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28 de Maio de 2024

Provas no Processo Penal

D. Processual Penal

há 3 anos

Prova é o meio pelo o qual se evidencia um fato. O objetivo da prova é formar o convencimento do juiz. O direito o juiz conhece, não será objeto de prova.

O objeto de prova são os fatos. Nem todo fato precisa ser provado, fatos notórios, fatos evidentes e fatos inúteis não precisam ser provados.

Dos fatos incontroversos:

São aqueles alegados por uma parte e admitido pela outra. O fato incontroverso se dá com a confissão do réu, mas a confissão por si só não é suficiente para condenar o réu.

Provas diretas ou indiretas:

A prova direta incide sobre o próprio fato probando. A prova indireta, se parte de um fato ou circunstância conhecida ou provada, e por dedução se chega aquilo que se pretende provar. A prova indireta também é conhecida como prova indiciária. O STF admite uma sentença condenatória com base apenas em indícios, que é um meio de prova expressamente previsto no art. 239 CPP. O indício pode ser positivo ou negativo.

Sistema de apreciação de provas:

a) Sistema da certeza legal ou da prova tarifada: nesse sistema a prova já vem valorada pelo legislador, o julgador passa a ser um mero aplicador de provas. Existe hierarquia entre as provas, e o valor das provas vem previsto. A confissão era a rainha das provas, bastava a confissão para que o réu fosse condenado. Não é o sistema adotado, mas há resquícios na legislação atual,

Ex: para aplicação da agravante do crime praticado contra o cônjuge, será necessário juntar aos autos a certidão de casamento, art. 155, parágrafo único do CPP.

Ex: quando a infração deixar vestígios (crimes não-transeuntes) o exame do corpo de delito direito ou indireto é obrigatório, art. 158 do CPP.

b) Sistema da íntima convicção: nesse sistema o julgador tem plena liberdade para analisar a prova e decide da forma que ele quiser e não precisa fundamentar a sua decisão, não foi adotado, mas há resquícios, ocorre no T. Júri, onde os jurados decidem pela íntima convicção.

c) Sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional: por esse sistema o julgador tem plena liberdade para decidir desde que o faça de forma fundamentada. Não existe hierarquia entre as provas, art. 93, IX e 155 CPP. Sistema adotado pelo legislador, o juiz tem liberdade de apreciação, mas deve fundamentar sua decisão.

Ex: julgamento pelo juiz singular a acusação exibe prova ilícita A, provas lícitas B e C e o réu é condenado. Sentença condenando com base nas provas apresentadas, deve-se verificar se o juiz fundamentou com base na prova ilícita, caso positivo esse julgamento é nulo. Se o juiz condenou desconsiderando a prova ilícita, com base nas provas lícitas o julgamento é válido.

Ex: julgamento pelo T. do Júri a acusação exibe prova ilícita em que réu é condenado, esse julgamento é nulo porque os jurados não fundamentam sua decisão.

Provas em espécie:

a) Interrogatório: é um meio de prova e meio de defesa (natureza mista), oportunidade que o réu tem de apresentar sua versão dos fatos. Trata-se de direito subjetivo do réu e sua falta gera nulidade absoluta, não havendo necessidade da defesa demonstrar o prejuízo. Não gera nulidade a falta de oitiva do indiciado no inquérito policial, e eventuais nulidades nesta fase não contaminam a ação penal.

Havendo mais de um acusado serão interrogados separadamente (192 CPP). Caso o réu tenha habilitação poderá atuar em causa própria. Como a presença da defesa técnica é obrigatória, em respeito a exigência de que sejam os acusados interrogados separadamente, deverá ser nomeado defensor dativo para aquele que atua em causa própria, salvo se neste ato o réu comparecer acompanhado de advogado.

Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.
Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
II - por ilegitimidade de parte;
e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;

Interrogatório do Corréu:

Havendo dois ou mais réus deverão eles ser interrogados separadamente, art. 191 CPP. Se um dos réus for interrogado e não fizer qualquer imputação ao outro corréu, que não está presente e não possui defesa técnica, o interrogatório é válido, não há prejuízo.

(...) Na hipótese, não está demonstrado o suposto prejuízo sofrido pelo Acusado, pois, conforme registrado no acórdão impugnado, o Corréu, em seu interrogatório, além de assumir a responsabilidade pelo crime, ainda tentou isentar o ora Paciente de qualquer participação nos fatos. Ou seja, em nenhum momento atribuiu a autoria do crime ao Acusado ou apresentou qualquer elemento que pudesse ser utilizado em seu desfavor. (...) HC 0100310-30.2018.3.00.0000 SP 2018/0100310-5

Interrogatório por vídeoconferência:

Trata-se de medida excepcional, somente aplicável nas hipóteses previstas no art. 185 CPP e para interrogatório de réu preso. A regra é que o interrogatório seja presencial.

Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:
I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;
II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;
III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código;
IV - responder à gravíssima questão de ordem pública.
Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência.
Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.

b) Prova testemunhal: art. 202 CPP

Toda pessoa poderá ser testemunha. Inclusive o depoimento infantil é válido, mas deve ser recebido com alguma reserva porque uma criança pode ser sugestionada por um adulto.

Testemunho exclusivo de policiais é suficiente para uma condenação? Não, além do testemunho dos policiais deve ser embasado com outros elementos de prova, outra corrente entende que é suficiente, conforme enunciado 70 TJRJ.

(...) Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos (...)

Características da prova testemunal:

I- oralidade: art. 204 CPP, mas há exceções, como o surdo, o mudo, o surdo-mudo que responde as perguntas por escrito, ou através de um intérprete. Outra hipótese ocorre quando as testemunhas são autoridades públicas que podem optar pelo depoimento por escrito.

II- judicialidade: a prova testemunhal deve ser repetida em juízo na presença das partes.

III- retrospectividade: a testemunha depõe sobre fatos pretéritos, passados, que serão submetidos a apreciação do juiz.

IV- objetividade: O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato. art. 213 CPP

Deveres das testemunhas: comparecer, depor e dizer a verdade. A testemunha regularmente intimada que não comparecer sem motivo justificada, será determinada a sua condução coercitiva, sem prejuízo de multa e a responder a crime por desobediência. O juiz pode determinar a condução coercitiva de uma criança? O juiz intima o seu representante legal, a condução coercitiva da criança só ocorrerá acompanhada do seu representante legal.

Existe exceção ao dever de comparecer? Sim, de autoridade públicas elencadas no art. 221 CPP. Prerrogativa quando figurarem como testemunha. Se forem como acusados, serão requisitadas a comparecer.

Isentas do dever de depor: art. 206 CPP

A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

Proibidas de depor: art. 207 CPP

São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. Ex: advogado que tomar conhecimento dos fatos através de cliente.

Ex: Médico constata que seu paciente possui doença de notificação compulsória e notifica o Ministério da Saúde. O seu paciente está sendo processado por contágio de doença venérea. A obrigação do médico se limita ao âmbito administrativo, não identifica o paciente, apenas para fins de estatísticas, mas está proibido de depor.

Formas de inquisição da testemunha:

Sistema Cross examination/Cruzado (perguntas direta a testemunha) sistema presidencialista (a pergunta é formulda pelo juiz). Foi adotado o sistema cruzado, com as perguntas diretamente a testemunha, conforme art. 212 CPP.

Se o juiz inicia a inquirição da testemunha viola o devido processo legal? Há nulidade absoluta ou relativa? Se ao final o juiz necessitar de algum esclarecimento pode fazer perguntas, não pode produzir as provas. Há duas correntes, há quem entenda que a nulidade é absoluta, para outra corrente a nulidade é relativa devendo a parte provar o seu prejuízo.

As partes podem contraditar a testemunha ou arguir circunstância ou defeito que a torne suspeita de parcialidade ou indigna de fé. Ex: a testemunha já ter sido condenada por falso testemunho.

A testemunha fora da terra:

Aquela que reside fora da jurisdição será ouvida por carta precatória, art. 222 CPP. A expedição de precatória não suspende a instrução criminal, mas o réu só pode ser interrogado após a inquirição de todas as testemunhas e da juntada da carta precatória.

c) exame de corpo de delito: é a inspeção feita no vestígio material da infração penal, no homicídio é o cadáver, na lesão corporal é a própria lesão. Nos crimes que deixam vestígios (não-transeuntes) o exame do corpo de delito direto ou indireto é obrigatório, a falta é hipótese de nulidade, art. 564, III, b, CPP.

Quando desaparecerem os vestígios o exame de corpo de delito será indireto, através de prova testemunhal, art. 167 CPP.

O exame de corpo de delito pode caracterizar a materialidade, uma qualificadora ou uma condição de procedibilidade da ação.

Ex: a perícia em uma arma é obrigatória? Depende, se o crime for de homicídio a arma é o instrumento do delito, o corpo de delito é o cadáver. A perícia vai verificar se tem potencialidade, exame de balística, mas a perícia da arma não é obrigatória. Se o crime for de porte de arma, a perícia é obrigatória porque a arma é o corpo do delito.

Ex: roubo com arrombamento (destruição ou rompimento de obstáculo) é qualificado, deve a perícia além de descrever os vestígios indicar com que instrumentos, meios e época do fato praticado, art. 171 CPP. Se o morador consertar a porta antes da perícia, pode ser feito o exame indireto através de fotos e filmagens.

Como condição de procedibilidade, na lei de drogas, a denúncia deve ser apresentada com o laudo de constatação de substância entorpecente ou crime que deixa vestígio deve ser a denúncia apresentada com o exame pericial, na forma do art. 525 CPP.

Utilização de arma de fogo ou simulacro:

Para reconhecimento de causa de aumento no crime de roubo a apreensão e perícia de arma de fogo para verificar a potencialidade lesiva da arma. Para o STF não é necessária a perícia da arma de fogo porque o réu não pode se valer da própria torpeza, o juiz pode reconhecer a causa de aumento da arma de fogo ainda que ela não seja apreendida, através de testemunha.

d) da busca e apreensão: a busca será pessoal ou domiciliar. A busca é uma procura, já a apreensão é uma arrecadação. Caberá busca pessoal se houver fundada suspeita de que o agente traga consigo objeto proibido, no caso de prisão e no curso de busca domiciliar, art. 244 CPP.

A blitz é um ato legal, o interesse público prevalece sobre o interesse privado. Independe de mandado judicial uma busca em veículo. Trailer recebe proteção constitucional, a boleia do caminhão somente quando estiver estacionado.

A busca pessoal em mulher será feita por outra mulher, art. 249 CPP. Só pode ser realizada busca pessoal quem tem poder de polícia. Vigilante de banco, segurança de boate ou guarda municipal não pode fazer busca pessoal.

Quanto a busca domiciliar (art. 5º, inciso XI, a casa é asilo inviolável) é ato com reserva de jurisdição e só pode ser praticado com autorização judicial (através da autoridade policial) ou com o consentimento do morador qualquer hora do dia ou da noite. Se houver divergência dos moradores, não poderá entrar se um destes não consentir. Menor não pode autorizar o ingresso porque não tem capacidade para manifestar a sua vontade. A empregada doméstica não pode autorizar o ingresso na casa em que trabalha.

Dia é o período de 6h da manhã a 6h da tarde, outros adotam o critério da luz solar, da aurora ao crepúsculo. O ingresso deve ser feito durante o dia, mas não impede que se estenda durante a noite ou a madrugada. A autoridade judicial tem que determinar o objeto que será alvo de busca e apreensão e não poderá ser apreendido bem diverso. No curso da busca e apreensão poderá ser apreendido objeto diverso, encontro fortuito de provas, com fundamento no art. , II, CPP.

Busca e apreensão coletiva:

Tema controvertido, para uma primeira corrente admite-se a busca e apreensão coletiva (diversos imóveis localizados num mesmo bairro) quando não se sabe o local exato de realização da diligência, com fundamento de que o interesse público prevalece sobre o interesse privado.

Para o STJ é ilegal a decisão judicial que autoriza busca e apreensão coletiva em residências, feita de forma genérica e indiscriminada. É indispensável que o mandado de busca e apreensão tenha objetivo certo e pessoa determinada, não se admitindo ordem judicial genérica, art. 243 CPP.

Cadeia de custódia da prova:

O conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte, art. 158-A do CPP.

Caso: O agente estava sendo processado por tráfico de drogas e no curso da instrução o Ministério Público aditou a denúncia e incluiu o crime de associação juntando aos autos parte de transcrição de interceptação e a defesa solicitou que fosse disponibilizados todos os áudios da interceptação. Trata-se de prova ilícita a juntada de transcrição parcial, porque houve quebra de cadeia de custódia da prova.

Caso: Acesso ao celular de agente preso em flagrante somente com autorização judicial.

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