei Autoral):

Conforme dispõe o art. da lei 9609/98:

Art. O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei.

A aplicação da lei autoral para a proteção da propriedade intelectual dos programas de computador é SUBSIDIÁRIA.

REFERÊNCIAS

ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. Rio de janeiro: Renovar, 2007.

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008.

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  1. Pós-doutoranda pela Universidade Federal da Bahia – UFBA. Doutora em Direito Privado pela PUC Minas. Mestre em Direito Privado pela PUC Minas. Professora de Direito Civil do Instituto J Andrade e da Faculdade Del Rey. Tutora de Direito do Consumidor e de Temas de Propriedade Intelectual e Industrial na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho. Especialista em Educação à distância pela PUC Minas. Especialista em Direito Público – Ciências Criminais pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus. Bacharel em Administração de Empresas e Direito pela Universidade FUMEC. Assistente de Desembargador do TRT da 3ª Região. E-mail: claudiamaraviegas@yahoo.com.br.

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