Busca sem resultado
jusbrasil.com.br
24 de Maio de 2024

Redirecionamento da execução fiscal ao sócio administrador nos casos de dissolução irregular da empresa

Publicado por Pollyane Vedovelli
há 9 anos

RESUMO

Visando a cobrança de seus créditos fiscais, o Poder Público pode ingressar com a ação de execução fiscal para tanto. A execução fiscal possui um trâmite bem peculiar e portanto, possui normas específicas regradas pela Lei 6.830/1980, com o uso subsidiário do Código de Processo Civil. Entretanto, existem casos em que não é possível a cobrança do devedor principal, já incluso no polo passivo da demanda, restando então, a possibilidade de modificar e redirecionar a execução fiscal ao seus devedores solidários. Uma das hipóteses de maior incidência na mudança do polo passivo da execução fiscal é a dissolução irregular da empresa, que decorre de atos cometidos pelos sócios administradores em infração a lei. O redirecionamento da execução fiscal ao sócio administrador nos casos de dissolução irregular da empresa é, portanto, um mecanismo de celeridade processual que garante ao entes públicos o recebimento dos créditos fiscais que lhes são devidos.

Palavras-chave: Execução Fiscal. Dissolução Irregular. Sócio-administrador. Redirecionamento. Responsabilidade Pessoal.

INTRODUÇÃO

O ordenamento jurídico pátrio estabelece a possibilidade do Estado realizar a cobrança de seus devedores de créditos fiscais, sejam tributários ou não-tributários, através do âmbito administrativo ou através do ajuizamento da ação de Execução Fiscal, regrada pela Lei 6.830/1980, a Lei de Execuções Fiscais.

A ação de Execução Fiscal é um rito especial destinado a execução forçada de um título executivo extrajudicial unilateral: a Certidão da Divida Ativa, que é extraída de uma inscrição de débito em dívida ativa realizada administrativamente no banco de dados dos entes fazendários da União, Estados, Municípios e Distrito Federal.

Por se tratar da cobrança de título executivo público, a Execução Fiscal apresenta certas peculiaridades em seus procedimentos, principalmente no que tange à legitimidade passiva. O art. 4º da Lei de Execuções Fiscais apresenta o rol de responsáveis pelo pagamento destes títulos, entretanto, dar-se-á ênfase ao inciso V do referido artigo, que aponta a possibilidade de se promover a Execução Fiscal contra o responsável legal de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado.

Culminado com o art. Citado, o art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, prevê a responsabilização pessoal de diretores, gerentes e representantes de pessoas jurídicas por obrigações tributárias de suas empresas nos casos de atos praticados com excesso de poderes ou infrações contra leis, estatutos ou contrato social.

Uma das hipóteses de infração à lei é a dissolução irregular da empresa, em que as atividades empresariais são encerradas sem a observância de todas as formalidades estipuladas pela ordem jurídica e administrativa.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, em sua Súmula 435, sedimentou o entendimento em que a presunção da dissolução irregular da empresa autoriza a Fazenda Pública promover o redirecionamento da Execução Fiscal para o sócio-gerente.

Deste modo, a presente pesquisa foca a sua abordagem na aplicabilidade da Súmula 435 do STJ, enfatizando o viés teórico e prático do tema, bem como as consequências do possível redirecionamento da Execução Fiscal ao sócio-gerente.

1. O PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL

1.1. ASPECTOS GERAIS DA LEI 6.830/1980, A LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS

Para dar início ao estudo da problemática, é necessário remeter a pesquisa à questões preliminares, principalmente no que tange o processo de Execução Fiscal.

Antes do advento do CPC, em 1973, o fisco realizava a cobrança judicial de seus créditos tributários através da execução por quantia certa, regulada pelo Decreto-lei nº 960/1938. Todavia, devido à necessidade de um diploma legal específico, que regulamentasse a execução por parte da Fazenda Pública, criou-se a Lei 6.830/1980, denominada Lei de Execuções Fiscais, com a intenção de agilizar o processo de cobrança dos créditos fiscais.

Desta forma, devido a criação de uma lei especial em relação ao CPC, que é mais abrangente, a Lei de Execuções Fiscais prevalece sobre este código, devendo esta ser aplicada pelo fisco. Assim, José Alexandre ZAPATERO ensina que:

A Execução Fiscal é regulamentada pela Lei 6.830 de 22 de setembro de 1080, também denominada Lei de Execução FiscalLEF, e presta-se, como instrumento legislativo, a reger normas procedimentais à cobrança de dívidas ativas da União, dos Estados-Membros, do Distrito Federal, dos Municípios e suas autarquias.

Claudio CARNEIRO define execução fiscal:

Traduz-se então a execução fiscal em uma execução forçada por parte do fisco para o adimplemento de uma obrigação que não foi devidamente cumprida na esfera administrativa. É a última medida por parte do fisco para exigir o pagamento do crédito tributário. Tal execução se funda em um título executivo extrajudicial que é a certidão de dívida ativa, título indispensável para a propositura da ação.

E por fim, Cleide Previtalli CAIS ensina que: “a Lei 6.830/80 foi editada com o intuito de dar à execução fiscal procedimento especial diverso da execução forçada por quantia certa regulada pelo Código de Processo Civil, visando o ingresso dos recursos devidos ao Estado rapidamente, com isso permitindo a sua adequada aplicação em benefício da coletividade”.

Para tanto, esse título executivo extrajudicial deve conter a certidão de dívida ativa, um título indispensável para a propositura da ação de execução fiscal.

1.2. FORMAÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO: A INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA

A dívida ativa representa uma consolidação do débito perante o fisco, após a sua constituição definitiva, implicando no pagamento do crédito fiscal e suas penalidades (multa e juros).

A inscrição em dívida ativa é o primeiro passo para a execução fiscal, sendo um instrumento utilizado tanto para dívidas tributárias, que são as derivadas dos tributos, quanto para dívidas não tributárias, oriundas dos demais créditos tributários, de modo residual, como por exemplo as multas e contratos não cumpridos, conforme demonstra o art. da LEF:

Art. 2º – Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

A partir da inscrição em dívida ativa, cria-se o Termo de Inscrição de Dívida Ativa, que, segundo Marilei Fortuna GODOI, “é um documento público extremamente formal, cuja função de controle visa incluir o crédito tributário no cadastro de dívida ativa.”

O Termo de Inscrição em Dívida Ativa apresenta requisitos obrigatórios para sua formação, que estão dispostos no art. 202 do CTN, com o intuito de promover uma maior transparência do crédito público cobrado, bem como assegurar a ampla defesa do devedor:

Art. 202 - O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outro

II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescido

III - a origem e a natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado

IV - a data em que foi inscrita

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

A partir da existência do Termo de Inscrição em Dívida Ativa, o crédito fiscal possui três efeitos primordiais, o qual dois são previstos no CTN e um na LEF.

O primeiro efeito está previsto no CTN, em seu art. 204, que determina que a inscrição em dívida ativa confere ao débito uma presunção de liquidez e certeza e que possui efeito de uma prova pré-constituída: “Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída”.

O segundo efeito está previsto no art. 185 do CTN, em que a inscrição em dívida ativa instaura uma presunção de fraude em face do devedor, pois considera-se que qualquer alienação de bens ou qualquer oneração de rendas feitas a partir da inscrição em dívida ativa foi realizada presumidamente de forma fraudulenta, a fim do devedor esvaziar seu patrimônio para frustrar a execução:

Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita.

O terceiro efeito está previsto no art. , § 3º da LEF:

§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.

Este dispositivo determina que a inscrição em dívida ativa gera uma suspensão no prazo de prescrição do crédito tributário.

1.3. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA

Após a instauração do Termo de Inscrição de Dívida Ativa, extrai-se a Certidão de Dívida Ativa, que é o título executivo extrajudicial que embasa a execução fiscal. Esse título executivo será um espelho da inscrição em dívida ativa, contendo todos os elementos elencados no art. 202 e incisos do CTN. No entanto, para que a CDA seja esse espelho, deve conter ainda, informações relativas ao livro e à folha em que a inscrição foi realizada, como está exigido no parágrafo único do referido artigo.

ZAPATERO aduz que

“segundo o art. 203 do CTN, a omissão de quaisquer dos requisitos previstos no art. 202, quanto a formulação da CDA, é causa de nulidade desta, bem como do respectivo processo de cobrança, se não substituído o título irregular até decisão de primeira instância”.

Desta forma, se houver falha na identificação destes requisitos, erro ou omissão, o resultado será a nulidade da inscrição e nulidade de todo o processo de cobrança. Entretanto, o art. 203 do CTN, ao estabelecer uma medida tão drástica, também, estabelece uma solução para sanar esta nulidade, que é a substituição da CDA por uma nova que não contenha o erro ou falha, que deve ser realizada até a decisão de primeira instância.

Com a substituição da CDA até a decisão de primeira instância, há a substituição do próprio título executivo que embasa a execução fiscal, sendo garantido ao devedor um novo prazo para contestar esse novo título, com a ressalva de que o devedor só pode debater a parte que foi objeto de modificação.

Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.

A respeito deste art. O STJ sedimentou seu entendimento através da Súmula 392:

Fazenda Pública - Substituição - Certidão de Dívida Ativa - Prolação da Sentença de Embargos - Correção de Erro Material ou Formal - Modificação do Sujeito Passivo

A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.

1.4. AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL

A petição inicial na execução fiscal é simples e possui alguns requisitos, como ensina José da Silva PACHECO, “o art. da LEF constitui exceção ao art. 282 do CPC. A petição inicial é simplificada, tendo como elementos indispensáveis apenas o pedido, a menção ao juízo e o requerimento para a citação”:

Art. 6º - A petição inicial indicará apenas:

I - o Juiz a quem é dirigida

II - o pedido; e

III - o requerimento para a citação.

§ 1º - A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita.

§ 2º - A petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico.

§ 3º - A produção de provas pela Fazenda Pública independe de requerimento na petição inicial.

§ 4º - O valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais.

Como visto no art. Referido, a petição inicial será instruída com a CDA, e ainda poderá constar em apenas um único documento, como aponta GODOI, “a Certidão de Dívida Ativa e a petição inicial podem ser formadas em um único documento, através do processamento eletrônico. Pode haver cobrança de várias CDA’s em uma única execução, desde que seja ajuizada contra um mesmo devedor”.

1.5. COMPETÊNCIA EM EXECUÇÃO FISCAL

Athos Gusmão CARNEIRO apresenta em sua doutrina do direito processual civil, que a competência é a medida da jurisdição, tendo que, dentro do poder/dever de aplicação do Poder Judiciário, a competência corresponde à uma fração de poder conferido a cada órgão jurisdicional, dividindo o trabalho a fim de racionalizar a atividade estatal.

Na execução fiscal não é diferente, existem a repartição das competências. Entretanto, como se trata de legislação própria, regida pela LEF, aplicam-se estas regras e, subsidiariamente, o CPC.

Quanto a competência material, como se trata de um processo executivo que visa a satisfação dos créditos fiscais não pagos, inicialmente, para se fixar a competência no juízo correto, deve-se haver a identificação do ente público titular do direito daquele crédito. Sendo assim, os créditos oriundos da União e de suas autarquias e fundações deverão ser ajuizados perante a Justiça Federal, como descreve a Constituição Federal, em seu art. 109, inciso I. Os créditos oriundos dos Estados, Municípios, Distrito Federal e de suas autarquias e fundações deverão ser ajuizados perante a Justiça Estadual, como apresenta o art. Referido, em seu § 3º.

Art. 109 - Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho

§ 3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.

Quanto a competência delegada, Eduardo Rauber GONÇALVES ensina que “abrange, por decorrência lógica, além da execução fiscal, a apreciação de todas as ações conexas ao feito executivo, a exemplo dos embargos à execução, embargos à arrematação, embargos de terceiro, etc". Desta forma, todas as ações conexas à execução fiscal devem ser processadas e julgadas pelo mesmo órgão jurisdicional.

Por fim, quanto a competência territorial, em regra aplica-se o art. 578 do CPC, no qual a execução fiscal será ajuizada no foro do domicílio do devedor, salvo se ocorrer alguma das hipóteses descritas no parágrafo único do referido artigo.

Art. 578 - A execução fiscal (Art. 585, VI) será proposta no foro do domicílio do réu; se não o tiver, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado.

Parágrafo único - Na execução fiscal, a Fazenda Pública poderá escolher o foro de qualquer um dos devedores, quando houver mais de um, ou o foro de qualquer dos domicílios do réu; a ação poderá ainda ser proposta no foro do lugar em que se praticou o ato ou ocorreu o fato que deu origem à dívida, embora nele não mais resida o réu, ou, ainda, no foro da situação dos bens, quando a dívida deles se originar.

Entretanto, cabe ressaltar que, o art. 127 do CTN impõe ao contribuinte o dever de informar ao fisco o seu domicílio tributário. O descumprimento desta normatividade pode conduzir a inaptidão e baixa do CNPJ da empresa, e ainda a responsabilização dos sócios com possível redirecionamento da execução fiscal, como será visto adiante.

1.6 LEGITIMIDADE DE PARTES NO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL

Como é sabido, ninguém pode pleitear o direito alheio em nome próprio, salvo disposto em lei. O direito de ação pressupõe o preenchimento de algumas hipóteses, como a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade de partes. CAIS doutrina que:

A execução fiscal tem origem em um título executivo demonstrativo da dívida ativa, representada pela certidão, que deve apontar os elementos do termo de inscrição. (...) Adotado esse procedimento, fica caracterizada a relação jurídica entre o Poder Público e o contribuinte, cumprindo à Fazenda exercer o direito de crédito, lançando-o, e ao contribuinte o dever de satisfazê-lo.

Sendo assim, a LEF estabelece quem pode ser o exequente (legitimidade ativa) e quem pode ser o executado/devedor (legitimidade passiva).

No que diz respeito a legitimidade ativa, a execução fiscal deve ser manejada pela União, Estados, Municípios, Distrito Federal e suas autarquias e fundações, não se estendendo a empresas públicas e as sociedades de economia mista.

O art. da LEF deixa muito claro isto, como pode ser demonstrado: “Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil”.

Neste sentido, pode-se dividir este tópico em alguns itens, pois vários entes públicos podem configurar o polo ativo da execução fiscal.

Primeiramente a Fazenda Pública, com respaudo no art. 209 do CTN: “Art. 209 - A expressão"Fazenda Pública", quando empregada nesta Lei sem qualificação, abrange a Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.

As autarquias estão expressas na lei, então são legitimadas a configurar o polo ativo das execuções fiscais. Já as fundações públicas, apesar de não expressas em lei, possuem natureza de autarquia fundacional, logo, pessoas jurídicas de direito público que exercem funções típicas e específicas dadas pelo ente público que as criou.

Os Conselhos de Fiscalização Profissional também possuem legitimidade ativa para propor a execução fiscal. Todavia, é um tema bem divergente, mas a doutrina majoritária entende que as contribuições para estes entes são consideradas contribuições especiais e portanto, possuem natureza tributária.

Cabe ainda salientar ainda que territórios, por não constituir um ente federativo autônomo, conforme consta na Constituição Federal, empresas públicas e sociedades de economia mista, por serem pessoas jurídicas de direito privado, não possuem legitimidade ativa, e portanto, não podem propor a ação de execução fiscal.

Frisa-se, por fim, que o STF, excepcionalmente, considera a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) um ente legitimado para cobrar seu crédito via execução fiscal, mesmo sendo pessoa jurídica de direito privado.

Quanto a legitimidade passiva, art. da LEF determina quem são os legitimados para configurar o polo passivo da execução fiscal. São eles:

Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra:

I - o devedor

II - o fiador

III - o espólio

IV - a massa

V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e

VI - os sucessores a qualquer título.

O devedor, disposto no inciso I do referido art. Consta no sentido de contribuinte, o devedor natural, sendo o primeiro citado, como sedimenta PACHECO:

Este é, naturalmente, o legitimado ad causam, uma vez que o polo oposto na relação jurídica sub judice, objeto do processo, é que constitui a res in judicium deducta. Na relação processual que se vai estabelecer em juízo, o legitimado ad causam, na relação jurídica submetida à apreciação e julgamento do Judiciário, é que, normalmente, deve ser o legitimado ad processum. Assim, no processo de execução fiscal, de um modo geral, devem ser paretes legítimas ad processum, de um lado, o Poder Público ou autárquico e, de outro, o devedor. Por este motivo, encabeça este a lista dos que podem ser sujeitos passivos da relação jurídica processual na execução fiscal.

O fiador também pode ser sujeito passivo da execução fiscal. Como determina o art. 818, do CC, a fiança é um contrato acessório em que o fiador tem a obrigação para com o credor na falta de cumprimento pelo afiançado, respondendo como principal devedor: “Art. 818. Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra”.

Caso o devedor venha a falecer, pode ser ingressado na ação seu espólio, representado pelo inventariante. No espólio, inicialmente se procede a abertura do inventário dos bens do falecido e posterior partilha. Deste modo, todos os débitos de dívida ativa deverão ser pagos, preferencialmente antes da partilha, adjudicação ou alienação dos bens. Caso a partilha, adjudicação ou alienação de bens já tenha sido realizada, os herdeiros respondem solidariamente, na proporção da parte da herança que lhe coube.

Quanto a responsabilização da massa nos casos de insolvência ou falência, a cobrança via execução fiscal não é sujeita a concurso de credores, habilitação em falência, recuperação judicial, liquidação, inventário ou arrolamento, como determina o art. da LEF: “Art. - A competência para processar e julgar a execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro Juízo, inclusive o da falência, da concordata, da liquidação, da insolvência ou do inventário”.

A Lei de Falencias (Lei 11.101/2005) determina que nas execuções fiscais, o administrador judicial deve representar os interesses da massa, sendo este responsável por inserir os créditos fiscais na terceira posição na ordem de pagamento da massa, excluindo a multa, que fica na sétima posição de pagamento como determina o art. 83 da referida Lei:

Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho

II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado

III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributária

(...)

VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;

Podem ser legitimados a ingressar no polo passivo os responsáveis por dívidas, tributárias ou não tributárias, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado. Nestes casos, aplicam-se as normas referentes à responsabilidade previstas nas leis tributárias, comerciais e civis. Quanto a este tópico, será detalhado no capítulo a seguir.

E ainda os sucessores a qualquer título também podem fazer parte do polo passivo da execução fiscal. Desta forma, o CTN aponta as normas que regulamentam a responsabilidade por sucessão, nos art. 129 à 133, cabendo ressaltar apenas os arts. 129 e 132:

Art. 129 - O disposto nesta Seção aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data.

(...)

Art. 132 - A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.

Deve ser frisado que, em conjunto ao art. da LEF, aplica-se o art. 134 do CTN, que apresenta o rol de outros responsáveis solidários na execução fiscal:

Art. 134 - Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores

II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados

III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por este

IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio

V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário

VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Assim, o art. 134 do CTN expõe as hipóteses em que terceiros serão responsabilizados solidariamente devido apenas a impossibilidade do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte e sendo importante salientar que os legitimados a configurar o polo passivo da execução fiscal podem ser incluídos ao longo do trâmite processual.

2. MODIFICAÇÕES NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL

2.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Durante o seu trâmite, o processo de Execução Fiscal pode sofrer modificações, que em regra, são motivadas por fatos supervinientes ocorridos posteriormente à formação da CDA.

Quando ocorre algum fato superveniente que enseje a modificação do polo passivo da Execução Fiscal, cabe a Fazenda Pública, principal interessada, requerer ao juízo em que tramita o processo, o redirecionamento da execução a um terceiro, que torna-se responsável pela dívida executada.

Com respaldo nos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, este terceiro poderá apresentar suas alegações de defesa contra a sua responsabilização ou contra a cobrança do crédito tributário, pois como se trata de uma situação que originou-se no andamento processual, não pode-se exigir da Fazenda Pública a participação prévia deste no âmbito administrativo, bem como a inclusão de seu nome na CDA originária.

Desta forma, existem hipóteses em que se é passível a alteração do polo passivo da Execução Fiscal: falecimento do réu durante o processo, decretação de falência do executado durante o processo, sucessão empresarial e a responsabilização pessoal de sócios com poderes de gerência.

2.2. FALECIMENTO DO RÉU DURANTE O PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL

Como já mencionado, o art. da LEF dispõe que a Execução Fiscal poderá ser promovida contra os sucessores a qualquer título, e portanto, havendo espólio ou herdeiros, a execução poderá ser proposta contra eles.

Nos casos em que o réu falece no curso do processo, poderá haver o redirecionamento da Execução Fiscal ao espólio ou herdeiros, que passaram a ser os responsáveis tributários. Neste sentido, SABBAG ensina:

Diante da inexorabilidade da morte, forçoso é concluir que o indivíduo, vindo a falecer e passando, assim, a ser juridicamente chamado de de cujus, pode deixar dívidas tributárias para trás àqueles que aqui permaneceram. Fato é que os adquirentes por sucessão recebem não apenas o ativo mas também o passivo do de cujus.

Com o falecimento do réu, surge o espólio, um conjunto de bens, direitos, dívidas e responsabilidades do falecido. O art. 131, III do CTN determina que o espólio será responsável pelas dívidas tributárias do de cujus, com fatos geradores ocorridos até a abertura da sucessão:

Art. 131. São pessoalmente responsáveis:

I - o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos com inobservância do disposto no artigo 191

I - o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos

II - o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da partilha ou adjudicação, limitada esta responsabilidade ao montante do quinhão do legado ou da meação

III - o espólio, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da abertura da sucessão.

Aberta a sucessão, será realizada a partilha de bens, mediante inventário ou arrolamento. Entretanto, no período em que ocorre o processo de inventário ou arrolamento é possível que despontem novas dívidas tributárias, porém estas serão do próprio espólio, e não mais do de cujos, e portanto, novas Execuções Fiscais poderão ser ajuizadas contra o espólio.

Por conta da responsabilidade superveniente, a Fazenda Pública poderá requerer ao juízo em que tramita a Execução Fiscal o seu redirecionamento ao espólio, comprovando o falecimento do executado através da certidão de óbito, que deverá ser juntada aos autos.

O espólio deverá ser citado, na pessoa de seu representante, para ter ciência de todos os atos realizados no processo e passará a ocupar o polo passivo da Execução Fiscal, e todos os bens consoantes no espólio respondem pela dívida, conforme art. 30 da LEF:

Art. 30 - Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento da Divida Ativa da Fazenda Pública a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declara absolutamente impenhoráveis.

Via de regra, para a partilha dos bens entre os herdeiros, é necessária a comprovação do pagamento das dívidas tributárias do espólio, através da expedição de certidões negativas de débitos perante as Fazendas Nacional, Estadual e Municipal. Entretanto, no caso concreto, a partilha pode ser efetivada sem a observação deste requisito, e portanto, a Execução Fiscal poderá ser dirigida aos herdeiros de forma solidária. O valor devido de cada herdeiro é limitado ao valor recebido pela transmissão de sua herança, bem como o do cônjuge meeiro e dos legatários.

É importante salientar que, no momento do falecimento do réu, se não houver nenhum interessado na abertura do inventário ou arrolamento, é possível o ente público iniciar este procedimento.

Caso o de cujus não deixe nenhum bem ou responsável por suas dívidas, sendo incabível a abertura de inventário ou arrolamento, pode ser solicitada a suspensão do processo de Execução Fiscal, nos termos do art. 40 da LEF, pois em momento posterior, pode surgir algum bem ou responsável até então desconhecido.

2.3. EXECUÇÃO FISCAL CONTRA MASSA FALIDA

Com as modificações na Lei de Falencias (Lei 11.101/2005), as empresas passaram a receber privilégios, visando sua recuperação financeira. Com a decretação da falência, a pessoa jurídica executada no processo de Execução Fiscal poderá ser substituída, no polo passivo da demanda, pela massa falida, um conjunto de bens, direitos, dívidas e responsabilidades da empresa falida, representada por um administrador nomeado pelo juízo que decretou a quebra, o chamado síndico ou administrador judicial.

Decretada a falência de uma empresa, o juízo que proferiu a sentença de quebra torna-se universal, de modo que atrai todos os processos existentes contra a massa falida.52Todavia, a Execução Fiscal é exceção, não estando sujeita a concurso de credores ou habilitação de crédito, como dispõe o art. 29 da LEF:

Art. 29 - A cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento.

Parágrafo Único - O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem:

I - União e suas autarquia

II - Estados, Distrito Federal e Territórios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata

III - Municípios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata.

Mesmo não se submentendo ao concurso de credores, a Fazenda Pública possui preferência ao pagamento dos créditos, ficando atrás apenas dos créditos trabalhistas e dos créditos decorrentes de acidentes de trabalho, como o próprio CTN determina:

Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho.

Parágrafo único. Na falência:

I - o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado

II - a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho; e

III - a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados.

Todavia, os privilégios fiscais da falida aplicam-se apenas aos créditos tributários constituídos por fatos geradores ocorridos antes da decretação da falência. Os créditos decorrentes de fatos geradores ocorridos após a decretação da falência são regidos pela norma do art. 188 do CTN:

Art. 188. São extraconcursais os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos no curso do processo de falência.

§ 1º Contestado o crédito tributário, o juiz remeterá as partes ao processo competente, mandando reservar bens suficientes à extinção total do crédito e seus acrescidos, se a massa não puder efetuar a garantia da instância por outra forma, ouvido, quanto à natureza e valor dos bens reservados, o representante da Fazenda Pública interessada.

§ 2º O disposto neste artigo aplica-se aos processos de concordata.

Um ponto importante é a verificação da data da decretação da falência. Em entendimento pacífico, o STJ entende que com a decretação da falência, altera-se o procedimento de cobrança dos juros e multa. Se a falência foi decretada até o dia 09 de junho de 2005 (data em que entrou em vigor a Lei de Falencias), está sujeita ao regime disposto no Decreto-lei 7.661/45 e portanto, a multa fiscal não pode ser exigida. Quanto aos juros, estes incidem até a data da decretação da falência, podendo ser exigidos apenas após o pagamento dos demais credores do quadro, se houver saldo remanescente.

Ainda, é devido o encargo legal, previsto no art. do Decreto Lei 1.025/1969, sendo de 20%, como dispõe a Súmula 400, editada pelo STJ: “Encargo - Cobrança da Dívida Ativa - Execução Fiscal Proposta Contra a Massa Falida - O encargo de 20% previsto no DL n. 1.025/1969 é exigível na execução fiscal proposta contra a massa falida”.

Em suma, é devido na Execução Fiscal o valor principal, os juros até a data de decretação da falência e o encargo legal, acrescidos de atualização monetária, sendo créditos preferenciais, como posição privilegiada no quadro de credores, podendo assim, ser realizada a cobrança da massa falida, e não mais da empresa geradora do crédito tributário.

2.4. SUCESSÃO EMPRESARIAL

Outra possibilidade de responsabilização e redirecionamento da Execução Fiscal pode ocorrer em relação a empresas e sociedades. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, incorporação ou transformação em outra ou de outra, é responsável pelos tributos devidos até a data de celebração do contrato, como demonstra o art. 132 do CTN:

Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.

É importante ressaltar que a responsabilidade ainda se estende nos casos de cisão, figura jurídica que surgiu em momento posterior à vigência do CTN.

Regina Helena COSTA define os conceitos:

a) transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro

b) incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações;

c) fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações;

d) cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas de seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.

É de se considerar também, que o art. 133 do CTN, transfere a responsabilidade nos casos de aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, englobando os tributos e as multas, punitivas e moratórias:

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

Desta forma, na ocorrência de sucessão empresarial durante o trâmite da Execução Fiscal, deve a Fazenda Pública requerer ao juízo a inclusão da sociedade sucessora no polo passivo da demanda, com sua devida citação.

2.5. RESPONSABILIDADE PESSOAL DOS SÓCIOS COM PODERES DE GERÊNCIA

Inicialmente, é importante dividir duas situações: a do sócio gerente, que desde o início da execução fiscal está incluído na CDA, e portanto, é devedor desde o início do processo, no qual só pôde ser incluído com a observância do devido processo legal administrativo pelo Fisco, e a do sócio gerente que é incluído na CDA após o início do processo contra a pessoa jurídica. Em regra geral, os sócios não respondem pessoalmente por dívidas decorrentes de sua sociedade, pois esta possui autonomia jurídica, sendo a responsável por seus direitos e suas obrigações.

Entretanto, pode haver, de modo excepcional, o redirecionamento da Execução Fiscal aos sócios que agem de forma fraudulenta ou abusiva, se valendo da personalidade jurídica da empresa para agirem de modo irregular. 64 Para tanto, o art. 135, III do CTN estabelece:

Art. 135 - São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Todavia, é importante salientar que o sócio que responde pessoalmente por dívidas da sociedade é o que possui poderes de gerência, conforme ensina Hugo de Brito MACHADO:

(...) a simples condição de sócio não implica responsabilidade tributária. O que gera a responsabilidade, nos termos do art. 135, III, do CTN, é a condição de administrador de bens alheios. Por isso a lei fala em diretores, gerentes ou representantes. Não em sócios. Assim, se o sócio não é diretor, nem gerente, isto é, se não pratica atos de administração da sociedade, responsabilidade não tem pelos débitos.

Em verdade, o art. 135 do CTN contempla as normas de exceção, de responsabilidade exclusiva de terceiros que agem dolosamente, e que, por conta disso, substituem o executado originário na Execução Fiscal, nos casos de prática de atos com excesso de poderes e infração a lei, contrato social ou estatutos.

2.5.1. ANÁLISE DO ART. 135, III DO CTN

Como descrito, o CTN tem expressa a autorização da responsabilização dos sócios com poderes de gerência nos casos de atos praticados em infração a lei, contrato social ou estatutos ou atos praticados com excesso de poderes. Assim, ensina SABBAG:

Em geral, o contribuinte aqui é vítima de atos abusivos, ilegais ou não autorizados, cometidos por aqueles que o representam, razão pela qual se procura responsabilizar pessoalmente tais representantes, ficando o contribuinte, em princípio, afastado da relação obrigacional. De fato, no art. 135 do CTN, a responsabilidade se perssonaliza, ou seja, torna-se plena, rechaçando o benefício de ordem e fazendo com que o ônus não recaia sobre o contribuinte, mas, pessoalmente, sobre o responsável citado.

É importante salientar que o art. 135, III do CTN permite a responsabilização pessoal de diretores e sócios à luz da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, prevista no art. 50 do CC:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Assim como na teoria da desconsideração da personalidade jurídica, o redirecionamento da execução fiscal aos sócios ou diretores deve ser em caráter excepcional, apenas nos casos em que estes se valerem da personalidade jurídica para prejudicar os credores da sociedade, agindo de má-fé.

Para tanto, deve a Fazenda Pública comprovar que o não recolhimento dos tributos resultou da prática de atos dolosos ou culposos dos sócios, que, em meio ao seu procedimento, causaram violação à lei, ao contrato social ou ao estatuto.

Todavia, é necessária a compreensão do que pode ser considerado atos praticados com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatutos.

Nos atos praticados com excesso de poderes, SABBAG ensina: “o terceiro age por conta própria, além dos poderes que a norma legal, contratual ou estatutária lhe conferem, isto é, subvertendo as atribuições que lhe foram outorgadas".

Aqui, é simples a compreensão, pois excesso de poderes abrange todos os atos cometidos pelo sócio ou diretor da empresa, se valendo dos poderes de gerência, para agir com um comportamento comissivo, visando algum benefício próprio às custas da empresa.

Como mencionado, cabe a Fazenda Pública comprovar os atos praticados em excesso de poderes e infração de lei, contrato social ou estatutos. Por muito tempo, esta defendeu a tese em que o simples inadimplemento do tributo caracteriza um ato de infração de lei, uma vez que o tributo e o seu pagamento estão instituídos em lei, sendo uma hipótese, então, de responsabilização pessoal dos sócios.

Todavia, este entendimento foi modificado ao longo do tempo, e o STJ passou a entender que o simples inadimplemento do débito tributário não gera responsabilidade dos sócios, e depois de reiteradas decisões neste sentido, o STJ sedimentou a Súmula 430: “Inadimplemento da Obrigação Tributária - Responsabilidade Solidária do Sócio-Gerente - O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.

Segundo Cláudio CARNEIRO, o STJ justificou a edição desta Súmula com os seguintes argumentos:

a) A responsabilidade prevista no art. 135 é pessoal e de caráter subjetivo, e, portanto, pressupõe a existência de dolo específico (a intenção de cometer a infração tributária).

b) A responsabilidade é excepcional; caso contrário, se o mero inadimplemento fosse considerado infração, haveria um desestímulo para que alguém quisesse ser o sócio-administrador ou ainda a desnecessidade da constituição de uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada.

c) E por fim, a questão da dissolução irregular da sociedade, que constitui forte indício da responsabilidade do art. 135.

2.5.2. A DISSOLUÇÃO IRREGULAR CARACTERIZADA NO ART. 135, III DO CTN

A dissolução regular da empresa é um dos casos mais frequentes de responsabilização pessoal dos sócios, pois trata-se de quando eles, descumprindo as normas e o devido procedimento legal para extinção de uma sociedade, simplesmente “fecham suas portas”, sem o devido levantamento patrimonial e o pagamento de seus credores. Assim, Marco Fratezzi GONÇALVES descreve que “tem-se uma dissolução de fato, isto é, o encerramento de atividades empresariais, normalmente acompanhada da divisão do restante do patrimônio entre os sócios remanescentes, apesar de subsistência formal da sociedade como ente jurídico”.

A dissolução irregular da empresa envolve a prática de vários atos irregulares e ilegais, pois os sócios não podem abandonar a empresa sem seguir as normas legais de extinção da sociedade. O descumprimento e a inobservância destas normas legais é a justificativa para a aplicação do art. 135, III do CTN, como ensinam Leandro PAULSEN, René Bergmann ÁVILA e Ingrid Schroder SLIWKA:

É predominante o entendimento no sentido de que a dissolução irregular estabelece a presunção de que o patrimônio da sociedade tenha sido dissipado em prejuízo dos credores, dentre eles o credor preferencial (o próprio Fisco), e que, em razão disso, enseja o redirecionamento da execução, cabendo aos sócios-gerentes/diretores/administradores, em embargos, a demonstração de que não agiram com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

É importante salientar que, o simples fato da empresa não possuir bens para arcar com suas dívidas, não configura a dissolução irregular da empresa. Desta forma, Fábio CANAZARO afirma que: “essa modalidade de responsabilização, em face de sua carga sancionatória, não pode ser presumida, ou seja, irá sempre depender da comprovação prévia do ilícito – de que os dirigentes, agindo com dolo, dilapidaram o patrimônio da sociedade, resultando tal conduta em determinada obrigação tributária”.

Por envolver tantas irregularidades, a dissolução irregular da empresa justifica, por si só, a responsabilidade dos sócios com poderes de gerência, cabendo cada sócio, se for o caso, comprovar não ter agido com culpa, dolo, fraude ou excesso de poderes.

Entretanto, por muito tempo foi uma matéria com inúmeras divergências e questões duvidosas, então, para não haver maiores problemas na aplicação aos casos concretos, o STJ pacificou seu entendimento e editou a Súmula 435:

Dissolução Irregular de Empresa - Comunicação a Órgão Competente o Funcionamento de Domicílio Fiscal - Redirecionamento da Execução Fiscal

Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

Desta forma, na sequência, será dado início ao estudo e compreensão da Súmula 435 do STJ e da aplicação do instituto da responsabilização pessoal dos sócios nos casos de dissolução irregular da empresa.

3. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL AO SÓCIO ADMINISTRADOR NOS CASOS DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA

3.1. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA À LUZ DA SÚMULA 435 DO STJ

Conforme mencionado no capítulo anterior, o STJ editou a Súmula 435 para evitar as constantes divergências na aplicação aos constantes casos do instituto do redirecionamento da execução fiscal aos sócios administradores nos casos de dissolução irregular da empresa.

A referida Súmula nos dá o conceito do que é a dissolução irregular de uma empresa, demonstrando que a mera presunção de fechamento irregular sem a devida comunicação aos órgãos competentes caracteriza um indício. Leandro PAULSEN, René Bergmann ÁVILA e Ingrid Schroder SLIWKA lecionam:

Embora a Súmula 435 do STJ considere presumida a dissolução irregular com o simples não funcionamento no domicílio, trata-se de indício que, a rigor, deveria ser combinado a outros elementos para que se pudesse concluir pela dissolução irregular. Caberia ao Fisco demonstrar também, ao menos, que a empresa não está efetuando recolhimentos tributários de qualquer tipo e/ou deixando de cumprir as obrigações tributárias acessórias.

Os autores mencionam que devem existir outros indícios para caracterizar-se a dissolução da empresa e que, principalmente, deve a Fazenda Pública demonstrar que, desde então, a empresa não cumpre suas obrigações tributárias, e portanto, poderia não estar mais em funcionamento.

3.2. INDÍCIOS E COMPROVAÇÃO DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA

Antes de entrar no âmbito da comprovação da dissolução irregular da empresa, a Fazenda Pública deve demonstrar e comprovar quem eram os sócios detentores do poder de gerência na época do fato gerador da dívida tributária, pois somente estes podem ser responsabilizados pessoalmente. Sobre o tema, Maria Rita FERRAGUT ensina:

O Fisco tem de provar, primeiramente, a autoria da infração, a partir da premissa de que o infrator não é apenas aquele que praticou materialmente o fato, mas também os que com ele colaboraram (partícipes) e os que determinaram a execução da conduta (mandantes).

Assim, não basta indicar o nome de todos os sócios constantes do contrato social, imperioso que se individualize o autor da dissolução irregular, demonstrando ao menos qual o sócio geria a sociedade, e decidia pela prática dos negócios empresariais tipificados como fatos jurídicos tributários (ou que, de alguma forma, pudessem resultar em obrigações tributárias).

Desta forma, os sócios que devem ser responsabilizados são aqueles em que os nomes constem no contrato constitutivo da empresa e que tenham poderes de gerência na época da dissolução irregular e na época do fato gerador do tributo.

No cunho prático, a CDA já vem acompanhada da relação de sócios e/ou responsáveis pela empresa, porém, esta relação pode estar desatualizada. Assim, a identificação dos administradores deve ser feita em pesquisa, a ser realizada pela Fazenda Pública, ao contrato social e suas demais alterações registradas na Junta Comercial, sendo juntada aos autos de execução fiscal, sua cópia ou alteração contratual pertinente.

Após a analise de quem é o sócio gerente responsável na época da dissolução irregular da empresa e do fato gerador do tributo, é importante verificar os indícios da dissolução irregular da empresa. Leandro PAULIN, René Bergmann ÁVILA e Ingrid Schroder SLIWKA ensinam que:

Algumas das hipóteses de irregularidade da pessoa jurídica perante o cadastro do CNPJ podem ser indicativas de que restou configurada a dissolução não regular. A matéria encontra-se regrada na Instrução Normativa RFB n. 1.183/2011, a qual prevê inclusive a baixa de ofício da inscrição no CNPJ de entidades em situação “omissa contumaz”, “inexistente de fato” e “inapta”.

Na referida Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil, seu art. 27 apresenta:

Art. 27. Pode ser baixada de oficio a inscrição no CNPJ da pessoa jurídica:

I - omissa contumaz: a que, estando obrigada, deixar de apresentar declarações e demonstrativos por 5 (cinco) ou mais exercícios, se, intimada por edital, não regularizar sua situação no prazo de 60 (sessenta) dias contados da data da publicação da intimação

II - inexistente de fato, assim entendida aquela que:

a) não disponha de patrimônio e capacidade operacional necessários à realização de seu objeto, inclusive a que não comprovar o capital social integralizado

b) não for localizada no endereço constante do CNPJ, bem como não forem localizados os integrantes do seu QSA, seu representante no CNPJ e seu preposto; ou

c) se encontre com as atividades paralisadas, salvo se enquadrada nas hipóteses dos incisos I, II e VI do caput do art. 36

III - inapta: a que tendo sido declarada inapta não tenha regularizado sua situação nos 5 (cinco) exercícios subsequentes, exceto na hipótese prevista no inciso III do art. 37

IV - com registro cancelado: a que esteja extinta, cancelada ou baixada no respectivo órgão de registro.

§ 1º Os impedimentos listados no caput do art. 26, exceto o inciso III, não se aplicam à baixa na forma deste artigo.

§ 2º A baixa da inscrição no CNPJ não impede que, posteriormente, sejam lançados ou cobrados impostos, contribuições e respectivas penalidades da pessoa jurídica.

Todavia, na prática, é pouco usual como argumento de dissolução irregular da empresa a Instrução Normativa 1.183/2011 da RFB.

Outro indício da dissolução irregular da empresa pode ser encontrado nos cadastros desatualizados e incorretos do domicílio fiscal da empresa junto aos órgãos administrativos. Neste sentido, o art. 23, § 4º do Decreto 70.235/1972, que regulamenta o Processo Administrativo Fiscal compreende como domicílio fiscal:

Art. 23: Far-se-á a intimação:

§ 4º Para fins de intimação, considera-se domicílio tributário do sujeito passivo:

I - o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração tributária; e

II - o endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária, desde que autorizado pelo sujeito passivo.

Quanto a obrigatoriedade de informar a mudança de endereço, têm-se o art. 30 do Decreto 3.000/1999, que regulamenta o Imposto de Renda:

Art. 30. O contribuinte que transferir sua residência de um município para outro ou de um para outro ponto do mesmo município fica obrigado a comunicar essa mudança às repartições competentes dentro do prazo de trinta dias.

Parágrafo único. A comunicação será feita nas unidades da Secretaria da Receita Federal, podendo ser também efetuada quando da entrega da declaração de rendimentos das pessoas físicas.

Tem-se ainda, de forma mais utilizada pelas Fazendas Públicas: a certidão dada pelo oficial de justiça, nos autos de execução fiscal, em que a empresa não opera mais no seu domicílio fiscal. Na execução fiscal, o oficial de justiça pode certificar o encerramento das atividades da empresa no ato da citação, ou em qualquer momento posterior. A realização de diligência de constatação para certificação da dissolução irregular da empresa, com a especificação clara desta finalidade, mesmo que a empresa já tenha sido citada, pode ser requerida a qualquer momento processual, desde que haja outros indícios do encerramento da atividade empresarial.

Mauro Luís Rocha LOPES explica:

Indícios de dissolução irregular de uma sociedade costumam ser evidenciados nos próprios autos da execução fiscal, como no caso em que o ofical de justiça certifica não ter podido realizar a diligência de citação em razão de a empresa não estar mais localizada no seu endereço declarado e não possuir bens.

Vale ressaltar que, nos casos de citação postal, a simples devolução da carta pelos correios não gera a presunção da dissolução irregular da sociedade, visto que apenas o oficial de justiça, que possui fé-pública, poderá lançar nos autos a informação da não operação da empresa em seu domicílio fiscal.

Nelson MONTEIRO NETO, em seu artigo, explica:

Se, por exemplo, o ofical de justiça não encontra a sede da empresa, há indícios veementes de dissolução irregular da sociedade e, neste caso, o sócio gerente pode ser responsabilizado, de tal sorte que se torna viável, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o redirecionamento da execução fiscal em face do possível responsável tributário.

Todavia, existe a possibilidade de um sócio ser incluído no polo passivo da execução fiscal de modo equivocado, podendo não ter sido sócio gerente da empresa em momento algum, podendo ter se retirado da empresa antes da dissolução irregular, podendo ser sócio gerente antes ou depois o fato gerador do tributo, entre outras hipóteses, bem como não concordar com sua inclusão. Nestes casos, existe a inversão do ônus da prova, incumbindo a este, comprovar suas teses de defesa.

3.3. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO

A partir do momento em que o sócio gerente é incluído no polo passivo da execução fiscal, é invertido o ônus da prova, e, segundo os ensinamentos de Leandro PAULSEN, René Bergmann ÁVILA e Ingrid Schroder SLIWKA, incube a ele, comprovar que não agiu com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder, ou ainda não ter havido a dissolução irregular da empresa.

Assim, a inversão do ônus da prova está pautada nos princípios constitucionais do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, descritos no art. da Constituição Federal, em que:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Visando a proteção a estes princípios constitucionais e possibilitando o exercício de sua defesa, a LEF, em seu art. 16, estabeleceu que esta se dá através de embargos à execução fiscal:

Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:

I - do depósito

II - da juntada da prova da fiança bancária

III - da intimação da penhora.

§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.

§ 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.

§ 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.

É importante salientar que os embargos à execução fiscal, como forma de defesa do executado, deve ser ajuizado em uma ação autônoma, ficando apensado ao processo de execução fiscal, mas sendo julgado a parte, sendo assim, diferente de uma contestação. Neste sentido, LOPES aponta que:

Embora meio de defesa do executado, já não mais se atribui aos embargos à execução a natureza de “contestação”, disso resultando que o seu ajuizamento e regular processamento, até a apreciação efetiva da pretensão que veicula, dependem do preenchimento das ordinárias condições da ação (legitimidade ad causam, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido), somadas às condições específicas arroladas na LEF. Em analise ao artigo citado, o executado possui o prazo de 30 dias para oferecer embargos à execução fiscal. Todavia, este prazo inicia-se apenas após o momento de garantia do juízo, seja por depósito, garantia por fiança bancária ou da intimação de oferecimento de penhora.

Quanto a garantia em juízo, disposta no inciso I, é realizado pelo executado o depósito em banco oficial e começará a contar o prazo de oposição de embargos à execução fiscal a partir da data do depósito, sendo que o comprovante, deverá ser juntado aos autos.

O inciso II dispõe sobre a garantia por fiança bancária. Sendo oposto ao depósito, não importa a data do oferecimento da garantia, nem a data em que o banco emitiu a carta de fiança, e sim, a partir da juntada desta nos autos.

Por fim, quanto a penhora, disposta no inciso III, THEODORO JÚNIOR ensina:

No caso de penhora, seja por termo nos autos ou através de auto de penhora do oficial de justiça, a forma de contar o prazo é a mesmo, e sofre as seguintes variantes:

a) Na capital: será a partir da data em que o ato da juntada do termo ou auto for publicado no órgão oficial. Será porém, necessária a intimação por mandado, se o AR da citação postal não estiver assinado pelo próprio devedor.

b) No interior: a intimação pode tanto ser por via postal como por mandado. O prazo será contado de acordo com a regra do art. 8º, I e II, ou seja: I. Da data da entrega da carta; ou II. Do décimo dia após o registro da carta, se o AR voltar sem data.

O processamento e julgamento dos embargos à execução fiscal, como dito, será em separado, autuado em apenso à execução fiscal, sendo sua matéria de defesa ampla, podendo ser requeridas todas as provas de direito admitidas, devendo em sua inicial, ser instruída com os documentos e, se tiver, o rol de testemunhas, que, segundo a LEF, serão de no máximo 3 (três) e aumentadas, se assim o juízo quiser, até 6 (seis).

De modo subsidiário, serão aplicadas as regras processuais referentes aos embargos do devedor previstas para as execuções por quantia certa, disposto no CC.

No que diz respeito a suspensão da execução fiscal no período de interposição e julgamento dos embargos à execução fiscal, há muitas controvérsias doutrinárias. Leandro PAULSEN, René Bergmann ÁVILA e Ingrid Schroder SLIWKA ensinam que, após as alterações do CPC, dadas pela Lei 11.382/2006, via de regra, os embargos do executado não terão mais efeito suspensivo, conforme dispõe o art. 739-A, do CPC:

Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo.

§ 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

§ 2o A decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, cessando as circunstâncias que a motivaram.

§ 3o Quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execução, essa prosseguirá quanto à parte restante.

§ 4o A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.

§ 5o Quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento.

§ 6o A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens.

Desta forma, em caráter excepcional, o parágrafo 1º do referido art. Prevê a possibilidade se suspensão da execução fiscal quando presentes os quatro requisitos descritos: o requerimento da parte, a existência de garantia do Juízo, a relevância dos argumentos (fumus boni juris) e a possibilidade de infligir ao devedor um dano grave ou de difícil reparação (periculum in mora).

Neste raciocínio, Márcio Henrique Mendes da SILVA, Thiago Pucci BEGO e Danilo Mendes da Silva de OLIVEIRA apontam:

a) a oposição de embargos na execução fiscal não poderá estar desvinculada da garantia do juízo, por aplicação ao princípio da especialidade; b) os embargos na execução fiscal não terão efeito suspensivo, aplicando-se a regra geral do CPC em decorrência do princípio da subsidiariedade, já que não há regra especial na LEF. O executado em execução fiscal deve aguardar a garantia em juízo para interpor os embargos, que não terão efeito suspensivo, em regra. (...) A não atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal será a regra, concedento-se-o apenas excepcionalmente e mediante o preenchimento dos requisitos legais estabelecidos pelo CPC. (...)

Entretanto, enquanto a maioria dos doutrinadores e grande parte dos representantes das Fazendas Públicas defendem a aplicação do art. 739-A do CPC, o STJ criou discussões acerca do tema. Mesmo sendo uma tese minoritária, O STJ ressalta que a suspensão dos embargos à execução fiscal decorre a partir do momento de sua oposição, com base nos arts. 18, 19, 24, inciso I, e 32, § 2º da LEF, em que apresentam procedimentos que tendem à satisfação do crédito público:

Art. 18 - Caso não sejam oferecidos os embargos, a Fazenda Pública manifestar-se-á sobre a garantia da execução.

Art. 19 - Não sendo embargada a execução ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia prestada por terceiro, será este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execução nos próprios autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias:

I - remir o bem, se a garantia for real; ou

II - pagar o valor da dívida, juros e multa de mora e demais encargos, indicados na Certidão de Divida Ativa pelos quais se obrigou se a garantia for fidejussória.

(...)

Art. 24 - A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados:

I - antes do leilão, pelo preço da avaliação, se a execução não for embargada ou se rejeitados os embargo

(...)

Art. 32 - Os depósitos judiciais em dinheiro serão obrigatoriamente feitos:

§ 2º - Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do Juízo competente.

Estes arts. Prevêem que o prosseguimento da execução fiscal depende da rejeição ou da não oposição dos embargos à execução fiscal.

Quanto da decisão que recebe ou não os embargos à execução fiscal, bem como a que determina a suspensão ou não, cabe agravo de instrumento, pois trata-se de uma decisão interlocutória.

Em relação as matérias de discussão dos embargos à execução fiscal, o art. 16 da LEF dispõe que, dentro de seu prazo, o executado deverá alegar toda a matéria útil a sua defesa, podendo requerer provas e testemunhas, permitindo assim, uma interpretação de que é possível a discussão sobre quaiquer argumentos acerca da dívida executada.

Todavia, o art. 38 da LEF descreve as demandas em que o executado também pode discutir a relação tributária:

Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

Por fim, o parágrafo 3º do art. 16 da LEF dispõe que não será admitida a reconvenção e nem a compensação, enquanto as exceções, salvo as de suspeição, impedimento e incompetência, serão arguidas como matéria preliminar e serão processadas junto com os embargos à execução fiscal. Assim, CHUCRI interpreta:

A reconvenção é instrumento processual disponível à parte ré (art. 315 do CPC), logo, a vedação que o dispositivo mencionado faz é dirigida à Fazenda embargada. As exceções também são instrumentos processuais disponíveis ao réu (art. 304 do CPC). Assim, pela leitura atenta do dispositivo, vê-se que a limitação de matérias nos embargos refere-se tão somente à compensação, já que a reconvenção e as exceções são instrumentos processuais.

Quanto a compensação, CHUCRI explica que por muito tempo houve a indegação de se essa alegação referia-se ao pedido de compensação nos próprios autos ou referia-se a uma compensação procedida. Para dar fim a literalidade que tal dispositivo trazia, os tribunais brasileiros e o próprio STJ decidiram que quaisquer alegações acerca do tema ficariam de fora dos embargos à execução fiscal, uma vez que a na época da criação da LEF (em 1080), não havia uma vasta legislação acerca da compensação de créditos fiscais.

Não obastante, com a evolução legislativa, a vedação absoluta de tal dispositivo tornou-se sem fundamento, uma vez que podem existir casos em que seria necessária uma discussão via embargos a execução fiscal. CHUCRI exemplifica: “Pense-se que, se por erro do Fisco, houvesse o ajuizamento de execução fiscal para a cobrança de créditos já compensados pelo devedor, não poderia este alegar a compensação procedida? Tal vedação se mostraria contrária aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.”

De forma bem sistemática, o § 3º do art. 16 da LEF pode afirmar que as compensações ocorridas antes da inscrição em dívida ativa poderiam sim ser matéria de embargos à execução fiscal, pois tratam da liquidez e certeza do título.

Atualmente, os entes da federação possuem leis que tratam acerca da compensação administrativa dos débitos fiscais e a alegação nos embargos à execução fiscal deve ser aceita, como ocorreu no caso citado. Deste modo, cabe nos embargos à execução fiscal apenas a compensação já apresentada na esfera administrativa.

Trazendo estes ensinamentos acerca de embargos à execução fiscal para o tema da pesquisa, é importante fazer um estudo preliminar sobre a exeção de pré-executividade, para então, ser feita a análise de qual mecanismo de defesa deverá ser utilizado para a defesa do sócio administrador que foi incluido no polo passivo da execução fiscal devido a dissolução irregular da empresa.

3.4. A QUESTÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Como visto, a forma de defesa do executado é por meio de oposição de embargos à execução fiscal, sendo admitida também, as exceções de incompetência, suspeição e impedimento. Contudo, por construção doutrinária e jurisprudencial, admite-se o uso da exceção de pré-executividade como mais um aparato em defesa do executado.

A exceção de pré-executividade surgiu para que o o executado possa intervir no curso do processo de execução fiscal, comunicando ao juízo a existência de algum obstáculo em seu prosseguimento normal.

James MARINS define a exceção de pré-executividade:

Fruto da construção doutrinária, ainda que já conhecida em nossa sistemática jurídica de longa data, surge em nosso ordenamento jurídico a figura da exceção de pré-executividade, como meio de defesa prévia do executado. Admite-se defesa via exceção de pré executividade nas execuções em que o devedor insurja-se contra a legitimidade do título executivo ou dos requisitos à execução antes de garantido o juízo.

De início, as matérias que poderiam ser objeto da exceção de pré-executividade eram aquelas que o juiz poderia reconhecer de ofício, devido o seu dever-poder de reconhecer estas matérias sem a provocação das partes, embasando este entendimento no art. 267, § 3º do CPC:

Art. 267 - Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

(...)

IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo

V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada

VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual

(...)

§ 3º - O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos nºs. IV, V e VI; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.

Todavia, com o passar do tempo, as hipóteses de cabimento da exceção de pré-executividade aumentaram, englobando as matérias em que o juíz não pode se manifestar de ofício, podendo ser discutidas quaisquer matérias, desde que respeitem o limite da existência de prova pré-constituída, ou seja, que não demandem a produção de provas.

Para sedimentar este entendimento, o STJ editou a Súmula 393: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

O procedimento para o uso da exceção de pré-executividade não está normativado, pois como dito, é fruto da doutrina e da jurisprudência. Inicialmente, a exceção de pré-executividade é oposta pelo executado ou terceiro, chamados de excipientes, contra o exequente, chamado de excepto, no prazo fixado pelo juiz que, em seu silêncio sobre a matéria, será de 5 (cinco) dias.

Além disso, a exceção de pré-executividade não será recebida em autos apartados e nem apensada na execução fiscal. Deve ser em forma de petição, direcionada para a própria execução fiscal.

Quanto a suspensão da execução fiscal por contra da oposição de exceção de pré-executividade, não se aplica, pois assim que é recebida a petição, os autos são encaminhados para a Fazenda Pública se manifestar, (princípio da economia processual) e retornam para decisão. Neste período, conforme doutrina e jurisprudência, a execução fiscal não fica suspensa, exceto se já houver garantia do juízo.

De forma excepcional, é admitida a suspensão da execução fiscal somente quando a exceção de pré-executividade for oposta e já existir garantia em juízo, se equiparando assim, aos embargos à execução fiscal, pois a lei é taxativa nas hipóteses em que a execução fiscal pode ser suspensa, e a exceção de pré-executividade não está inclusa neste rol.

3.5. A DEFESA ADEQUADA DO SÓCIO ADMINISTRADOR NOS CASOS DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL DEVIDO A DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA.

Após o estudo das duas principais formas de defesa do executado no processo de execução fiscal (embargos à execução fiscal e exceção de pré-executividade), chega-se a um ponto crucial: nos casos em que o sócio-administrador foi incluido no polo passivo da execução fiscal devido a dissolução irregular da empresa, cabe a oposição de embargos à execução fiscal ou uso da exceção de pré-executividade?

A doutrina considerava que, por se tratar de ilegitimidade passiva, reconhecida de ofício pelo juiz, tratava-se de uma condição para a defesa via exeção de pré-executividade. Contudo, em razão da necessidade de produção de provas, pois o ônus foi invertido no momento da inclusão do sócio na execução fiscal, a exceção de pré-executividade deixa de ser a forma adequada de defesa do executado.

O STJ decidiu no sentido de que deve ser admitida a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser reconhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. Neste caso concreto, como a prescrição do crédito tributário envolve outras matérias relativas ao redirecionamento da execução fiscal em que devem ser apresentadas provas, não cabe a exceção de pré-executividade. Deste modo, de forma sedimentada entre os tribunais, o meio adequado para a defesa do sócio administrador que foi incluído no polo passivo da execução fiscal devido a dissolução irregular da empresa é via embargos à execução fiscal.

Por fim, vale ressaltar que além dos embargos e da exceção de pré-executividade, o executado pode defender-se por meio de mandado de segurança, ação declaratória, ação anulatória, ação de repetição de indébito, consignação em pagamento, ou seja, qualquer ação autônoma que desconstitua o lançamento tributário ou declare a inexistência de relação jurídica entre ele e a Fazenda Pública.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Estado tem como objetivo maior a realização de necessidades públicas, relacionadas à administração pública e à prestação de serviços públicos, arrecadando de seus particulares recursos advindos dos tributos. Contudo, nem todas as pessoas (físicas e jurídicas) cumprem com a obrigação tributária para com o fisco, não restando outra opção ao Estado se não a de litigar ao Poder Judiciário o cumprimento deste adimplemento.

A execução fiscal, ajuizada pela Fazenda Pública, é o mecanismo que se fez necessário para a cobrança da dívida de seus devedores, possuindo uma lei específica, a 6.830/1980, com suas peculiaridades processuais.

Entretanto, a execução fiscal sempre foi estigmatizada, de modo que muitos críticos apontam esse instrumento de recuperação judicial fiscal como ineficaz e moroso. De fato, existem muitas dificuldades processuais de cunho prático. O grande número de demandas desta natureza e a falta de funcionários nos quadros do Poder Executivo e Judiciário evidenciam uma demora muito grande no trâmite destes processos.

Por impossiblidade de tramitar todos os autos, ocorre a inércia da Fazenda Pública e do Poder Judiciário, que não dão conta do grande volume processos, em que estes ficam anos sem trâmite algum, e por conseqüência, prescrevem, deixando a Fazenda Pública e o Poder Judiciário sem receber os valores que poderiam ser empregados em investimentos e nas necessidades públicas.

Uma das formas encontrados para dar maior celeridade processual e das Fazendas Públicas atingirem o objetivo de receber seus tributos em atraso, foi o da possibilidade de redirecionar a Execução Fiscal ao sócio-administrador. O grande volume de processos existentes, antigos e muitas vezes sem trâmite algum, são de empresas já baixadas, canceladas ou que passaram pelo processo de dissolução irregular, em que os sócios dissiparam o patrimônio da empresa visando a fraude contra seus credores, incluindo o fisco.

Na prática, estas empresas simplesmente fecham as portas, sem observar o devido processo legal e o processo administrativo para sua baixa e não possuem patrimônio algum, nem sede, nem registros contábeis e muito menos faturamento para uma eventual penhora.

A Súmula 435 do STJ, que autoriza o redirecionamento da execução fiscal ao sócio administrador nos casos de dissolução irregular da empresa, surgiu para auxiliar e efetivar a cobrança dos créditos fiscais ajuizados.

Todavia, vale ressaltar que o redirecionamento da execução fiscal ocorre apenas em casos de infração a lei, estatutos ou contrato social, respeitando o princípio do contraditório e da ampla defesa, em que o executado pode, via embargos à execução fiscal, discutir as matérias referentes a relação tributária.

Concluí-se, portanto, que o redirecionamento da Execução Fiscal ao sócio-gerente nos casos de dissolução irregular da empresa é um mecanismo necessário e útil para a recuperação dos créditos fiscais que serão posteriormente utilizados em investimentos no setor público.

REFERÊNCIAS

ALVES, Francisco Glauber Pessoa. O redirecionamento da execução fiscal contra os sócios da pessoa jurídica. Revista de Processo, São Paulo, v. 35, n. 188, p. 52-68, out. 2010.

CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. 7. Ed. Rev. E atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

CANAZARO, Fábio. A responsabilidade tributária dos sócios e dos dirigentes em relação ao passivo tributário da sociedade cooperativa. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo, n 145, p. 23, out. 2007.

CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

CARNEIRO, Cláudio. Processo tributário: administrativo e judicial. 2. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário: Constituição e Código Tributário Nacional. 2. Ed. Rev. E atual. São Paulo: Saraiva, 2012.

FERRAGUT, Maria Rita. Redirecionamento da execução fiscal: possibilidade e limites materiais e processuais. Disponível em:. Acesso: 6 set. 2014.

GONÇALVES, Marco Fratezzi. Ainda a dissolução irregular: “redirecionamento” da execução fiscal e data de obtenção de poderes de administração da sociedade. Revista dialética de direito tributário, São Paulo, n. 198, mar. 2012.

LOPES, Mauro Luís Rocha. Processo judicial tributário. 8. Ed. Rev., ampl. E atual. Niterói: Impetus, 2012.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 21. Ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro: Administrativo e judicial. 6. Ed. São Paulo: Dialética, 2012.

MELO FILHO, João Aurino de (Org.). Execução fiscal aplicada: Análise pragmática do processo de execução fiscal. Bahia: JusPODIVM, 2012.

MONTEIRO NETO, Nelson. Problemas no redirecionamento da execução fiscal. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 175, p. 151-160, abr. 2010.

PACHECO, José da Silva. Comentários à lei de execução fiscal. 12. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

PAUSEN, Leandro; ÁVILA, René Bergemann; SLIWKA, Ingrid Schroder. Direito processual tributário: Processo administrativo fiscal e execução fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência. 7. Ed. Rev. E atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado: ESMAFE, 2012.

SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de execução fiscal: comentários e jurisprudência. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 18. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011.

ZAPATERO, José Alexandre. Teoria e prática de direito tributário e execução fiscal. 4. Ed. Rev. E atual. Leme: J. H. Mizuno, 2009.

  • Sobre o autorCuritiba/PR
  • Publicações1
  • Seguidores2
Detalhes da publicação
  • Tipo do documentoArtigo
  • Visualizações5830
De onde vêm as informações do Jusbrasil?
Este conteúdo foi produzido e/ou disponibilizado por pessoas da Comunidade, que são responsáveis pelas respectivas opiniões. O Jusbrasil realiza a moderação do conteúdo de nossa Comunidade. Mesmo assim, caso entenda que o conteúdo deste artigo viole as Regras de Publicação, clique na opção "reportar" que o nosso time irá avaliar o relato e tomar as medidas cabíveis, se necessário. Conheça nossos Termos de uso e Regras de Publicação.
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/artigos/redirecionamento-da-execucao-fiscal-ao-socio-administrador-nos-casos-de-dissolucao-irregular-da-empresa/258269284

Informações relacionadas

Bianca dos Anjos, Advogado
Artigoshá 9 anos

Responsabilidade dos sócios em uma sociedade Limitada

Jeneffer Bezerra, Advogado
Artigoshá 2 anos

Execução Fiscal e o redirecionamento da dívida da empresa para o sócio: pontos importantes que você precisa estar atento se você é sócio de uma empresa

Tribunal de Justiça de São Paulo
Jurisprudênciahá 2 anos

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento: AI XXXXX-03.2022.8.26.0000 SP XXXXX-03.2022.8.26.0000

Execução de obrigação de fazer ou não fazer

Tribunal Regional Federal da 4ª Região
Jurisprudênciahá 3 anos

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AG XXXXX-03.2020.4.04.0000 XXXXX-03.2020.4.04.0000

1 Comentário

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)

Muito bem escrito. Parabéns colega. continuar lendo