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24 de Julho de 2024

Proteção do nascituro e do embrião excedentário no sistema jurídico brasileiro

Publicado por Luana Monteiro Bolzan
há 8 anos

1. Introdução

O presente trabalho buscará demonstrar como a Constituição Federal e as demais leis do ordenamento brasileiro buscaram garantir os direitos do nascituro e do embrião excedentário.

Explanaremos primeiramente sobre como a dignidade humana é tratada no Brasil e a relevância dada a ela na Constituição federal, após mostraremos a proteção à vida e as teorias acerca do seu início, fato este de suma importância para definirmos, temporalmente, quando será possível assegurar os direitos civis e constitucionais ao ser humano.

Prosseguiremos com a análise dos direitos do nascituro, do embrião e do embrião excedentário, mostrando as garantias oferecidas e as falhas existentes na legislação. E, por fim, faremos uma breve análise da Lei de Biosseguranca, Lei n. 11.105/05, e da ADIN n. 3510/08-DF, importantes instrumentos jurídicos sobre o tema.

O trabalho tem por objetivo analisar e elaborar um estudo sobre um assunto de crucial importância para a evolução científica e para a dignidade da pessoa humana. Mostrando assim, os pontos falhos no ordenamento, as diversas posições sobre o tema e o futuro dos embriões excedentários que estão se tornando cada vez mais comuns e que infelizmente estão à mercê de uma lacuna jurídica para que lhe seja definido o seu futuro.

2. A Dignidade Humana no Ordenamento Pátrio

São várias as passagens na Constituição Federal que denotam a dignidade da pessoa humana, como no artigo , incisos III (não submissão a tortura), VI (inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença), VIII (não privação de direitos por motivo de crença ou convicção), X (inviolabilidade da vida privada, honra e imagem), XI (inviolabilidade de domicílio), XII (inviolabilidade do sigilo de correspondência), XLVII (vedação de penas indignas), XLIX (proteção da integridade do preso) etc.

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, que vem garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos.

A dignidade da pessoa humana, prevista no artigo , inciso III da Constituição Federal, constitui um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, inerente à República Federativa do Brasil. Sua finalidade, na qualidade de princípio fundamental, é assegurar ao homem um mínimo de direitos que devem ser respeitados pela sociedade e pelo poder público, de forma a preservar a valorização do ser humano.

Sendo a dignidade da pessoa humana um fundamento da República, a essa categoria movido por ser um valor central do direito ocidental que preserva a liberdade individual e a personalidade, portanto, um princípio fundamental alicerce de todo o ordenamento jurídico pátrio, não há como ser mitigado ou relativizado, sob pena de gerar a instabilidade do regime democrático, o que confere ao fundamento de caráter absoluto.

Diz ainda a autora Flávia Piovesan que (2004, p. 92):

É no valor da dignidade da pessoa humana que a ordem jurídica encontra seu próprio sentido, sendo seu ponto de partida e seu ponto de chegada, na tarefa de interpretação normativa. Consagra-se, assim, dignidade da pessoa humana como verdadeiro super princípio a orientar o Direito Internacional e o Interno.

Ainda nesse contexto de conferir à dignidade da pessoa humana um status de princípio fundamental, essencial, fonte de todo ordenamento jurídico brasileiro, manifesta-se o STF:

(...) o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa - considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. , III)- significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo (...). (HC 95464, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/02/2009, DJe-048 DIVULG 12-03-2009 PUBLIC 13-03-2009 EMENT VOL-02352-03 PP-00466)

Logo, a dignidade da pessoa humana, se tomada como fundamento da República, princípio fundamental do ordenamento pátrio, norte constitucional, mínimo de direitos que garantem uma existência digna, não pode ser relativizada por constituir valor absoluto, vez que, nessa hipótese, o indivíduo é protegido por ser colocado em contraposição à sociedade ou ao Poder Público, portanto, em situação de vulnerabilidade.

É evidente que os princípios constitucionais, como no caso do princípio da dignidade da pessoa humana devem prevalecer sobre os princípios infraconstitucionais, na medida em que aqueles servem de fundamento de validade para estes.

Portanto, o limite de uma dignidade passa a ser a igual dignidade ou direito do outro, não se podendo privilegiar um em detrimento de outro com igual dignidade ou direito, sendo o princípio em si relativo no que tange às relações individuais entre particulares com a aplicação do justo juízo de ponderação para mitigação ou relativização dos princípios envolvidos.

3. A Proteção Jurídica da Vida Humana no Direito Brasileiro

O Direito é uma entidade criada pela sociedade para lhe servir e, pelas palavras de Silvio Rodrigues, "ciência social que é, só pode ser imaginado em função do homem vivendo em sociedade".

Com a evolução científica do homem nos últimos anos, tornou-se inevitável o debate acerca de quando começa a vida humana do ponto de vista jurídico. Existe uma necessidade social latente de se definir o momento em que a vida é passível de proteção jurídica.

Segundo entendimento de Luís Roberto Barroso, com relação às teorias defendidas no plano teórico acerca do início da vida humana, é possível enunciar as seguintes (sem a pretensão de exaurimento) teorias de início de vida:

1. Com a fecundação;

2. Com a nidação;

3. Quando o feto passa a ter condições de existir sem a mãe (entre a 24ª e a 26ª semanas de gestação);

4. Quando há a formação do sistema nervoso central.

A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, no entender de Flávia Piovesan, é o marco jurídico da transição democrática e da institucionalização dos direitos e garantias fundamentais. Já no preâmbulo da Constituição de 1988, verificamos a construção desse Estado Democrático de Direito, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. É nesse cenário que a Lei de Biosseguranca tenta fincar bases de justiça, segurança jurídica e bem-estar social, como iremos verificar mais a frente.

O artigo da Constituição Federal trata da inviolabilidade do direito à vida (entre outros direitos), determina que esses direitos são garantidos aos brasileiros e estrangeiros residentes no país, conforme abaixo:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes...”.

Segundo a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo , há a garantia do direito à vida, sendo a mesma considerada inviolável. O Código Civil de 2002, por sua vez, trouxe expresso no artigo que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida (noção de capacidade); mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro– invocando aqui a ideia de Personalidade.

De acordo com conceito de vida adotado, cada doutrinador traça sua própria concepção do instante em que o indivíduo deve ser tutelado pelo Direito, interpretando o ordenamento jurídico de maneiras controvertidas.

A doutrina encontra-se dividida, há os que apoiam a teoria que reza não ser o nascituro dotado de personalidade jurídica, esta cabendo apenas ao ser nascido com vida; os que acreditam, como Washington de Barros Monteiro e Maria Helena Diniz, haver no nascituro uma personalidade jurídica condicional ao seu nascimento com êxito, teoria esta da personalidade condicional; e, por fim, aqueles que apoiam a ideia do Direito Francês da aquisição da personalidade desde a concepção, a teoria concepcionista, a qual tem como precursor Teixeira de Freitas.

Veremos a seguir diversas teorias existentes que tratam desse assunto.

3.1 Teorias Acerca do Início da Vida

É nítido que há várias teorias acerca de quando se inicia a vida para o embrião e, consequentemente, também para o nascituro. De fato, independentemente da corrente adotada, é certo que há para o feto uma expectativa de vida humana, uma pessoa em formação. A lei não pode ignorá-lo e por isso lhe salvaguarda os eventuais direitos.

Diante disso, o ordenamento jurídico reconheceu a necessidade de tutela do embrião e do nascituro, fazendo no campo das relações civis (garantindo a ele direitos personalíssimos) nos quais o art. . Do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) dispõe que: “a criança e o adolescente tem direito à proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso em condições dignas de existência”. (BRASIL, 1990).

Com isso, importa tecer algumas considerações acerca das principais teorias do início da vida humana.

i. Teoria Concepcionista

A teoria concepcionista salienta que o início da vida se baseia no fato da vida humana ter sua origem na fecundação do óvulo pelo espermatozoide, momento este denominado pelas ciências humanas como concepção.

Desta sorte, adotada essa teoria, não poderá haver pesquisas com embriões mesmo que fertilizados in vitro pois, isto implicaria em uma conduta prevista no Código Penal Brasileiro, o aborto.

A teoria concepcionista sustenta que os direitos desde a concepção do zigoto até sua transformação em embrião é fato viável e que, garantidas as condições naturais pode haver o desenvolvimento à condição humana plena. Desse modo, a Constituição e o Código Civil Brasileiro garantem a integridade de tal ser humano, o seu direito de evoluir, protegido do engenho humano contrário, da condição de vida humana em potencial à vida humana de fato.

Assim, a teoria concepcionista entende que o embrião como pessoa em potencial, merece respeito e dignidade que é dado a todo homem, a partir do momento da concepção. Assim, merece o devido amparo jurídico para que não seja tratado como objeto.

ii. Teoria da Nidação

Nidação é o momento em que o embrião se fixa na parede do útero, ocorrendo à partir do 4º (quarto) dia da fecundação.

Segundo essa corrente com o fenômeno da nidação o embrião adquire vida. Assim, é pela implantação que o ovo adquire viabilidade e determina o estado gravídico da mulher. Isto posto, antes da nidação apenas havia um aglomerado de células que constituiria posteriormente os alicerces do embrião.

Completa Scarparo (1991, p. 42): “Não seria viável falar de vida humana enquanto o blastócito ainda não conseguiu a nidação, o que se daria somente no sétimo dia, quando passa a ser alimentado pela mãe”.

A teoria é defendida por vários ginecologistas, que utilizam o argumento de que o embrião fecundado em laboratório morre se não for implantado no útero de uma mulher, não possuindo, portanto, relevância jurídica. Como o início da vida ocorre com a implantação e nidação do ovo no útero materno, não há nenhuma vida humana em um embrião fertilizado em laboratório e, portanto não precisa de proteção como pessoa humana.

iii. Teoria Gradualista ou Desenvolvimentista

Para esta doutrina, no início de seu desenvolvimento o ser humano passa por uma série de fases: pré – embrião, embrião e feto. Sendo que, em cada fase o novo ente em formação apresenta características diversas.

Salienta essa teoria que não há vida humana desde a concepção e o embrião, ainda, não tem caráter humano, sendo comparado a um mero aglomerado celular.

Sobre essa teoria, explica Meirelles (2000, p. 114): “Entendem os adeptos da referida teoria, que o embrião humano, nas etapas iniciais do seu desenvolvimento, não apresenta ainda caracteres suficientes a individualizá-lo e, desse modo, identificá-lo como `pessoa´”.

Destarte para os desenvolvimentistas a vida humana vai merecer respeito à medida de seu desenvolvimento, devendo ele ser gradativo e conforme o desenvolvimento embrionário e fetal.

iv. Teoria das Primeiras Atividades Cerebrais

Diante dessa teoria, se a vida acaba quando o cérebro para, seria lícito supor que ela só começa quando o cérebro se forma, tendo as primeiras atividades. Este é o pensamento dos defensores da corrente das primeiras atividades cerebrais.

Luís Roberto Barroso salienta:

“Se a vida humana se extingue, para a legislação vigente, quando o sistema nervoso para de funcionar, o início da vida teria lugar apenas quando este se formasse, ou, pelo menos, começasse a se formar. E isso ocorre por volta do 14º dia após a fecundação, com a formação da chamada placa neural” (BARROSO, 2006, p.27).

Todavia, há uma grande discussão no que tange ao exato momento em que se daria a formação encefálica no feto, já que a doutrina não é unânime nesse lapso temporal.

v. Teoria Natalista

A teoria em apreço parte do pressuposto que a aquisição da personalidade opera-se à partir do nascimento com vida.

Destarte, segundo essa teoria, a personalidade da pessoa tem início a partir do parto, desde que nascido com vida. Assim, o nascituro seria um ser em potencial e com expectativas de direitos, pois para que tenha os direitos que lhe são reservados ainda em sua existência intra-uterina, é necessário que nasça com vida.

No entanto, para os natalistas, o nascituro não é considerado pessoa, ele apenas tem, desde sua concepção, uma expectativa de direitos, que está sob a condição do nascimento com vida.

Conclui-se que o nascituro, de acordo com esta teoria, não tem personalidade jurídica nem capacidade de direito, sendo protegido pela lei apenas os direitos que terá possivelmente ao nascer com vida, os quais são taxativamente enumerados pelo Código Civil.

4. O Direito do Nascituro

Ao se iniciar esse tema, necessário trazer à tona o art. do Código Civil em que diz: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”.

Desde a concepção o nascituro tem seus direitos assegurados pelo ordenamento jurídico. No entanto, somente adquirirá personalidade, qualidade de quem é sujeito de direito, se nascer com vida.

Considera-se nascido com vida o indivíduo que separado do ventre materno tem respiração. O que se exige aqui é que seja desfeita a unidade biológica, de modo que o filho tenha vida autônoma em relação à mãe. Para tanto, precisa respirar. E aqui, a respiração é sinônimo de vida. Com isso, se o indivíduo respirou, ele viveu, ainda que tenha falecido logo em seguida e mesmo que o cordão umbilical não tenha sido cortado. Nesse período de vida, por mais curto que seja, adquiriu personalidade jurídica, tornou-se sujeito de direito. Todavia, se o nascituro não respirar, não viveu e, assim, não adquiriu personalidade jurídica.”, explica Luís de Carvalho Cascaldi e José Carlos Almeida Santos em obra Manual de Direito Civil.

Embora nosso ordenamento jurídico não tenha conferido personalidade jurídica ao nascituro, adotando assim a teoria concepcionista, ela, põe a salvo os direitos da pessoa por nascer, ou seja, aquele ser já concebido e está no ventre da mãe. O Código Civil resguarda os direitos do nascituro desde sua concepção já que antes do nascimento com vida não há que se falar em personalidade jurídica ao nascituro.

Sob esse aspecto, vale mencionar o ensinamento de Nestor Duarte, segundo o qual “ter nascido com vida, porém é requisito inafastável, e sua ocorrência ou não determina consequência da mais alta relevância, inclusive do aspecto sucessório. Exemplificativamente, tendo nascido com vida, herdará os bens de seu pai, que houver falecido antes de seu nascimento, ou seja, enquanto nascituro e, vindo a falecer em seguida o recém-nascido, os bens serão transmitidos a sua mãe. Já se for um natimorto, não herdará, e os bens do pai antes falecido irão para os herdeiros que tiver, observada a ordem de vocação hereditária (outros filhos do pai, pais do pai, irmão do pai etc.) - [Código Civil comentado. Min. Cezar Peluso (coord.). 7. Ed. São Paulo. Editora Manole. 2013. P.16]

O que significa que muito embora o nascituro não tenha de fato personalidade jurídica, ele, ainda assim, mesmo não sendo sujeito de direito, possui direitos resguardado pelo ordenamento jurídico e que se encontram condicionados ao seu nascimento com vida. No exemplo acima citado por Nestor Duarte, o nascituro tinha direito a herança de seu pai, desde que nascesse com vida. Existem ainda outros exemplos, como o direito à vida (art. , CF;1988) e a proibição ao aborto (art. 124, CP), o direito de receber doação (art. 542, CC), de ser contemplado em testamento (art. 1.798, CC), entre muitos outros.

Sílvio de Salvo Venosa explica que o fato do nascituro ter proteção legal não deve levar a imaginar que tenha ele personalidade tal como a concebe o ordenamento. O fato de ter ele alguns direitos resguardados não significa que o ordenamento lhe atribuiu personalidade, que só advém com o nascimento com vida. Segundo o renomado autor, trata-se de uma expectativa de direito, pois os direitos do nascituro ficam sob condição suspensiva, até que se concretize o nascimento com vida. (Direito Civil – Parte geral. 4. Ed. São Paulo: Atlas, 2004. P. 161-162).

Existem dois projetos de lei a serem sancionados que dispõem sobre o nascituro. Esses projetos que tramitam em conjunto são conhecidos como Estatuto do Nascituro. Os projetos de lei n. 478/2007, de autoria de Luiz Bassuma e Miguel Martini e n. 489/2008 de autoria de Odair Cunha, prevê entre outros pontos, o direito ao pagamento de pensão alimentícia - equivalente a um salário mínimo - às crianças concebidas de violência sexual, além de uma bolsa-auxílio de três meses a mulheres que engravidarem em decorrência de estupro. Além da bolsa-auxílio, o texto também determina que, se o pai da criança (autor do estupro) for identificado, ele será obrigado a pagar pensão alimentícia.

A criação dos referidos projetos de lei deixam claro a dedicação dos doutrinadores a protegerem de todas as formas possíveis a proteção integral ao nascituro, consolidando diversos diplomas legais – Código Penal, Código Civil, Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código de Processo Civil.

5. O Direito do Embrião

Nascituro é sujeito de direito, mas não é pessoa. Tem seus direitos resguardados, como uma pessoa em potencial, como vimos acima. A questão que surge nesse tópico é se o embrião humano é sujeito de direito.

Na visão da Professora Maria Helena Diniz: “Embora a vida se inicie com a fecundação, e a vida viável, com a gravidez, que se dá com a nidação, entendemos que o início legal da personalidade jurídica é o momento da penetração do espermatozoide no óvulo, mesmo fora do corpo da mulher, pois os direitos da personalidade, como o direito à vida, à integridade física e à saúde, independem do nascimento com vida”.

Ensina o professor e jurista Lombardi Vallauri: “Deve estender-se ao embrião os mesmos cuidados que com os adultos e crianças: Nunca pode ser usado como meio para outro fim. Deve ser proibida cada intervenção sobre os embriões que possa causar algum dano. Precisa-se voltar para o princípio de veneração e ter a capacidade de experimentar alguma maravilha com essa existência humana pequenina, misteriosa, invisível, mas sempre grande e importante. Precisa-se reformular considerações ontológicas: o embrião é homem em ato porque o seu patrimônio genético já está completo. Somente a proteção jurídica não é suficiente porque o embrião ainda é invisível; por isso precisa-se do princípio da contemplação. É a contemplação que faz visível o invisível. Hoje precisamos de um direito que esteja enraizado na contemplação; nós juristas estamos chamados a construir uma sociedade capaz de contemplar.”

É certo que a questão é bastante controvérsia. A tese de que o embrião tem direitos de pessoa por ser humano, e por isso devem ser assegurados a ele todos os direitos se tratado como tal, é, e muito, plausível, já que este é pessoa desde que concebido, e por isso seus direitos devem ser respeitados e assegurados. Mesmo estando no estágio inicial da vida, o embrião, é pessoa, visto que a sua diferença em relação a criança já nascida não retira o seu valor, e portanto, a sua dignidade.

O embrião é assegurado pelo nosso ordenamento jurídico, como demonstraremos a seguir:

· Na Constituição Federal. Artigo. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos;

· Código Civil de 2002. Artigo 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

· Lei 8.560/1992. Artigo 7º. Sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite.

· Código de Processo Civil. Artigo 878. Apresentando o laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por sentença, declarará a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro.

· Estatuto da Criança e do Adolescente. Artigo 7º. A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

· Artigo 8º. É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal.

O direito à vida é, antes de mais nada, pré-requisito para o exercício de qualquer dos direitos inerentes ao indivíduo, e, portanto, deve ser respeitado preliminarmente, já que se violado, os demais direitos que dele possam resultar serão violados automaticamente.

Se o embrião se desenvolver e nascer com vida, a ele serão assegurados todos os direitos inerentes aos já nascidos.

5.1. O Embrião Excedentário

Como já analisado, o ordenamento jurídico confere proteção ao nascituro (pessoa que está para nascer), por outro lado, não trata da questão envolvendo o embrião excedentário que nada mais é aquele embrião que não foi implantado no útero materno, advindo de fertilização em laboratório.

A figura do embrião excedentário esta cada vez mais recorrente em nossos questionamentos, afinal, o que vem a ser o embrião excedentário?

O embrião excedentário é aquele que não foi implantado no útero materno, portanto, constitui o embrião que sobrou no processo de fertilização artificial.

Podemos encontrá-lo congelado, na forma de criopreservação.

Hoje no Brasil, há milhões de embriões congelados em laboratórios aguardando uma destinação.

O Conselho Federal de Medicina (CFM), na resolução nº 1.358/92, veda o descarte desses embriões, conforme segue:

"O número total de pré-embriões produzidos em laboratório será comunicado aos pacientes, para que se decida quantos pré-embriões serão transferidos a fresco, devendo o excedente ser crio preservado, não podendo ser descartado ou destruído." (g. N.)

Importante salientarmos que tal resolução não possui força de lei.

A lei de biosseguranca nº 11.105/05, em seu artigo 5º diz que a utilização dos embriões excedentários é:

“permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: 1) sejam embriões inviáveis; ou (2) sejam embriões congelados há três anos ou mais.

Deste modo, podemos concluir que não há permissão, nem vedação expressa ao descarte de embriões humanos.

A ADIN n. 3510, como será analisada mais adiante, decidiu ser constitucional a lei de biosseguranca, permitindo apenas as pesquisas com células troncos embrionárias.

Sendo assim, chegamos há diversos posicionamentos acerca do caso, há diferentes vias de serem pensadas e defendidas a ideia da utilização ou não do embrião excedentário.

Portanto, surge a dúvida, o embrião por ter potencialidade de vida pode ter as mesmas garantias do nascituro ou, por não haver ainda indícios de que realmente está propenso a se tornar um ser humano, deve ser considerado apenas como um “amontoado de células”. A resposta a esse questionamento é de extrema importância, tendo em vista que somente a partir dela poderemos falar da evolução médica quanto ao uso de células tronco-embrionárias constantes nestes embriões excedentários.

O ordenamento brasileiro atual deixou claro que a proteção dos direitos somente está a salvo a partir da concepção, não considerando o embrião um ser com garantias.

Adiante veremos um breve estudo da Lei de Biosseguranca e os desdobramentos do futuro do embrião excedentário.

6. A Lei Nacional de Biossegurança

A Lei 11.105/2005, conhecida como Lei de Biosseguranca, foi sancionada pelo Presidente Luis Inácio Lula da Silva em 24 de março de 2005, dois anos após seu projeto ter sido encaminhado ao Congresso.

A lei de Biosseguranca estabelece as normas e mecanismos de fiscalização que regulamentam qualquer atividade que envolva organismos geneticamente modificados e seus derivados, bem como criar o Conselho Nacional de Biossegurança Seu texto abrange, portanto, desde o cultivo de alimentos transgênicos e a engenharia genética até as pesquisas com células-tronco embrionárias.

A legislação supracitada está diretamente relacionada à conservação da biodiversidade, de tal forma que os aspectos expostos em seus dispositivos evidenciam o papel do Brasil e a sua responsabilidade pela preservação do seu patrimônio existente, certificando a segurança e preservação da riqueza natural e do meio ambiente como um todo.

Desta forma, vislumbra-se a importância da lei de Biosseguranca, tendo em vista a sua relevância ambiental, jurídica, econômica, social e cultural, motivo pelo qual é minuciosamente analisada e criticada em determinados aspectos.

Grande parte das críticas aplicáveis a esta legislação se dá pela impossibilidade de uma efetiva interpretação em certos pontos controvertidos impostos pela lei.

Ao mencionar sobre a possibilidade de pesquisa com embriões excedentes provenientes da fertilização “in vitro”, em seu artigo 5º inciso II, estipula um prazo de 3 (três) anos depois de congelados e inviáveis, porém não esclarece o motivo pelo qual tal prazo é estipulado, tendo em vista a constatação pela medicina da utilização de embriões que estavam mais de 20 (vinte) anos congelados, tendo como resultado o nascimento de crianças em perfeitas condições físicas e psicológicas.

Evidenciando-se assim principalmente a falta de regulamentação específica com relação às práticas existentes com embriões excedentes.

Ainda, cumpre destacar que a Lei de Biosseguranca foi, inclusive, questionada Judicialmente pelo Ministério Público Federal através da interposição de Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.510, proposta pelo Procurador Geral da República Sr. Cláudio Lemes Fonteles, alegando assim a inconstitucionalidade do artigo da Lei 11.105/2005 sob alegação de que tal dispositivo afrontaria os preceitos constitucionais no tocante ao direito à vida e dignidade humana, matéria esta que será analisada e abordada posteriormente no presente estudo.

7. Breve síntese da decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3510.

A ADIN nº 3510 tem por finalidade discutir a constitucionalidade do art. da lei 11.105/05, a qual regulamenta e estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados e seus derivados, especificamente, para fins de pesquisa e terapia a utilização de células-troncos embrionárias obtidas de embriões humanos. In verbis:

Art. 5º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:

I – sejam embriões inviáveis; ou

II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.

§ 1º Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.

§ 2º Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.

§ 3º É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

Nesse sentido, é evidente que a presente discussão contém diversos conflitos de cunho religioso, jurídico, ético e moral em razão do princípio da dignidade humana.

Conforme explica o il. Min. Gilmar Mendes em sua decisão, se enganam as pessoas que analisam o presente caso e acreditam que a solução está diretamente ligada com os marcos inicial e final da vida humana para fins de proteção jurídica, mas de como o Estado deve atuar na proteção desse organismo pré-natal diante das novas tecnologias, cujo resultados o próprio homem não pode prever.

Isto porque, “Independentemente da concepção que se tenha sobre o termo inicial da vida, não se pode perder de vista – e isso parece ser indubitável diante de qualquer posicionamento que se adote sobre o tema – que, em qualquer hipótese, há um elemento vital digno de proteção jurídica”.

Nesse sentido, prosseguindo com o raciocínio da necessidade de saber como Estado deve atuar na proteção jurídica do organismo, se chega a conclusão que o Estado deve agir em conformidade com o princípio da responsabilidade, pois: “As novas tecnologias ensejaram uma mudança radical na capacidade do homem de transformar seu próprio mundo e, nessa perspectiva, por em risco sua própria existência”. E o homem tornou-se objeto da própria técnica. Como assevera Hans Jonas, “o homo faber aplica sua arte sobre si mesmo e se habilita a refabricar inventivamente o inventor e confeccionador de todo o resto”.

Portanto, há um conflito entre o progresso científico e o princípio da responsabilidade, mas não como um obstáculo e sim como uma nova ética para o novo agir humano, uma ética de responsabilidade proporcional à amplitude do poder do homem e de sua técnica. Conforme assevera Hans Jonas: “em vista do potencial quase escatológico dos nossos processos técnicos, o próprio desconhecimento das consequências últimas é motivo para uma contenção responsável”.

Em outras palavras, a intenção de restringir o uso de células tronco de embriões, obtidos por embriões humanos através de fecundação in vitro, não pretende ir contra o progresso científico, mas a favor do ser humano, no tocante ao fato que, diante das novas tecnologias, deva ele atuar de acordo com uma ética de responsabilidade.

Após essa explanação, o il. Min Gilmar Mendes cita diversas legislações estrangeiras que tratam sobre o assunto em comento (Alemanha, França, Espanha e México) e constata que todas elas são estritamente rigorosas, bem como possuem cláusulas de subsidiariedade, ou seja, a pesquisa com células tronco-embrionárias será realizada tão somente se não houver outro modo de se realizar.

Ademais, o art. da lei 11.105/05 é deficiente em diversos aspectos na regulamentação do tema das pesquisas com célula tronco, como por exemplo a falta de órgão central para análise e aprovação da pretensão de realizar pesquisa com células tronco embrionárias.

Sendo assim, para que a presente lei não fosse declarada inconstitucional, foi proferida sentença de perfil aditivo, ensejando, assim, a interpretação em conformidade com a constituição, tendo em vista a violação do princípio da proporcionalidade como proibição de proteção insuficiente ao deixar de instituir órgão central para análise, aprovação e autorização da pesquisa.

Diante disso, o art. da Lei nº 11.105/2005 deve ser interpretado no sentido de que a permissão da pesquisa e terapia com células-tronco embrionárias, obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro, deve ser condicionada à prévia aprovação e autorização por Comitê (Órgão) Central de Ética e Pesquisa, vinculado ao Ministério da Saúde.

Assim, a ação foi julgada improcedente e, por conseguinte, declarou a constitucionalidade do art. 5º da lei em comento desde que seja interpretado no sentido de que a permissão da pesquisa e terapia com células-tronco embrionárias, obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro, deve ser condicionada à prévia autorização e aprovação por Comitê (Órgão) Central de Ética e Pesquisa, vinculado ao Ministério da Saúde.

8. Conclusão

Diante de todo o abordado, podemos concluir que enquanto há no nosso ordenamento jurídico a proteção dos direitos do nascituro, mesmo não tendo ele personalidade jurídica, estamos caminhando, ainda que de forma vagarosa, a proteção do embrião excedentário.

Como procuramos expor, um dos pilares do ordenamento pátrio consiste na dignidade da pessoa humana, tal direito é tido como inviolável na nossa legislação, fazendo com que deva existir o respeito, a integridade e o direito a vida de todos os brasileiro e inclusive estrangeiros que residam em nosso país.

Pois bem, para que isso seja possível, se faz necessária a definição de quando esses direitos serão aplicado ao ser humano, e por isso precisamos saber quando se inicia a vida. O nascituro, posto que ainda com vida intrauterina e sem personalidade jurídica, tem seus direitos a salvo pelo Código Civil Brasileiro no seu art. 2º.

O ordenamento pátrio adotou a teoria concepcionista para tratar do início da vida. Essa teoria afirma que a vida somente tem início quando ocorre a concepção, ou seja com a fecundação do óvulo pelo espermatozoide, somente a partir desse instante podemos falar de nascituro e de direitos. Importante observar que mesmo o nascituro tendo os direitos resguardados não pode deles reivindicar, pois somente após o nascimento com vida terá personalidade jurídica para tanto.

Quanto ao embrião excedentário, há ainda muita discussão. O embrião excedentário trata-se daquele embrião que seria utilizado em procedimento de fertilização "in vitro", porém não foi implantado. A Lei de Biosseguranca (n. 11.105/05) permite, em seu art. , a utilização par fins de pesquisa dos referidos embriões, desde quem sejam embriões inviáveis ou congelados a mais de três anos. Não há portando a proteção dos seus direitos nem a determinação e orientação de seu descarte.

A referida Lei de Biosseguranca foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade, onde o seu julgamento é considerado o marco para a destinação parcial dos embriões excedentários. O il. Min. Gilmar Mendes não declarou a Lei inconstitucional, mas restringiu a interpretação do disposto no art. 5º a aprovação do Comitê Central de Ética e Pesquisa, fazendo com que antes dos embriões excedentários serem utilizados em pesquisa, o órgão vinculado ao Ministério da Saúde dê seu parecer favorável ou não.

Mesmo diante de tal julgamento, ainda não há clareza do destino dos embriões excedentários, tendo em vista que os mesmos não possuem proteção jurídica e tão pouco um regra geral para sua destinação.

9. Bibliografia

· Rodrigues, Silvio - Direito Civil – Parte geral. Vol. 1. Ed. Saraiva.

· Cascaldi, Luis de C. - Manual de Direito Civil. 2ª. Ed. José Carlos Van Cleef de Almeida Santos. Revista dos Tribunais.

· Júnio, Nelson N. - Código Civil Comentado e Legislação Extravagante. 3ª. Ed. Rosa Maria de Andrade Nery. Ed. Revista dos Tribunais.

· Direito Civil – Parte geral. 4. Ed. São Paulo: Atlas, 2004.

· Peluso, Cezar - Código Civil comentado. 7. Ed. São Paulo. Editora Manole. 2013.

· Diniz, Maria H. - Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 1: teoria geral do direito civil – 22. Ed. Rev. E atual – São Paulo: Saraiva, 2005.

· PIOVESAN, Flávia. - Direitos Humanos, O Princípio da dignidade da pessoa humana e a Constituição de 1988, 2004.

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