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28 de Maio de 2024
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    Responsabilidade civil do fornecedor pelo fato do produto à luz do CDC

    há 7 meses

    1. Introdução

    Com o advento da Revolução Industrial que se iniciou na Inglaterra entre os Séculos XVIII e XIX, gerou uma grande migração da população da área rural para os centros urbanos. Essa nova estrutura populacional, com o tempo, começou a apresentar interesse pelo consumo de novos produtos e serviços capazes de satisfazer suas necessidades.

    Diante do modelo de sociedade que se formava, os fabricantes e produtores, além dos prestadores de serviço, começaram a se preocupar com a demanda, então aumentaram seus atendimentos no aspecto quantitativo, porém deixaram de lado o caráter qualitativo.

    Ademais, essa nova sociedade de consumo substituiu a bilateralidade de produção – na qual as partes contratantes discutiam cláusulas contratuais, como eventuais matérias-primas, – pela unilateralidade de produção, ou seja, nele a produção é planejada unilateralmente pelo fabricante, isto é, o produtor pensa e decide fazer uma larga oferta de produtos e serviços para serem adquiridos pelo maior número possível de pessoas. A ideia é ter um custo inicial para fabricar um único produto, e depois reproduzi-lo em série. Assim, por exemplo, quando a montadora resolve produzir um automóvel gasta uma quantia X de dinheiro na criação de um único modelo, e depois o reproduz milhares de vezes, o que faz baixar o custo final de cada veículo, permitindo que o preço de varejo seja menor, consequentemente seria acessível a um maior número de pessoas.

    Essa estrutura de produção industrial, típica da sociedade capitalista contemporânea, deriva-se do planejamento estratégico unilateral do fornecedor, do fabricante, do produtor, do prestador de serviço. Esse planejamento unilateral deveria vir acompanhado de um modelo contratual e assim ao consumidor, parte mais vulnerável na relação, caberia apenas aceitar ao contrato previamente elaborado pelo fornecedor (contrato de adesão). Não tinha nenhum cabimento fazer um automóvel e, reproduzi-lo dez mil vezes e posteriormente ainda fazer dez mil contratos diferentes para os dez mil compradores distintos. Quem faz um único produto e o reproduz vinte dez mil vezes também faz um único contrato e o reproduz vinte dez mil vezes.

    Seguindo essa novo filosofia de consumo, os problemas começaram a surgir. Evidentemente, quando do fornecedor passa a se importar mais com a quantidade do que com a qualidade, o consumidor pode-se deparar com produtos e serviços viciados ou portadores de defeitos que causam prejuízos de ordem econômica ou física. Infelizmente nessa época o direito existente não estava preparado para solucionar conflitos derivados desse tipo de problema.

    O modelo de sociedade de consumo apresentado anteriormente ganhou força com a Revolução Tecnológica decorrente do período pós-Segunda Guerra Mundial. Realmente os avanços na tecnologia couberam na medida ao atual cenário produtivo que se consolidava na história. Seu objetivo principal era o atendimento da gigantesca demanda, o moderno maquinário industrial facilitou a produção em escala que atendesse a expectativa.

    A partir da segunda metade do Século XX, esse sistema passa a avançar sobre todo o mundo, de tal modo que permitiu que nos últimos anos se pudesse implementar a ideia de globalização.

    No Brasil, somente com o advento da Lei 8.078/90, a relação entre fornecedores e consumidores ganhou novos rumos, e principalmente, trouxe a ambos uma consciência mais presente dos direitos e obrigações e direitos de cada um, cuja finalidade foi, inicialmente, o de compilar as normas esparsas e enraizar princípios, a partir dos quais se busca assegurar o efetivo exercício da cidadania, definindo e sistematizando muitos aspectos do direito público e privado.

    Outro ponto importante que sobressai o marco nas relações de consumo realizadas pelo CDC é a noção de culpa e suas consequências na responsabilização de um dano ou vício existente. Antigamente entendia-se que a responsabilização só era possível se o consumidor comprovasse a culpa do fornecedor, ou seja, só era possível se a culpa fosse objetiva, pois era aplicado o sistema de responsabilização baseado na culpa prevista no Código Civil.

    Contudo, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, entendeu-se por bem aplicar a culpa objetiva, ou seja, para que haja a responsabilização do fornecedor, não caberá ao consumidor mostrar a culpa do fornecedor, uma vez que está não é mais tida como um requisito fundamental da caracterização da responsabilidade, hoje em dia basta a demonstração do nexo causal existente entre o defeito do produto e o dano ao consumidor.

    Esse novo padrão de responsabilização nas relações de consumo e as suas hipóteses de exclusão encontra amparo nos artigos 12 ao 17 do Código de Defesa do Consumidor, bem como no artigo 927 do Código Civil, que serão oportunamente comentadas no decorrer deste estudo.

    Apresentadas as perspectivas no qual se encontram as bases do presente estudo, cujo objeto principal é definir as hipóteses de responsabilidade civil do fornecedor de produtos ou serviços, será realizada uma análise crítica do entendimento jurisprudencial e doutrinário acerca da responsabilidade consumerista. Desta forma, será elaborado quatro capítulos que serão delimitados brevemente a seguir.

    O primeiro capítulo fará um breve resumo sobre a evolução histórica e os pressupostos da responsabilidade civil. Definiu-se no âmbito brasileiro como a doutrina vem conceituando a responsabilização civil. Foi mostrado as possíveis formas de responsabilidade civil, quais seja, a forma subjetiva e objetiva, para então ser possível adentrar-se à questão consumerista.

    O segundo capítulo traz os princípios básicos da responsabilização civil, sendo assim traz uma análise de suas implicações nas relações de consumo, isto é, traz as consequências desta responsabilidade nos contratos entre o fornecedor e o consumidor.

    O terceiro capítulo será tratará sobre o regime da responsabilidade civil pelo fato do produto, mostrando a diferença entre defeito por vicio e pelo fato do produto ou serviço, demonstrando os pressupostos que caracterizam a responsabilidade objetiva do fornecedor.

    No quarto capítulo será apresentado a responsabilidade do fornecedor como dever de segurança, o dever de indenizar, e quais as hipóteses em que existe solidariedade dos fornecedores, por fim será mostrado as possibilidades de exclusão de responsabilidade.

    E depois concluir-se-á que passadas todas essas definições, ficou demonstrado de que forma e em quais situações a responsabilidade civil pode ser encontrada no DCD, da mesma maneira restou demonstrado quais os principais casos de responsabilização civil pelo fato do produto ou serviço dentro do Código de Defesa do Consumidor.

    1.1 Evolução Histórica

    Com o surgimento da Revolução Industrial que se iniciou na Inglaterra entre os séculos XVIII e XIX, gerou grande migração da população da área rural para os centros urbanos. Essa nova estrutura populacional, com o tempo, começou a apresentar interesse pelo consumo de novos produtos e serviços capazes de satisfazer suas necessidades.

    Diante do modelo de sociedade que se formava, os fabricantes e produtores, além dos prestadores de serviço, começaram a se preocupar com a demanda, então aumentaram seus atendimentos no aspecto quantitativo, porém deixaram de lado o caráter qualitativo.

    Ademais, essa nova sociedade de consumo substituiu a bilateralidade de produção - onde as partes contratantes discutiam cláusulas contratuais e eventuais matérias-primas – pela unilateralidade de produção, ou seja, nele a produção é planejada unilateralmente pelo fabricante, isto é, o produtor pensa e decide fazer uma larga oferta de produtos e serviços para serem adquiridos pelo maior número possível de pessoas. A ideia é ter um custo inicial para fabricar um único produto, e depois reproduzi-lo em série. Assim, por exemplo, quando a montadora resolve produzir um automóvel gasta uma quantia X de dinheiro na criação de um único modelo, e depois o reproduz milhares de vezes, o que faz baixar o custo final de cada veículo, permitindo que o preço de varejo seja acessível a um maior número de pessoas.

    Esse modelo de produção industrial, que é o da sociedade capitalista contemporânea, pressupõe planejamento estratégico unilateral do fornecedor, do fabricante, do produtor, do prestador de serviço. Esse planejamento unilateral tinha que vir acompanhado de um modelo contratual e assim ao consumidor, parte mais fraca da relação, caberia apenas aderir ao contrato previamente elaborado pelo fornecedor (contrato de adesão). Não tinha sentido fazer um automóvel, reproduzi-lo vinte mil vezes e depois fazer vinte mil contratos diferentes para os vinte mil compradores. Quem faz um produto e o reproduz vinte mil vezes também faz um único contrato e o reproduz vinte mil vezes.

    Seguindo essa novo filosofia de consumo problemas começaram a surgir. Evidentemente, quando do fornecedor passa a se importar mais com a quantidade do que com a qualidade, o consumidor pode-se deparar com produtos e serviços viciados ou portadores de defeitos que causarão prejuízos de ordem econômica ou física. Infelizmente nessa época o direito existente não estava preparado para solucionar conflitos derivados desse tipo de problema.

    O modelo de sociedade de consumo apresentado anteriormente ganhou força com a Revolução Tecnológica decorrente do período pós-segunda guerra Mundial. Realmente os avanços na tecnologia couberam na medida ao atual cenário produtivo que se consolidava na história. Seu objetivo principal era o atendimento da gigantesca demanda, o moderno maquinário industrial facilitou a produção em escala que atendesse a expectativa.

    A partir da segunda metade do Século XX, esse sistema passa a avançar sobre todo o mundo, de tal modo que permitiu que nos últimos anos se pudesse implementar a ideia de globalização.

    1.1.1 Histórico do Direito do Consumidor no Brasil

    No brasil nos aplicamos esse modo de produção, de oferta de produtos e serviços de massa do século XX até 10 de março de 1991, ou seja, aplicávamos o Código Civil às relações jurídicas de consumo e isto gerou sérios problemas para a compreensão da própria sociedade. Como exemplo, podemos pegar a questão contratual, nossa memória privatista pressupõe que, quando vemos um contrato, seguimos o entendimento que diz “pacta sunt servanda”, posto que no direito civil essa é uma das características contratuais com seus fundamentos na autonomia de vontade às relações contratuais privatistas, o que se faz é uma interpretação objetiva de um pedaço de papel com palavras organizadas em preposições inteligíveis e que devem representar a vontade subjetiva das partes, na época do ato da contratação, transmitindo o elemento subjetivo para o mesmo pedaço de papel, uma vez feito, os pactos devem ser respeitados (pacta sunt servanda).

    No entanto, foi a Constituição Federal de 1988 que trouxe à tona os objetivos e anseios da sociedade pós-regime militar e foi esse contexto que fez surgir um direito do consumidor sistematizado, quando os consumidores receberam a maior proteção, tornando-se cláusula pétrea prevista no inciso XXXII de seu artigo 5º, prevendo-se que o estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.

    Antes havia somente leis esparsas como o decreto-lei 869 de 1938, que trata de crimes contra a economia popular, decreto-lei 22.626 de 1943 ( lei da usura)– ao qual muitos atribuem a característica de inauguração do direito consumerista brasileiro.

    Sendo assim, somente com o advento da Lei 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, a relação entre fornecedores e consumidores ganhou novos rumos, e principalmente, trouxe a ambos uma consciência mais presente dos direitos e obrigações e direitos de cada um.

    A finalidade do Código de Defesa do Consumidor foi, inicialmente, o de compilar as normas esparsas e enraizar princípios, a partir dos quais se busca propiciar o efetivo exercício da cidadania, definindo e sistematizando muitos aspectos do direito público e privado.

    Importante destacar a criação de órgãos de proteção ao consumidor, todos com papel importantíssimo para garantir os direitos e preservar a tutela contra o abuso do poder econômico, um exemplo disso seria o PROCON, que desempenha uma função de extrema relevância na defesa de interesses individuais e transindividuais, coletivos e difusos.

    Enfim, a história do direito do consumidor é cheia de conquistas, todavia, a conquista maior é a nova consciência dos fornecedores, estabelecendo uma relação de consumo mais segura e equilibrada, impondo-se além das prerrogativas de cada uma das partes as suas obrigações e responsabilidades.

    Trata-se de uma história em constante mudança, visto que as conquistas não param e certamente, a cada nova necessidade corresponderá à assunção de novas políticas e diretrizes.

    1.2 Princípios que norteiam o Código de Defesa do Consumidor

    Preliminarmente, precisamos falar sobre os princípios que norteiam o Código de Defesa do Consumidor para só assim adentrar ao estudo das regras previstas nesse Código. Em qualquer Lei é fundamental que se conheça seus princípios pois estes funcionam como alicerces de interpretações de todo o microssistema destinado a tutelar e proteger o consumidor.

    John f. Kennedy, presidente dos Estados Unidos da América, em 15 de março de 1962 implantou a proteção e defesa do consumidor como Política Nacional de Estado, estabelecendo quatro princípios que posteriormente foram reconhecidos e aceitos pelo ordenamento jurídico como princípios básicos, quais sejam: o direito de ser informado, direito de ser ouvido, direito de escolha e direito à segurança.

    O Direito do consumidor segue rigorosamente esses princípios básicos, com o objetivo de o consumidor ser informado devidamente a respeito das características do produto, de seu modo de utilização, seus riscos e o seu valor, com a finalidade de se obter um consumo consciente e seguro.

    A seguir falaremos sobre os princípios separadamente para que fique mais clara a sua relevância.

    1.2.1 Princípio da Vulnerabilidade

    O princípio da vulnerabilidade se encontra previsto no artigo , inciso I do Código de Defesa do Consumidor. Este princípio reconhece a existência de que o consumidor é parte mais vulnerável nas relações abrangidas por este diploma legal.

    Art. 4º. (...)

    I - Reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

    De acordo com os ensinamentos Fábio Konder Comparatto:

    “O consumidor, certamente, é aquele que não dispõe de controle sobre os bens de produção e, por conseguinte, consumidor é, de modo geral, aquele que se submete ao poder de controle dos titulares de bens de produção, isto é, os empresários”

    Nesse contexto seria vulnerável a parte mais fraca da relação consumerista, reconhecidamente, sendo o consumidor.

    Com esse reconhecimento, cumpria-se o princípio constitucional da isonomia, tratando os desiguais de forma desiguais.

    Salienta-se que é um fenômeno do direito material, diferentemente da hipossuficiência que encontra amparo no direito processual.

    A doutrina reconhece três espécies de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento); jurídica ou cientifica (ausência de conhecimento específico) e socioeconômica ou fática (maior poder econômico).

    O resultado deste reconhecimento está previsto no artigo , VIII do Código de Defesa do Consumidor, cuja sua transcrição é:

    Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

    (...)

    VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

    Todavia, devemos ter muito cuidado ao analisarmos a vulnerabilidade, pois nem todo consumidor vulnerável é hipossuficiente. A hipossuficiência está voltada para a dificuldade na produção de prova, inclusive está facultada a inversão do ônus da probatório, é um conceito fático que dever ser verificado caso a caso. Desta forma todo consumidor é vulnerável, mas nem todo consumidor é hipossuficiente.

    1.2.2 Princípio da Informação e da Transparência

    A tradução, feita por Rizzato Nunes, quanto ao princípio da informação preceituado no CDC:

    “Obrigação do fornecedor de dar ao consumidor a oportunidade de conhecer os produtos e serviços que são oferecidos e, também, gerará no contrato a obrigação de propiciar-lhe o conhecimento prévio de seu conteúdo. O princípio da transparência será complementado pelo princípio do dever de informar, previsto no inciso III do art. 6º, e a obrigação de apresentar previamente o conteúdo do contrato está regrada no art. 46.”

    Sem este princípio é praticamente impossível atingir as expectativas da política nacional de proteção ao consumidor, que é a busca por um consumo seguro e consciente.

    Este princípio deriva-se da boa-fé, o dever de informação foi imposto pelo Estado aos fornecedores no sentido de educarem o consumidor quanto às características do produto ou serviço.

    É justamente esse dever de informação que vais justificar no caso concreto a vulnerabilidade do consumidor; sua inobservância gera o dever de indenizar (defeito de comercialização – arts. 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor) e torna nula qualquer clausula que limite o direito do consumidor (art. 46, CDC).

    O sistema nacional de defesa do consumidor possui um cadastro negativo de fornecedores, a fim de que o consumidor tenha confiança no fornecedor que, além de tudo, tende a respeitar seus direitos, vejamos:

    Art . 44. Os órgãos públicos de defesa do consumidor manterão cadastros atualizados de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e serviços, devendo divulgá-lo pública e anualmente.

    O dever de transparência deve existir em todas as fases negociais. Tamanha é a importância da confiança que o consumidor deposita na informação recebida, que ela ganhou atenção especial, sendo fortemente tutelada quando da apresentação da oferta e da publicidade, momento em que a informação deve ser a mais clara e objetiva possível.

    Essa questão das informações veiculadas na publicidade e na oferta do produto possuem tamanha importância que os artigos 30 e 35 do CDC outorgam força vinculatória e obrigatória a tal conteúdo. A informação prestada ao consumidor está acima de qualquer termo de contrato escrito, ainda que firmado tempos depois da veiculação da informação, seja no que concerne à qualidade ou à quantidade. (art. 20, CDC).

    1.2.3 Princípio da Boa-Fé objetiva

    O Código de Defesa do Consumidor propôs o aperfeiçoamento de um dos princípios gerais do direto. O princípio da boa-fé objetiva representa a ética, a honradez das partes.

    Sabiamente, Sergio Cavalieri Filho garante que:

    “O Código de Defesa do Consumidor adotou, expressamente, a cláusula geral da boa-fé objetiva no seu art. , III, o que importa dizer que deve ser ela considerada inserida em todas as relações jurídicas de consumo.”

    A boa-fé é uma regra de conduto que cria uma expectativa no consumidor de que o fornecedor irá se pautar nos padrões éticos de comportamento, que deve ser verificado caso a caso pois irá incidir o lapso temporal em que está norma será aplicada .Trata-se de clausula geral positivada no artigo 422 do Código Civil, e está implícita em todo e qualquer contrato celebrado.

    Além de limitar as práticas abusivas (art. 187 do CC e 39 do CDC), a boa-fé gera deveres secundários de conduta: interpretar e integrar o contrato (art. 112 e 113, ambos do CC e art 47 do CDC) e a criação de deveres anexos (dever de lealdade, de cooperação, de transparência e o mais importante, da devida e adequada informação, informação esta que será medida pelo conhecimento médio da população a que se destina o produto ou serviço).

    Todas essas disposições devem ser aplicadas em conjunto, buscando o equilíbrio contratual, que somente será alcançado se o consumidor, parte mais vulnerável, for devidamente tutelado e protegido.

    1.2.4 Princípio da Confiança ou Equidade

    Ligado intimamente ao princípio da transparência, consiste na credibilidade concedida pelo consumidor afim de que sejam alcançados os fins esperados. Influência, desta forma, as legitimas expectativas do consumidor.

    “Confiança é a credibilidade que o consumidor deposita no produto ou no vínculo contratual como instrumento adequado para alcançar os fins que razoavelmente deles se espera. Prestigia as legítimas expectativas do consumidor no contrato. Quem, por exemplo, compra um carro financiado tem a legítima expectativa de que as bases do negócio não serão alteradas no curso do contrato e, assim, continuará tendo condições de pagar as prestações até o final do financiamento e a plena aquisição do veículo; quem faz um seguro de saúde tem a legítima expectativa de que, se ficar doente, terá os recursos econômicos necessários para tratar a sua saúde, confia que terá médico, hospitalização, medicamentos e tudo mais que for necessário. O mesmo ocorre com quem faz um seguro de acidentes; confia que receberá a indenização se e quando o sinistro ocorrer e assim terá os meios necessários para recompor o seu patrimônio.”

    Um dos principais efeitos desse princípio é trazido pelo artigo 30 do CDC, vejamos:

    Art . 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

    É a veiculação do fornecedor à oferta, cria-se assim um obrigação pré-contratual com o objetivo de impedir que as expectativas dos consumidores em tais contratações se frustrem.

    Nesse mesmo sentido Sergio Cavalieri leciona:

    “Viola o princípio da confiança toda a conduta que frustre as legítimas expectativas do consumidor. Por exemplo, uma vez internado, o segurado tem que ser retirado do CTI porque venceu o tempo de internação; ocorrido o acidente, a indenização não é paga no prazo previsto sem justa causa. Por isso tem-se dito que frustração é o sentimento que ocupa o lugar de uma expectativa não satisfeita”

    A estratégia utilizada pelos fornecedores em não alertar ou advertir quando a serviços não incluídos frustra o direito do consumidor em obter legitimas informações acerca do contrato além de frustrar sua confiança, segundo os artigos 30 e 31do CDC, c contrato deverá ter clausulas claras, com redação bem objetiva e compreensível (art. 54, § 3º [21] do CDC), inclusive destacando as cláusulas que trouxerem alguma limitação ao direito dos consumidores (§ 4).

    Mister esclarecer que as normas presentes no CDC são de ordem pública e não de interesse social, desta forma não podem as partes delas dispor em sentido contrário, sendo nula de pleno direito toda qualquer clausula contratual abusiva. (art. 51, IV do CDC)

    Pode-se dizer então que a confiança que o consumidor tem o direito de exigir é segurança que dele razoavelmente se espera, tal como preceitua o artigo 20, § 2º do CDC, examinemos:

    Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

    [...]

    § 2º São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.

    Aplicamos a teoria do risco do empreendimento quando essa confiança é quebrada, suportando ao fornecedor o risco decorrente de sua atividade.

    2.1 NOÇÕES GERAIS DE RESPONSABILIDADE CIVIL

    Antes de entrarmos no assunto da responsabilidade civil, creio que seja necessário esclarecer alguns conceitos/curiosidades acerca do assunto.

    A palavra “responsabilidade” deriva-se das palavras em latino “respondere, spondeo” que estão diretamente ligadas ao fato de se ter uma promessa, alguém como garantidor de algo. Possuem ligação direta com o conceito de obrigação contratual originária do direito romano. Nessa sistemática a responsabilidade enleava o devedor ao credor por meio de um contrato realizado verbalmente. “Dare mihi spondes?”, e aquele que aceitasse deveria responder “Spondeo”, e assim se estabelecia uma obrigação a quem respondia.

    Esse vocábulo não surgiu para exprimir a obrigação de reparação de dano, ele variou da expressão “sponsio”, da figura “stipulatio” a qual o devedor confirmava ter com o credor uma obrigação que era garantido por uma caução ou “responsor”. Então a palavra responsabilidade, incialmente, não se prende a ideia de indenização por prejuízo causado, mas sim a concepção romana de responsabilidade.

    Atualmente, ainda que seja fácil a identificação de uma relação obrigacional, a doutrina não é uníssona ao conceituar o significado de responsabilidade civil.

    Alguns doutrinadores, ao buscar conceituar o dignificado de responsabilidade civil, usam o termo “aquele que responde”, ou seja, a responsabilidade seria obrigação do responsável. No entanto, esse conceito é considerado errado por grande parte da doutrina. Alguns estabelecem que a responsabilidade é alusão a uma das causas do dever de reparar, atribuindo-a à culpa do agente.

    Desta forma, por não ser possível a uma conceituação pacífica de responsabilidade, entre os doutrinadores, e tendo em vista sua importância, trazemos os conceitos mais aceitos pela doutrina acerca do assunto.

    Caio Mário da Silva Pereira entende que:

    “A responsabilidade civil consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma.”

    A responsabilidade civil funda-se no princípio de restabelecimento do equilíbrio jurídico e patrimonial confrangido por uma ação que transpôs lei preexistente, recuperando o statu quo ante. Nessa linha, Álvaro Villaça Azevedo elucida que:

    “O devedor deixa de cumprir um preceito estabelecido num contrato, ou deixa de observar o sistema normativo, que regulamenta a vida. A responsabilidade civil nada mais é do que o dever de indenizar o dano”

    Nessa linha de raciocino, é interessante analisar os ensinamentos de Marco Aurélio Bezerra de Mello:

    “Podemos definir a responsabilidade civil como a obrigação patrimonial de reparar o dano material ou compensar o dano moral causado ao ofendido pela inobservância por parte do ofensor de um dever jurídico legal ou convencional”

    Para finalizar esse quadro de conceituações mais aceitas pelos doutrinadores, faz-se mister trazer os ensinamentos dos juristas Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, que rapidamente explicam:

    “Deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior de coisas.”

    Por fim, ainda que não exista um conceito pacificado entre doutrinadores sobre o conceito de responsabilidade, é notório que não importa se o seu fundamento é a culpa. O tema integra o livro de direito obrigacional, tal qual a conduta do homem está relacionada ao seu fim, econômico ou social, e na possibilidade de descumprimento da obrigação, nasce, então, o dever de reparar o dano causado. Ou seja, a execução de um ato ilícito resulta na obrigação de reparar o dano à vítima, ou sendo esta impossível, trazer uma compensação pelo dano causado em decorrência do fato. Portanto, conclui-se que a responsabilidade civil é uma parte imprescindível do direito das obrigações, a qual nada mais é que o dever de compensar o dano.

    2.1 A Responsabilidade Civil no Direto Brasileiro

    Será considerado a responsabilidade civil como ato de se tornar efetiva a reparação de um dano sofrido por um sujeito dentro de uma relação jurídica.

    Então, a responsabilidade de reparação do dano fica vinculada à pessoa causadora do prejuízo, nesse ínterim não se questiona se houve culpa oi não, em qualquer dessas hipóteses que seja determinado que uma pessoa deverá indenizar um sujeito passivo, restará caracterizada a responsabilidade civil.

    O princípio da responsabilidade civil vem sendo tratado pelo Código civil em seu artigo 927, vejamos:

    Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187 [29]), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

    Analisando esse artigo percebemos que é obrigação do causador do dano a reparação, tendo a vítima o direito a ser ressarcida, caso comprovados os requisitos para tanto, o que será demonstrado nos itens abaixo

    Dessa maneira, podemos dizer que a responsabilidade civil é a obrigação de reparar o dano que irá nascer de um ato ilícito do seu agente causador. Já a conduta ilícita gera o dever de compensação a vítima. Mas para isso é necessário esclarecer que nem toda obrigação de compensação está ligada a um ato ilícito, a responsabilidade civil também pode ter a sua origem no desrespeito a direitos que causem prejuízos a outrem, desde que na violação destes direitos seja observado alguns pressupostos. Nesse sentido, preleciona Silvio Venosa:

    “Na realidade, o que se avalia geralmente em matéria de responsabilidade é uma conduta do agente, qual seja, um encadeamento ou série de atos ou fatos, o que não impede que um único ato gere por si o dever de indenizar. No vasto campo da responsabilidade civil, o que interessa saber é identificar aquele conduto que reflete na obrigação de indenizar. Nesse âmbito, uma pessoa é responsável quando suscetível de ser sancionada, independentemente de ter cometido pessoalmente um ato antijurídico. Nesse sentido, a responsabilidade pode ser direta, se diz respeito ao próprio causador do dano, ou indireta, quando se refere a terceiro, o qual, de uma forma ou de outra, no ordenamento, está ligado ao ofensor.”

    No ordenamento jurídico brasileiro a análise da responsabilidade civil estabelece dois ramos: a responsabilidade subjetiva, que também é conhecida por teoria da culpa e a responsabilidade objetiva, também conhecida como teoria do risco, seus conceitos serão mais bem esclarecidos nos próximos subtópicos.

    2.1.1 Dolo e Culpa: o que é e qual a sua importância para o Direito

    Mister esclarecer que a abertura desse subtópico é essencial para o entendimento dos próximos esclarecimentos.

    A primeira coisa para compreender a diferença entre dolo e culpa, é entender que ambas são atitudes voluntárias que por vontade própria ou negligência, imperícia ou imprudência acabam por gerar um ato ilícito.

    a. Dolo

    Começando pelo dolo, podemos definir tecnicamente como uma conduta voluntaria intencional do agente causador, ou seja, conduta praticada ou deixada de ser praticada por vontade própria. Possui a finalidade real de causar dano a outrem, ou de simplesmente cometer o ato ilícito. Podemos citar, para maior compreensão, um exemplo do direito penal, uma pessoa deseja a morte da outra e simplesmente vai lá e comete o crime, ou, em um acidente de trânsito em que um carro colide com um ciclista o motorista não presta o socorro necessário.

    b. Culpa

    A diferença entre dolo e culpa fica mais evidente quando se entende a culpa. Um ato culposo não acontece simplesmente porque alguém não tinha intenção de que ele acontecesse. Um ato culposo não é “obra do destino”. A culpa surge de três tipos diferentes de condutas: negligência, imperícia e imprudência.

    Portanto para que o ato seja culposo, quem cometeu deve, primeiramente, ter tido uma conduta voluntaria que a sua consequência foi um dano involuntário a outrem. Por isso, a vontade a qual a culpa se refere se encontra apenas na prática do ato em si, não atingindo seu objetivo de resultado.

    Para que fique mais claro, podemos citar um exemplo bem ilustrativo que define perfeitamente a diferença entre dolo e culpa: duas crianças, Joãozinho e Maria, estão em um campo de futebol, cada um com uma bola. Maria chuta a bola sem mirar, sem planejar o seu destino e a bola acerta e quebra o vidro da janela do vizinho, neste caso, Maria agiu com culpa, pois na hora que ela chutou a bola, ela não planejou o seu destino, no entanto como resultado acabou causando dano a outrem.

    Joaozinho, por sua vez, não gosta do vizinho, então ele mira e chuta a bola acertando o para-brisas do carro do vizinho. Neste contexto Joãozinho teria agido com dolo, pois a sua intenção era causar prejuízos ao vizinho, e ele conseguiu.

    Para o direito civil a importância de se definir se a ação danosa foi causada pelo dolo ou pela culpa se dá para que seja possível determinar a responsabilidade civil do agente e o seu dever de indenizar.

    2.2 Responsabilidade Civil Subjetiva

    Analisando a responsabilidade subjetiva, podemos defini-la observando a situação em que o agente ativo, ou seja, o indivíduo que deu causa a determinado ato ilícito, o causou em razão do dolo ou da culpa.

    Aqui precisamos frisar que o entendimento sobre dolo e culpa é de suma importância para o entendimento da matéria.

    Sendo assim, a responsabilidade civil, irá acontecer quando o agente causador de determinado ato ilícito atingir o resultado em razão da culpa em sua conduta. Para esse entendimento, o agente ativo assume o risco de que ele ocorra ao agir com imprudência, negligência ou imperícia.

    Caio Mario da Silva Pereira, no seu entendimento diz que a noção de culpa é o que norteia a teoria da responsabilidade subjetiva, que deverá ser analisada, salvo quando a lei fixar o contrário. (2012, p.17.)

    “[...] a regra geral, que deve presidir a responsabilidade civil, é a sua fundamentação na ideia de culpa; mas sendo insuficiente está para atender às imposições do progresso, cumpre ao legislador fixar especialmente daquele os casos em que deverá ocorrer a obrigação de reparar, independentemente daquela noção. Não será sempre que a reparação do dano se abstrairá do conceito de culpa, porém, quando o autorizar a ordem jurídica positiva.”

    Perfaz-se, portanto, que responsabilidade subjetiva tem por base a culpa do agente, que deve ser comprovada pela vítima a fim de que se crie o dever de indenizar, dessa forma, não há o que se falar em responsabilização de alguém se não for comprovada a culpa e o nexo causal entre o agente e o dano.

    2.3 Responsabilidade Civil Objetiva

    Por outro lado, a responsabilidade objetiva carrega o dever de indenizar independentemente da comprovação de dolo ou culpa, é necessário apenas que se comprove o nexo causal entre a atividade desenvolvida e o objetivo atingido. Está prevista na maior parte das relações de consumo, pois com o passar o tempo e o avanço da indústria e dos meios de produção, a doutrina subjetiva já não mais ser aplicada a todos os casos em que seria necessário a compensação dos danos, haja vista que deveria ser comprovada a culpa do agente e, estava cada vez mais difícil de ser demonstrada.

    A teoria do rico, como também é conhecida, foi elaborada no final do século XIX, pois as empresas estavam assumindo um risco muito alto, uma vez que os seus produtos poderiam causar danos e estas deveriam reparar, mesmo que as vítimas dos prejuízos não conseguissem demonstrar a culpa do agente.

    Nessa teoria é evidente que todo prejuízo deve ser reparado independentemente de culpa, quando sua atividade normalmente desenvolvida implicar, por sua natureza, em riscos para os direitos de outrem.

    Josserand publicou que a responsabilidade civil adquiriu uma abrangência muito grande e que, por isto, tende a se tornar objetiva, levando o risco a se opor à culpa; disse também que os agentes passivos dos danos não poderiam ser esquecidos e submetidos a ter que comprovar a culpa, uma vez que normalmente eles não têm capacidade para tal, por possuírem menos recursos.

    Então somente depois que a presunção de culpa foi aceita pelos juristas da época e que se pôde falar na utilização da teoria objetiva. Mesmo que o conceito de culpa ainda existisse dentro das relações civis, ela não teria mais que ser comprovada, sendo assim o ônus da prova não seria mais exigido da vítima.

    Essa inversão do “ônus probandi” acaba por pressupor que o agente responsável pelo dano agiu ou se omitiu de maneira culposa, devendo a ele então comprovar que não houve culpa em sua conduta, extinguindo-se assim o seu dever de indenizar.

    Ainda sobre a teoria do risco, Venosa ensina que aquele que criar uma situação de risco com uma atividade e se beneficiar dela deverá suportar os prejuízos que tais ações acarretarem.

    Então, em decorrência do conceito de responsabilidade civil objetiva, para sua caracterização deverá ser observados três requisitos: conduta do agente conjuntamente com a sua ação ou omissão, o dano causado e o nexo de causalidade, que nada mais é do que a comprovação de que tal dano está interligado com a conduta referida. Fica assim evidente que não se faz necessária a análise e comprovação da culpa.

    Essa teoria está presente no Código Civil em seu artigo 927, que discorre sobre o dever de ressarcitório, com base no conceito objetivo, em outras palavras significa dizer que independentemente de culpa e, dos casos especificados em lei, sempre haverá obrigação de reparar um ato lesivo quando a atividade desenvolvida implicar, por sua natureza, em risco para os direitos de outrem.

    Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

    Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

    O REGIME DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO

    3.1 Vício do produto

    Nas palavras de Rizzatto Nunes:

    “São consideradas vícios as características de qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou serviços impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e que lhes diminuam o valor. Da mesma forma são considerados vícios os decorrentes da disparidade havida em relação às indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitária.”

    O vício do produto é tratado nos artigos 18 a 20 do Código de Defesa do Consumidor. Quando falamos em defeito do produto, este é decorrente tanto pelo vicio quando pelo fato do produto. No entanto, quando se fala em vício do produto entende-se ter havido um defeito menos gravoso, ou seja, o vício seria um mau funcionamento, uma má fruição do produto ou serviço.

    A responsabilização pelo vício do produto ou serviço busca assegurar garantias em esfera econômica, utilizando-se das possibilidades previstas em lei, quais sejam: substituição da peça viciada, troca do produto por outro, restituição do valor pago ou o abatimento do preço, todas essas possibilidades estão previstas no artigo 18, caput e incisos do CDC.

    Nesses casos, a responsabilidade é atribuída ao fornecedor quando se tem anormalidades que afetam a sua funcionalidade, alterando a qualidade ou quantidade de modo a torná-los inadequados ao consumo, ou lhes diminuam o valor, sem que venham a causar riscos à saúde ou à segurança do consumidor.

    Diferentemente de quando a responsabilização se deriva do fato do produto, aqui existe responsabilização solidária, inclusive o comerciante pode ser responsabilizado no caso de vício do produto.

    Dispõe o artigo 18 do CDC que:

    Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

    No mesmo sentido o artigo 19 preceitua que ““Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de qualidade do produto [...]”, consequentemente, pode o consumidor, á sua escolha, exercitar sua pretensão contra aquele que mais lhe for conveniente. Conforme jurisprudência o STJ vem decidindo nesse sentido:

    CÓDIDO DE DEFESA SO CONSUMIDOR. COMPRA DE VEÍCULO NOVO COM DEFEITO. INCIDÊNCIA DO ART. 18 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO FABRICANTE E DO FORNECEDOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRECEDENTES DA CORTE.

    1. Comprado veículo novo com defeito, aplica-se o art. 18 do Código de Defesa do Consumidor e não os artigos 12 e 13 do mesmo Código, na linha de precedentes da Corte. Em tal cenário, não há falar em ilegitimidade passiva do fornecedor.

    2. Afastada a ilegitimidade passiva e considerando que as instâncias ordinárias reconheceram a existência dos danos, é possível passar ao julgamento do mérito, estando a causa madura.

    3. A indenização por danos materiais nos casos do art. 18 do Código de Defesa do Consumidor esgota-se nas modalidades do respectivo § 1º.

    4. Se a descrição dos fatos para justificar o pedido de danos morais está no âmbito de dissabores, sem abalo à honra e ausente situação que produza no consumidor humilhação ou sofrimento na esfera de sua dignidade, o dano moral não é pertinente. 5. Recurso especial conhecido e provido, em parte”

    ( REsp nº 554.876/RJ, 3a Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito).

    Diante das diversas formas de relações de consumo, o CDC trata os vicio de consumo de acordo com sua natureza, por isso foram subdivididos entre vícios de qualidade e de quantidade.

    Aqueles chamados de vícios de qualidade são os que lhe diminuem o valor ou tornam os produtos impróprios para o consumo que se destinam, podemos encaixar aqui também os serviços que não apresentam a qualidade que era esperada, de acordo com o que havia sido oferecido.

    Nesse mesmo entendimento Sergio Cavalieri Filho leciona:

    “O CDC estabeleceu no seu art. 18 um novo dever jurídico para o fornecedor – o dever de qualidade, isto é, de só introduzir no mercado produtos inteiramente adequados ao consumo a que se destinam. No § 6º desse mesmo dispositivo vamos encontrar um rol exemplificativo de vícios de qualidade que tornam os produtos impróprios ao uso e consumo: produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; produtos que, por qualquer motivo, ser revelem inadequados ao fim a que se destinam.”

    É o que ocorre no presente caso, vejamos:

    APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL PELO VÍCIO DO PRODUTO. CAMINHÃO VOLKSWAGEN (MAN) MODELO 25370. INCIDÊNCIA DO CDC. PESSOA JURÍDICA. O CDC incide nas relações entre pessoas jurídicas, sobretudo quando se constatar a vulnerabilidade daquela que adquire o produto ou serviço. Aplicação do CDC como instrumento de equidade contratual, utilizado com o objetivo de equilibrar as bases da avença. RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DE QUALIDADE DO PRODUTO. ART. 18 DO CDC. O vício de qualidade não permite que o comprador utilize o produto na forma desejada, revelando-se inadequado ao fim a que se destina. Conjunto probatório dos autos suficiente a demonstrar que, desde a aquisição, em setembro de 2009, um dos caminhões permaneceu na oficina mecânica da concessionária por 227 dias e, o outro, 139 dias, apresentando diversos problemas no motor que não foram solucionados a contento. Dever de as requeridas, de forma solidária, indenizarem os lucros cessantes e os danos emergentes experimentados pela autora que decorre do disposto no art. 18, § 1º, I, do CDC. APELO PROVIDO EM PARTE. UNÂNIME. ( Apelação Cível Nº 70080563539, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dilso Domingos Pereira, Julgado em 27/02/2019).

    (TJ-RS - AC: 70080563539 RS, Relator: Dilso Domingos Pereira, Data de Julgamento: 27/02/2019, Vigésima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 15/03/2019)

    Por outro lado, os vícios de quantidade são aqueles em que há diferença ente o conteúdo e o peso indicados pelos fornecedores causando prejuízos ao consumidor, mas sem alterar a qualidade do produto. Em relação aos serviços os vícios de quantidade referem-se à disparidade quantitativa com o que se indicou na oferta publicitaria.

    De acordo com Sergio Cavalieri:

    “Vícios de quantidade são aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária. Por eles respondem também solidariamente os fornecedores, consoante art. 19, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza. O que isso significa? Há produtos que podem apresentar, durante o processo distributivo, sensível perda de conteúdo líquido, como, v. g., o gás liquefeito de petróleo engarrafado, casos em que o vício de quantidade somente se configurará se forem apuradas variações quantitativas superiores aos índices-padrão normativamente fixados (Instituto de Pesos e Medidas).”

    Os vicio se dividem em duas subcategorias: vícios aparentes e ocultos. Os vícios aparentes, também chamados de vícios de fácil constatação, são aqueles que aparecem no singelo uso ou consumo.

    Já os vícios ocultos são aqueles que só aparecem depois de algum tempo de uso, pelo consumidor não ter a capacidade técnica necessária eles não poderiam ser detectados em sua utilização ordinária.

    APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL POR VÍCIO OCULTO C/C PEDIDO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. DECADÊNCIA. AFASTAMENTO DA PREJUDICIAL DE MÉRITO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE FUNDAMENTAR A SENTENÇA NA DECADÊNCIA JÁ AFASTADA. AFRONTA AO MODELO COOPERATIVO DE PROCESSO. NULIDADE. SENTENÇA CASSADA. CAUSA MADURA. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, POIS O OBJETO SOCIAL DA EMPRESA É A VENDA DE VEÍCULOS NOVOS E USADOS. INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL AFASTADA. INOCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA DO DIREITO. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PELA SISTEMÁTICA CONSUMERISTA. VENDA DE VEÍCULO USADO COM VÍCIO OCULTO. MOTOR FUNDIDO EM CERCA DE TRÊS MESES APÓS A COMPRA. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR MATERIAL E MORALMENTE. 1. Com relação às matérias de ordem pública, se já decididas no processo, apenas se apresentado novo fato nos autos e dada a oportunidade de manifestação às partes, é que, em tese, poderia o magistrado rediscuti-la. Ausentes quaisquer dessas situações é nula a sentença fundamentada em prejudicial de mérito já afastada expressamente pelo juiz em audiência de instrução, sendo medida impositiva sua cassação. 2. Sendo a empresa atuante no ramo de venda de veículos novos e usados, enquadrando-se no conceito de fornecedora, não há falar-se em afastamento do regramento do Código de Defesa do Consumidor. 3. Conforme jurisprudência sedimentada do STJ, tratando-se de relação de consumo, o foro do domicílio do consumidor tem competência absoluta. 4. A decadência estampada no Código de Defesa do Consumidor é atinente ao prazo que o consumidor tem para reclamar, extrajudicialmente, junto ao fornecedor, o saneamento de vício oculto em produto durável. Neste sentido, caso o fornecedor não atue no sentido de promover o conserto do vício ou não responda ao consumidor, constitui-se novo direito a este, qual seja, o de reclamar a tutela indenizatória, cujo prazo, pelo mesmo diploma, é prescricional de 05 (cinco) anos (art. 27 do CDC). Precedentes. 5. Ainda que a venda seja de veículo usado, a parte fornecedora deve garantir a qualidade do produto comercializado, com condições mínimas de trafegabilidade. Havendo a parte autora adquirido o veículo em janeiro de 2017, tendo o motor fundido em cerca de três meses após, impõe-se, pelo prisma da reparação integral ao consumidor (art. , VI, CDC), a rescisão do contrato e a restituição da quantia paga pelo veículo, monetariamente atualizada, mais o valor despendido para o conserto do bem, com a devolução deste ao fornecedor e retorno ao status quo ante. 6. Levando-se em consideração a necessidade de reparação integral estampada no Código de Defesa do Consumidor, vê-se que a conduta ilícita da fornecedora também atingiu a esfera moral da parte autora que viu-se, logo nos primeiros meses após a compra, na angústia de desembolsar valor alto para o conserto do bem, sem que a ré lhe oferecesse qualquer solução. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA CASSADA. PEDIDOS JULGADOS PARCIALMENTE PROCEDENTES.

    (TJ-GO - Apelação (CPC): 02144935820178090011, Relator: LEOBINO VALENTE CHAVES, Data de Julgamento: 13/05/2019, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 13/05/2019)

    Todavia, todo cuidado é importante ao se tratar de vícios, pois os mesmos não devem ser confundidos com os vicio redibitórios, que mesmo parecido com o vício oculto não deve ser confundido, até porque os vícios redibitórios são tratados por sistemática própria do Código Civil.

    3.2 Distinção entre vício do produto e vício redibitório.

    Foi uma grande inovação trazida pelo Código consumerista nessa matéria. A garantia assegurada é bem mais ampla que aquela prevista no Código Civil. Enquanto os vícios redibitórios são relacionados somente aos defeitos ocultos da coisa (art. 441 CC) [38] os vícios previstos no CDC C podem ser ocultos ou aparentes.

    Para se configurar vício redibitório o bem recebido deve ser advindo de um contrato, o defeito deve ser grave e contemporâneo à celebração dele. Os pequenos defeitos ou subsequentes ao contrato não afetam o princípio da garantia. Este é um entendimento pacificado pela doutrina.

    Todavia, esses requisitos são insignificantes para o CDC, uma vez que para caracterização de um vício do produto em uma relação consumerista não se faz distinção à gravidade do vício e se ele é anterior, contemporâneo ou posterior a entrega do bem.

    Ademais, as formas de reparação são , também, muito mais abrangentes e satisfatórias no CDC, permitem ao consumidor, caso o vício não seja resolvido no prazo de 30 dias, exigir alternativamente e à sua escolha a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; o abatimento proporcional do preço; a complementação do peso ou medida, no caso de vício de quantidade; a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível.

    3.3 Fato do Produto

    Antes do CDC entrar em vigor os comerciantes só respondiam quando os vícios ou defeitos da coisa lhe diminuíssem o valor ou deixavam-na impropria para consumo, era os chamados vícios redibitórios. O consumidor era responsável por todos os riscos de consumo, ou seja, quando se falava em acidente de consumo, acreditava-se que estes eram relacionados com o ato de consumir.

    Essa dificuldade de responsabilização gerava um problema sociólogo, que justificava, até um certo ponto, essa postura de não se imputar ao fornecedor a responsabilidade por tais defeitos. Com a evolução da indústria, ficou cada vez mais difícil pra o consumidor, encontrar o real responsável pelo produto, porque nessa época, não era possível responsabilizar o comerciante pelo simples fato de colocar o produto defeituoso no mercado, principalmente porque na maioria dos casos o produto está lacrado, impossibilitando assim de o comerciante saber da existência de eventuais defeitos.

    Outro problema que aumentava a necessidade de se demonstrar a responsabilidade do fornecedor sobre o fato do produto era o crescimento da sociedade capitalista. A luta entre as indústrias para obter maiores lucros impactava diretamente na qualidade dos produtos, pois nessas situações na maioria das vezes o fornecedor reduzia a sua qualidade em busca de maiores ganhos financeiros causando um amento significativo dos acidentes de consumo.

    Brilhantemente o Estado interveio nessa relação, impondo condições e exigências para evitar que os consumidores passassem a suportar sozinhos os custos desses avanços sociais. Uma das maneiras de o Estado realizar essa proteção ao consumidor é por meio de condições mínimas de conformidade entre os produtos prometidos ao consumidor e os produtos de fato fabricados, sob penal de aquele sofrer eventuais sanções no caso de descumprir tais requisitos.

    Tanto a saúde quanto a segurança são preocupações do Direito do Consumidor. Desta maneira nenhum produto colocado no mercado poderá apresentar riscos à saúde e à segurança dos consumidores, sendo aceitos somente os riscos normais e previsíveis.

    O Código de Defesa do Consumidor, diferencia os vícios de qualidade por insegurança – que tratam da segurança física e psíquica do consumidor – e os vícios de qualidade por inadequação ou quantidade, criou regimes jurídicos distintos para cada um.

    O capítulo IV, em sua seção II – Da Qualidade de Produtos e Serviços, da Prevenção e da Reparação dos Danos - estabeleceu a responsabilidade objetiva para todos os cados de acidentes de consumo, sejam eles decorrentes do fato do produto (artigo 12) ou do fato do serviço (artigo 14). Entende-se, portanto, que o código adora a teoria do risco empresarial (ou risco do empreendimento) não levando mais em consideração a teoria do risco do consumo.

    Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

    § 1º O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

    I - Sua apresentação;

    II - O uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

    III - A época em que foi colocado em circulação.

    § 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.

    Analisando o dispositivo acima, temos que o fato do produto é um evento externo, desinente de defeito do produto, causando dano material/moral ao consumidor. É esse defeito no produto que caracteriza o fato propriamente dito.

    A responsabilidade pelo fato do produto, comentada na lei 8.078/90, é aplicada quando se evidencia o acidente de consumo, quando ocorrem danos à saúde ou segurança do consumidor, em razão da colocação do produto defeituoso no mercado, vejamos:

    RECURSO INOMINADO. OBRIGACIONAL E RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CORPO ESTRANHO ENCONTRADO DENTRO DE EMBALAGEM FECHADA DE MOLHO DE TOMATE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. EXPOSIÇÃO DO CONSUMIDOR A RISCO CONCRETO DE LESÃO À SUA SAÚDE E SEGURANÇA. FATO DO PRODUTO. INOBSERVÂNCIA DO ART. DO CDC. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. PRECEDENTE DO STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$12.000,00 QUE COMPORTA REDUÇÃO PARA R$3.000,00, A FIM DE ADEQUAR-SE AOS PARÂMETROS ADOTADOS POR ESTAS TURMAS RECURSAIS EM CASOS ANÁLOGOS.RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Cível, Nº 71009193343, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Fabio Vieira Heerdt, Julgado em: 13-02-2020)

    (TJ-RS - "Recurso Cível": 71009193343 RS, Relator: Fabio Vieira Heerdt, Data de Julgamento: 13/02/2020, Terceira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: 26/02/2020)

    O defeito que gera a responsabilidade pelo fato do produto encontra sua normatização no artigo 12 do CDC, nesse mesmo entendimento Zelmo Denari explica que são três as categorias em que foram divididos tais defeitos: defeito de concepção/criação – defeitos no projeto, na formulação ou design dos produtos; Defeitos de produção/fabricação – defeitos de fabricação, construção, montagem, manipulação e acondicionamento dos produtos; Defeito de informação/comercialização – defeito na apresentação. Informação insuficiente ou inadequada inclusive a publicidade. Tais defeitos são a causa dos chamamos acidentes de consumo que, atingem a segurança física e psíquica do consumidor e seu patrimônio.

    Por fim, concluímos que para a caracterização da responsabilidade do fornecedor, somente é necessário o defeito do produto e o nexo causal com o acidente de consumo, excluindo assim a necessidade de comprovação de conduto culposa ou de relação jurídica contratual.

    3.4 Defeitos que pressupõem a responsabilidade objetiva

    O produto deve ter um defeito real ou potencial no momento em que for inserido no mercado e esse defeito deve ser a causa do dano, ou seja, o defeito será considerado o fato gerador da responsabilidade objetiva do fornecedor e não a sua conduta deficiente.

    A noção de defeito está diretamente relacionada a expectativa do consumidor para com o produto, assim, o produto será considerado defeituoso quando for mais perigoso do que o esperado.

    As garantias de segurança presentes no Codex, devem ser interpretadas pelo princípio geral da confiança. Dessa maneira, conforme estabelece o parágrafo 1º do artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor, o dever de qualidade-segurança será limitado à “segurança que dele legitimamente se espera”, não proibindo a colocação de produtos perigosos no mercado, logo, não é uma segurança absoluta, mas sim concentrada na ideia de falha da segurança esperada.

    Duas espécies de defeitos autorizam a responsabilidade objetiva do fornecedor: os defeitos intrínsecos e os extrínsecos. Os defeitos intrínsecos decorre da perda da utilidade do próprio produto ou serviço (da sua utilidade, do valor que foi pago por ele), são os de concepção e os de fabricação do produto, já os extrínsecos vão além da desvalorização ou perda do próprio produto ou serviço (atingem a incolumidade físico/psíquica do consumidor), são os de informação.

    Os defeitos de concepção, projeto ou fórmula que apresente incorreções, atingem toda uma série, por não terem sido observadas todas as normas técnicas e científicas necessárias para o bom funcionamento, ou o planejamento pode ter sido feito de forma equivocada, atingindo todo um grupo de serviços e produtos. Observe que o principal requisito desse defeito é a universalidade, uma vez que atinge toda uma série de produtos e serviços.

    Já os defeitos de fabricação acontecem quando o produto é concebido de forma correta, mas, durante o processo de produção, o fabricante não observa o projeto e emprega ou deixa de empregar componentes previstos. Geralmente, são poucos os exemplares atingidos por esse tipo de defeito, causado por falhas humanas ou problema nas máquinas em virtude da automatização e da padronização da produção.

    Segundo Paulo de Tarso Sanseverino esses defeitos surgem:

    “[...] na fase de fabricação, montagem, manipulação, acondicionamento, construção, produção ou prestação do serviço. Embora o projeto referente a um produto ou serviço não apresente incorreções, a sua execução pelo fornecedor ocorre de maneira imperfeita. Derivam das mais variadas causas: falhas mecânicas decorrentes da automação do processo produtivo; falhas humanas; queda de voltagem da rede elétrica; alteração da qualidade de um composto químico, entre outras.”

    Não somente os defeitos de concepção ou fabricação é que podem levar a um acidente de consumo. O produto pode ter sido concebido da melhor forma possível e sem defeito algum em sua fabricação, todavia, caso o consumidor não souber utiliza-lo adequadamente, mesmo que apenas visando evitar sua exposição a riscos de acidente de consumo, o fornecedor irá responder pela reparação do dano da mesma forma que se tivesse ocorrido um defeito de concepção ou fabricação, é o chamado defeito de informação.

    O defeito de informação de acordo com o professor Silvio Luiz é:

    “Um produto pode ser ilegitimamente inseguro por falta, insuficiência ou inadequação de informações, advertências ou instruções sobre o seu uso e perigos conexos.”

    A fim que se evite tal problema, o fabricante deve informar de forma bem clara e objetiva as advertências e orientações para o uso correto do produto, sempre, levando em consideração o conhecimento médio da população.

    Essa obrigação de informar por parte do fornecedor é um dos principais princípios do CDC, e encontra previsão no artigo 6º, inciso III em que se estabelece o direito de informação:

    Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

    III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

    4. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR

    A extrema constante necessidade de proteção ao consumidor em decorrência de acidentes de consumo, fez com que a responsabilidade do fornecedor fosse objetiva, ou seja, sem a necessidade da comprovação de culpa, pois tornou-se muito difícil para o consumidor essa comprovação, o que gerava impunidade, não responsabilizando aqueles que deveriam e o consumidor, quase todas as vezes, suportava o prejuízo sozinho.

    No momento em que foi regulamentado a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço, fez-se necessário a desobrigação da comprovação de culpa como suporte do ato ilícito de consumo, o que tornou objetiva a responsabilidade do fornecedor. No entanto, o consumidor ainda precisa comprovar o dano e o nexo de causalidade entre esse dano e o produto defeituoso.

    Sendo assim, a prova do nexo causal pode ser presumida, incumbindo ao juiz a valoração da relação entre causa e efeito (dano e produto). O juiz ainda assim, poderá inverter o ônus da prova, conforme disposto no artigo 6º, inciso VIII.

    O art. 23 do CDC, por sua vez, reforça a responsabilidade objetiva, nas palavras de Sergio Cavalieri Filho:

    “A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade.” A ignorância mencionada neste dispositivo é o desconhecimento do vício de qualidade do produto ou do serviço, e que não exime de responsabilidade o fornecedor por nenhum motivo.

    Sendo assim, é atribuindo ao fornecedor a obrigação de comprovação da inexistência da relação, qual seja, a falta do nexo causal entre o dano sofrido pelo consumidor e o defeito do produto.

    4.1 Responsabilidade do fornecedor — o dever de segurança

    O fornecedor tem obrigação de somente colocar no mercado produtos que não causem risco à saúde e à incolumidade física das pessoas, produtos e serviços seguros e de qualidade, que devem atender às necessidades dos consumidores da forma mais adequada, respeitando sua saúde, segurança, dignidade e interesses econômicos.

    O Código de Defesa do Consumidor instituiu que “os produtos e serviços colocados no mercado de consumo, não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores (art. CDC). Todavia, não existe produto ou serviço que seja completamente inofensivo, qualquer um que seja utilizado de maneira não convencional, poderá importar um dano ou risco à vida do consumidor, são os chamados riscos inerentes em decorrência de sua “natureza e fruição”, conforme descrito no próprio artigo.

    “Risco inerente ou periculosidade latente é o risco intrínseco, atado à sua própria natureza, qualidade da coisa, ou modo de funcionamento, como, por exemplo, uma arma, uma faca afiada de cozinha, um veículo potente e veloz, medicamentos com contraindicação, agrotóxicos etc. Embora se mostre capaz de causar acidentes, a periculosidade desses produtos ou serviços é normal e conhecida – previsível em decorrência de sua própria natureza –, em consonância com a expectativa legítima do consumidor.”

    Vejamos agora a redação do artigo 9º para poder complementar a análise:

    Art. 9º O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto.

    Surge então o problema para definir o que é um produto ou serviço “potencialmente nocivo ou perigoso à saúde ou segurança” do consumidor.

    A norma não poderia ser mais vaga. Lembremos que o Código permite que os produtos e serviços potencialmente perigosos sejam produzidos e comercializados, mas em seu artigo 10ºproíbe a venda dos que apresentem alto grau de nocividade e periculosidade.

    Usando essa terminologia o Código, deixou para discussão de casos concretos o exame de nocividade e periculosidade. Com conceitos extremamente vagos nos coloca numa situação de “zona de penumbra”. Para entender o que está na lei precisamos recorrer aos estudos de linguagem jurídica.

    Genaro Carrió explica que:

    “Os termos que têm essa característica dependem do contexto linguístico ou pragmático para terem sanadas suas indeterminações. Assim, por exemplo, o termo “calvo” ou “careca”. Se alguém não tem cabelo nenhum é, com certeza, calvo ou careca. Se tem muito cabelo, por certo não é. Mas, quando está começando a perder cabelo ou já perdeu bastante, mas ainda mantém muitos fios na cabeça, é ou não calvo?”

    Nesse contexto, Rizzato Nunes explica:

    “Sabe-se que o direito se utiliza dessas indeterminações quando lança mão, como faz, por exemplo, no direito penal, do conceito de “noite”, bem como luta contra elas, quando, por exemplo, define limites: de idade para a maioridade; de velocidade nas estradas; de tempo para os recursos etc. No caso presente, o tratamento linguístico de potencialidade da nocividade e periculosidade volta-se, então, ao regime normativo, que impõe restrições e condutas aos fornecedores no caso de produtos e serviços potencialmente nocivos e perigosos, determinando que informações especiais, além das regularmente exigidas, sejam fornecidas.”

    Sendo assim, com a intenção de se obter a segurança e cumprindo-se um dever do fornecedor que é um direito básico do consumidor, aquele deverá prestar as informações necessárias e adequadas a respeito do produto ou serviço, visando evitar todo e quaisquer riscos, mesmo os riscos normais e menos previsíveis.

    Como já falado anteriormente, todos os bens de consumo têm uma certa insegurança se forem usados de maneiras inadequadas. Mas o direito só passa a atuar quando essa insegurança não se enquadra na previsibilidade. Essa normalidade, esse padrão de expectativa do consumidor não são medidos individualmente, mas sim a partir de uma sociedade coletiva de consumo.

    O dever de segurança não se retrata apenas na compra e venda do produto, ele deve acompanhar o produto durante toda a sua existência útil. O vínculo que se cria é entre o fabricante e o produto, motivo pelo qual se o produto causar algum dano o fabricante será responsabilizado, logo a garantia do produto está ligada desde o fabricante até o destinatário final.

    Essa conduta dos Recalls é importante, pois ajuda a impedir eventuais danos e acidentes, garantindo aos consumidores o seu direito de segurança, também ajudam os fornecedores, pois se tivessem que arcar com milhares de produtos defeituosos, iriam assumir diversas indenizações, e talvez até falir.

    4.2 Responsabilidade Solidária

    Esse termo “responsabilidade solidária” não é tão comum entre a maioria dos consumidores, mas pode ser o que fará a diferença entre ter o produto ou ficar sem receber nada, até mesmo sem o ressarcimento da mercadoria.

    A responsabilidade solidária é objetiva, se traduz em falar que todos os que participaram da fabricação, transporte, distribuição, venda serão responsáveis por resolver os problemas do consumidor, e isso inclui a substituição, ressarcimento ou reparo do produto, como disposto pelos artigos , parágrafo único e 25, § 2º do CDC.

    Qualquer pessoa que participou dessa cadeia de consumo pode ser acionada para resolver o problema. O Código de Defesa do Consumidor fala que todos são responsáveis pelos vícios de qualidade ou quantidade, não importando se houve culpa pelo problema ocasionado.

    Além de responsáveis solidariamente, os fornecedores não podem incluir clausula que retire essa possibilidade em contrato, os artigos 18 e 19 do CDC esclarecem de forma mais clara o assunto:

    Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

    § 1º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

    I – A substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

    II – A restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

    III – O abatimento proporcional do preço.”

    Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

    I - O abatimento proporcional do preço;

    II - Complementação do peso ou medida;

    III - A substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios;

    IV - A restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.

    § 1º Aplica-se a este artigo o disposto no § 4º do artigo anterior.

    § 2º O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais.”

    O artigo 19 é mais específico sobre a quantidade, enquanto os artigos 20 e 21 do CDC lidam com as garantidas e atribuem a responsabilidade solidária ao prestador de serviço em garantia contratado pela empresa fornecedora.

    Ainda que o fabricante introduza no mercado produto sem defeito, no cado de produtos perecíveis, a responsabilidade recairá sobre ele caso o comerciante não armazene a mercadoria da forma adequada. Com isso o fabricante tem obrigação de fazer o controle sobre armazenagem dos seus produtos, fiscalizando os comerciantes para evitar que o armazenamento seja feito por pessoas e locais que não possuem essa capacidade.

    O Código prevê também como solidário jurídico, o importador ou distribuidor de produtos e serviços que atue no Brasil, e adequa o produto ou serviço que não traz segurança, como sendo um alvo de vício e consequentemente de solidariedade para reparo ou substituição. O devedor solidário que efetivar o ressarcimento do dano caberá o direito de regresso contra os demais responsáveis, de acordo com a participação no evento dano.

    Sobre o tema, a jurisprudência é pacífica:

    DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. VENDA DE TERRENO PARA INCORPORADORA CONSTRUIR O EMPREENDIMENTO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA FEITA EM NOME DO ALIENANTE COM O CONSUMIDOR. TEORIA DA APARÊNCIA. APLICAÇÃO DO CDC. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO VENDEDOR/PROPRIETÁRIO DO TERRENO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. MORA DA EMPRESA. LUCROS CESSANTES DEVIDO. APURAÇÃO DO VALOR EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. TERMO FINAL. DATA DA SENTENÇA QUE DECRETOU A RESOLUÇÃO CONTRATUAL. IMPOSTO DE RENDA. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DA VERBA INDENIZATÓRIA. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. INAPLICABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OBEDIÊNCIA AOS PARÂMETROS LEGAIS.

    1. Caracterizada a relação de consumo, à luz da teoria da aparência e da boa-fé objetiva, a responsabilidade é solidária entre todos aqueles que participam da cadeia de consumo, cabendo ao consumidor demandar contra qualquer um dos fornecedores, e estes que se resolvam posteriormente em ação de regresso. Preliminares de ilegitimidade passiva e de litisconsórcio passivo necessário rejeitadas.

    2. Não se acolhe a preliminar de ausência de interesse de agir quando os autores buscam provimento judicial útil e relevante.

    3. Extrapolado o prazo máximo previsto no contrato, sem que tenha ocorrido a conclusão do imóvel, a construtora deve pagar os lucros cessantes, que têm como termo final a data da sentença que decretou rescindido o negócio jurídico.

    4. Ante a ausência de comprovação inequívoca do valor devido a título de aluguel do imóvel adquirido, a questão do valor dos lucros cessantes deve ser remetida para a fase de liquidação de sentença, para apuração do quantum devido, ressaltando apenas que o quantum debeatur não pode ultrapassar o valor do contrato de promessa de compra e venda firmado entre as partes, sob pena de enriquecimento sem causa do promitente comprador.

    5. Não há incidência do Imposto de Renda sobre verba indenizatória decorrente de decisão judicial.

    6. Conforme jurisprudência dominante deste eg. Tribunal, não se aplica a teoria do adimplemento substancial no caso de atraso de entrega de imóvel decorrente dos contratos de promessa e compra e venda.

    7. Nos contratos de promessa de compra e venda em que se condena a promitente vendedora a restituir os valores pagos e indenizar pelos lucros cessantes, a natureza jurídica da sentença é dupla, sendo constitutiva negativa e condenatória, razão pela qual está correta a fixação dos honorários estabelecidos nos moldes do § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil.

    8. Recurso parcialmente provido.

    (TJDFT – Acórdão n. 942973, Relator Des. JOSAPHÁ FRANCISCO DOS SANTOS, 5ª Turma Cível, Data de Julgamento: 18/5/2016, Publicado no DJe de 25/5/2016).

    4.3 Excludentes de responsabilidade

    Mesmo que o Código de Defesa do Consumidor dote a responsabilidade objetiva, o nexo causal é indispensável. Quando não existe relação entre causa e efeito, ocorre a exoneração por parte do fornecedor. O Código tem como fundamento para essa possibilidade de exclusão de responsabilidade o artigo 12, § 3º 3 o artigo 14§ 3º que falam sobre inexistência do nexo causal.

    Art. 12. (...)

    § 3º O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

    I - Que não colocou o produto no mercado;

    II - Que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

    III - A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.

    Art. 14. (...)

    § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

    I - Que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

    II - A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.

    A primeira possibilidade é tratada pelo inciso I do artigo 12 do CDC, o fornecedor “que não colocou o produto no mercado”. Exemplo disso é quando o consumidor compra um produto falsificado e tenta atribuir a responsabilidade ao fabricante.

    Para Zelmo Denari:

    "Os exemplos mais nítidos da causa excludente prevista no inciso I seriam aqueles relacionados com o furto ou roubo de produto defeituoso estocado no estabelecimento, ou com a usurpação do nome, marca ou signo distintivo, cuidando-se, nesta última hipótese, da falsificação do produto. Da mesma forma, pode ocorrer que, em função do vício de qualidade, o produto defeituoso tenha sido apreendido pela administração e, posteriormente, à revelia do fornecedor, tenha sido introduzido no mercado de consumo, circunstância esta eximente da sua responsabilidade:'

    O fornecedor é responsabilizado também pelos produtos que são distribuídos de forma gratuita, como a doação de bens as vítimas de catástrofes naturais. Neste mesmo entendimento corroba a explicação de Rizzatto Nunes:

    “O produto entregue como amostra grátis está submetido a todas as exigências legais de qualidade, garantia, durabilidade, proteção contra vícios, defeitos etc”

    A segunda hipótese de exclusão trata da inexistência de defeito e, uma vez que não exista defeito, não há o nexo de casualidade entre o dano e a atividade do fornecedor, no entanto, quem deverá provar a inexistência de defeito é o próprio fornecedor, pois a ele recai o ônus da prova.

    Leandro de Medeiros Garcia explica:

    “É o autor que deve provar o defeito do produto (uma vez que o defeito do produto é um dos pressupostos da responsabilidade por danos nas relações de consumo), o dano sofrido e o nexo causal entre ambos (fato constitutivo do seu direito). Mas o CDC, diferentemente., atribui ao fornecedor o ônus de provar que não existe defeito no produto, como forma de excluir a responsabilidade (hipótese de inversão do ônus da prova ope legis). Nesse sentido, o defeito é presumido, bastando o consumidor demonstrar o dano e o nexo causal com o produto adquirido. Inexistindo o defeito, mesmo havendo dano, o fornecedor não será responsável. Nesse caso, o dano poderá ter ocorrido por culpa exclusiva do consumidor ou exclusiva de terceiro.”

    A terceira hipótese de excludente elencada trata da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, e é aplicada somente nesses casos. No que tange a culpa concorrente, permanece, na integra, a responsabilidade do fornecedor.

    A respeito disso, o STJ já decidiu:

    “Conforme precedentes desta Corte, em relação ao uso do serviço de conta-corrente fornecido pelas instituições bancárias, cabe ao correntista cuidar pessoalmente da guarda de seu cartão magnético e sigilo de sua senha pessoal no momento em que deles faz uso. Não pode ceder o cartão a quem quer que seja, muito menos fornecer sua senha a terceiros. Ao agir dessa forma, passa a assumir os riscos de sua conduta, que contribui, a toda evidência, para que seja vitima de fraudadores e estelionatários (STf, REsp. 601805/SP, Rei. Min.Jorge Scartezzini, DJ 14/ll/2005).”

    A culpa exclusiva da vítima ocorre quando sua conduta é causa determinante para o evento, não tendo conexão entre o ocorrido com qualquer defeito ou vício no produto. Desta forma, como o comportamento inadequado do consumidor é a única explicação para o acidente, não há razão para responsabilizar o fornecedor, uma vez que inexiste o nexo de causalidade. Um exemplo de culpa da vítima é quando o consumidor utiliza medicamento em doses inadequadas e passa mal, ou o medicamento não faz efeito.

    A respeito da culpa de terceiros o STJ decidiu que somente quando o fato foi inevitável e imprevisível poderá ser considerado como excludente. Portanto, quando for possível prever o ocorrido, o fornecedor não poderá excluir a sua responsabilidade.

    “Todavia, como afirmam a doutrina e a jurisprudência desta Corte, o fato de terceiro só atua como excludente da responsabilidade quando tal fato for inevitável e imprevisíveL Não basta, portanto, que o fato de terceiro seja inevitável para excluir a responsabilidade do fornecedor, é indispensável que seja também imprevisível (STJ, REsp. 685.662/RJ, Rei•. Min". Nancy Andrighi, DI 05/12/2005). “

    Leandro de Medeiros Garcia, cita em seu livro que:

    “Assim, o STJ não excluiu a responsabilidade de instituição bancária pelo roubo de talões de cheques quando da entrega aos consumidores. Tal fato causou sérios danos aos consumidores, uma vez que os ladrões emitiram vários cheques sem fundos na praça, possibilitando a negativação de seus nomes. Nesse caso, o STJ entendeu que o fato era previsível, fazendo parte do risco da atividade da instituição bancária. Nesse sentido destacou a Mina. Nancy Andrighi explicando que "é notório o fato de que furtos e roubos de talões de cheques passaram a ser prática corriqueira nos dias atuais. Assim. a instituição financeira, ao desempenhar suas atividades, tem ciência dos riscos da guarda e do transporte dos talões de cheques de clientes, havendo previsibilidade quanto à possibilidade de ocorrência de furtos e roubos de malotes do banco; em que pese haver imprevisibilidade em relação a qual (ou quais) malote será roubado.”

    Ainda dentro da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, a doutrina é divergente sobre a existência de culpa concorrente, por se tratar de culpa, o que seria incompatível com a objetividade da responsabilidade, no entanto esse entendimento não deve prosperar, uma vez que a concorrência está relacionada a causa e, não, da culpa propriamente dita. Logo, mesmo tratando de responsabilidade objetiva, é possível que haja participação da vítima na produção do dano, entendimento esse que tem admitido jurisprudências em casos de responsabilidade civil no Estado.

    RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - FALSIFICAÇÃO DE FOLHAS DE CHEQUE - COMPENSAÇÃO BANCÁRIA - RECONHECIMENTO DE INAUTENTICIDADE PELA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA - ENTREGA DE SENHA A TERCEIRO - NEGLIGÊNCIA CONFIGURADA - CULPA CONCORRENTE - INTELIGÊNCIA DO § 3º DO ARTIGO 14 DO CDC - INSCRIÇÃO INDEVIDA NO SERASA E SPC - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - ADMISSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DA DATA EM QUE FOI ARBITRADA A QUANTIA - VALOR DOS DANOS MATERIAIS MANTIDOS - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - IMPROCEDÊNCIA - AUSENTES REQUISITOS EXIGIDOS PELO ARTIGO 273 DO CPC - RECURSO IMPROVIDO - RECURSO ADESIVO - REITERAÇÃO DOS FUNDAMENTOS ESPOSADOS NA APRECIAÇÃO DAS QUESTÕES DA PRIMEIRA APELAÇÃO - INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DA DATA EM QUE FOI ARBITRADA A QUANTIA A TÍTULO DE DANOS MORAIS - PROCEDÊNCIA - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - INCABIMENTO - INOCORRÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS ELENCADOS NO ARTIGO 17, DO CPC - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A culpa concorrente do consumidor ou de terceiro não é hipótese que autoriza a exclusão da responsabilidade objetiva do prestador de serviços, como se infere do previsto pelo § 3º do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. A fixação do justo valor a ser atribuído como indenização pelos danos morais deve ficar ao prudente arbítrio do juiz, devendo ser sopesados, dentre outros aspectos, as condições do requerente e do ofensor, o grau de dolo ou culpa presente na espécie, bem como os prejuízos sofridos pelo ofendido. A jurisprudência do Colendo STJ firmou-se no sentido de que, nas indenizações por dano moral, o termo inicial para a incidência da correção monetária é a data em que foi arbitrado o valor e os juros de mora, a partir da citação. Improcede o pedido de antecipação de tutela, quando não se encontrarem presentes os pressupostos contidos no artigo 273 do CPC. Para que se justifique a aplicação da litigância de má-fé, faz-se necessário que esteja caracterizada a conduta maliciosa e temerária da litigante e que dela resulte prejuízo processual à parte adversa.

    (N.U 0115195-12.2007.8.11.0000, , MARCELO SOUZA DE BARROS, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 02/04/2008, Publicado no DJE 18/04/2008)

    Cavalieri ensina que:

    “O problema é de concorrência de causas e não de culpas, e o nexo causal é pressuposto fundamental em qualquer espécie de responsabilidade. Entendemos, assim, que mesmo em sede de responsabilidade objetiva é possível a participação da vítima (culpa concorrente) na produção do resultado.”

    Essa questão chegou ao STJ e foi decidida pela admissão da mesma, no julgamento pela 4ª Turma, do REsp 287.849-SP do qual foi relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, que decidiu que havendo culpa concorrente é permitido a redução da condenação imposta ao fornecedor, mas não a sua exoneração.

    Não está incluído no rol de excludentes de responsabilidade do fornecedor o caso fortuito ou força maior, o que também leva a divergências na doutrina. Alguns autores não as consideram por acreditarem que o rol é taxativo. No entanto o esse entendimento não deve prosperar.

    O caso fortuito se dividiu em interno e externo. O interno é aquele é imprevisível, ocorre durante a fabricação o fornecimento do produto e não exclui a responsabilidade do fornecedor, uma vez que está diretamente relacionado aos riscos do empreendimento. O externo em regra, ocorre depois da formulação e fabricação do produto, não tem qualquer relação com o fabricante.

    Estes são alguns exemplos práticos de sua aplicação:

    “O roubo do talonário de cheques durante o transporte por empresa contratada pelo banco não constitui causa excludente da sua responsabilidade, pois trata-se de caso fortuito interno. Se o banco envia talões de cheques para seus clientes, por intermédio de empresa terceirizada, deve assumir todos os riscos com tal atividade. O ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3º, do CDC é do fornecedor, por força do art. 12, § 3º, também do CDC (STJ, REsp:685662/RJ, Relª. Minª. Nancy Andrighi, DJ 05/12/2005)

    Inescondível a responsabilidade da instituição bancária, atrelada ao risco da própria atividade econômica que exerce, pela entrega de talão de cheques a terceiro, que mediante fraude, abriu conta bancária em nome do recorrido, dando causa, com isso e com a devolução do cheque emitido, por falta de fundos, à indevida inclusão do nome do autor em órgão de restrição ao crédito. Irrelevante, na espécie, para configuração do dano, que os fatos tenham se desenrolado a partir de conduta ilícita praticada por terceiro, circunstância que não elide, por si só, a responsabilidade da instituição recorrente, tendo em vista que o panorama fático descrito no acórdão objurgado revela a ocorrência do chamado caso fortuito interno {STJ, REsp. 774640 I SP, Rei. Min. Hélio Quaglia Barbosa, D/ 05/02/2007).

    Já ao se tratar de força maior, quando acontece dentro do ciclo produtivo, não descaracteriza a existência de defeito de produção, que deve ser arcado pelo fornecedor, todavia, se o produto já tiver sido inserido no mercado, não há o que se falar em defeito de criação, produção ou informação, logo não a responsabilização do fornecedor.

    Ainda nesse entendimento, esses acontecimentos extraordinários devem ser as únicas causas do dano produzido, pois quando apenas agravarem o prejuízo não haverá rompimento do nexo causal, logo, não mudará em nada o instituto de exclusão de responsabilidade.

    4.4 O dever de indenizar

    O CDC conceituou fornecedor de uma forma bem abrangente em seu artigo , visando alcançar todos aqueles que participam do ciclo de produção e distribuição do produto, podendo lhes atribuir responsabilidades.

    Chegamos a três figuras responsáveis: o fornecedor real, o fornecedor presumido e o fornecedor aparente. O fornecedor real, é aquele que fica responsável pelo processo de fabricação ou produção do produto, de uma parte ou até mesmo de sua matéria-prima. Conforme descrito no CDC, em se artigo 12, os fornecedores reais seriam “o fabricante, o produtor e o construtor, nacional ou estrangeiro” podendo ser pessoa física ou jurídica.

    Leandro de Medeiros Garcia entende que:

    “O fornecedor real é o que efetivamente participa da realização e criação do produto acabado ou parte componente, abrangendo assim o fornecedor final e o intermediário.”

    Conforme as palavras de Leandro de Medeiros Garcia o que se entende por fabricante, produtor e construtor é:

    “Por fabricante, entende-se qualquer um que, direta ou indiretamente, insere produtos no mercado. Não é somente o que fabrica o produto de modo completo e final, como também o que fabrica somente peças ou componentes. Assim, é considerado fabricante o mero montador, utilizando produtos produzidos por terceiros, como o próprio responsável pela produção das matérias primas e componentes.

    [...]

    O produtor é considerado, pelo CDC, aquele que coloca no mercado de consumo produtos não industrializados.

    [...]

    Construtor é aquele que introduz produtos imobiliários no mercado de consumo, através do fornecimento de bens ou serviços.”

    Dessa forma, entende-se que, mesmo que o consumidor adquira o automóvel na concessionária, o medicamento na farmácia, o eletrodoméstico na Magazine Luiza, ainda assim deverá postular seus direitos contra o fabricante do produto. O fabricante, ou produtor, é o sujeito mais importante da relação, uma vez que é ele quem domina o processo de produção e faz com que os produtos cheguem as mãos dos distribuidores, devendo, portanto, assumir os riscos de todo ciclo de produção.

    O fornecedor presumidor é aquele que importa os produtos e/ou venda sem identificação do fabricante, produtor, importador ou construtor. É uma responsabilidade indireta uma vez que ele não atua no processo de fabricação, apenas introduz os produtos, industrializados ou naturais, no mercado.

    Leandro de Medeiros preceitua que:

    “Fornecedor presumido é o importador e o comerciante de produto anônimo. A lei admite, por ficção, que assumam a condição de fabricantes, sendo-lhes imputada a responsabilidade pelos acidentes de consumo. Isso porque, no caso de produtos importados, os verdadeiros fabricantes ou produtores não podem, em razão da distância, serem responsabilizados.”

    Essa imputação de responsabilidade do importador como fornecedor presumido fez com que a proteção ao consumidor fosse mais efetiva e, ainda, impôs o dever legal ao importador de só introduzir no mercado produtos livres de defeitos, sob pena de responsabilização.

    Já o fornecedor aparente é o comerciante, teve sua responsabilidade restringida, se comparada aos outros fornecedores, isto porque ele, nas relações de consumo em massa, não tem controle sobre a segurança e qualidade das mercadorias, pois recebe os produtos todos embalados. Em regra, o comerciante apenas transfere os produtos a seus destinatários finais, ele não controla e nem pode alterar as técnicas de fabricação.

    Essa responsabilidade do fornecedor aparente é somente subsidiaria. A hipótese mais comum de o responsabilizar é quando ele não conserva os produtos perecíveis da maneira correta, porém também pode ocorrer quando o fabricante, construtor, produtor ou importador não puderem ser identificados, ou caso não seja fornecido identificação clara dos mesmos. (art. 13, I, II e III, do CDC)

    O parágrafo único, ainda no artigo 13, estipula que qualquer corresponsável poderá exercer o direito de regresso contra os demais. Esse direito de regresso é exercido na medida da participação na causa do evento danoso, ou seja, não pode ser imputado de forma subjetiva.

    CONCLUSÃO

    Felizmente a responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor evoluiu ao longo dos anos e se tornou mais justa, possibilitando um equilíbrio para com as partes envolvidas nas relações comerciais. A teoria da culpa, antes adotada, tornou-se obsoleta perante as novas modalidades de comercio. Isto porque, com o desenvolvimento da indústria, demonstrou-se que tal teoria era insuficiente para tratar os prejuízos causados aos consumidores, uma vez que as obrigava a comprovar o elemento subjetivo da ação danosa, o que resultava, quase que todas as vez, em um abandono dos direitos de proteção ao consumidor lesado. Então entra em ação a nova teoria da responsabilização civil.

    A culpa deixou de ser imprescindível para o dever do fornecedor de indenizar, bastado a demonstração da existência entre o nexo causal e aquele que forneceu o produto ou serviço para tal obrigação existir. Nasce nesse momento a teoria do risco, que estabelece a responsabilidade objetiva do agente fornecedor.

    Tal teoria advém do princípio de que aquele que, em função de sua atividade, submeter terceiros a um risco de dano, tem por obrigação de reparar esse dano, mesmo que seu comportamento esteja isento de culpa e dentro do legitimamente esperado.

    A mudança adotada fundou-se em três fatores que estão intimamente ligados a evolução do movo de vida em sociedade, isto é, capacidade de produção e consumo em massa propiciadas pela revolução industrial e acentuados pela revolução tecnológica, o estreitamento entre nações e o ideal capitalista casa vez mais presente no brasileiro.

    Todos esses fatores levaram a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, cuja finalidade primordial é garantir o equilíbrio das relações de consumo, independentemente do poder aquisitivo e do conhecimento técnico das partes, assim como garantir a efetiva e correta reparação dos danos que, porventura, sejam causados pelo fornecedor de produtor e serviços ao consumidor – esteja esse dano presente nas relações individuais ou nas relações que envolvam interesses homogêneos, coletivos ou difusos.

    Não se pode negar que os avanços obtidos por meio do CDC fizeram nascer uma consciência jurídica e cidadã inédita na sociedade brasileira, principalmente no campo de responsabilidade civil, pois tornou o consumidor um ator das reações de consumo comerciais uito mais atento aos seus direitos.

    No direito consumerista, como já dito a responsabilidade objetiva se sobrepôs à subjetiva, pois tem por intuito proteger o consumidor, devido a sua vulnerabilidade. Tal medida visa garantir ao consumidor uma proteção física, moral e patrimonial, uma vez que são inúmeros os produtos inseridos no mercado, e não há como negar a existência de defeitos presentes em muitos deles.

    É nesse contexto que se insere a responsabilidade pelo fato do produto, cujo o intuito é exatamente o de garantir o ressarcimento, no seu sentido mais amplo, do consumidor, em casos de acidentes de consumo, que atingem a sua incolumidade física e moral.

    A responsabilização pelo fato do produto tem natureza objetiva, e, portanto, independe da comprovação de culpa pelo consumidor, uma vez que vasta que se comprove o nexo causal entre o defeito encontrado no produto ou no serviço, seja ele aparente ou oculto, e o dano experimentado.

    Todavia, apesar do Código adotar uma postura protetiva para com o consumidor, é importante se considerar que há casos em que não incide a responsabilidade civil ao fornecedor do produto.

    Tais excludentes encontram previsão legal nos artigos 12§ 3º e seus incisos e artigo 14,§ 3º e seus incisos. Essas excludentes englobam praticamente todos os casos em que é possível, imaginar-se como casos de excludentes de responsabilidade, e, por isso, muitos doutrinadores entendem esse rol de excludentes como taxativo. No entanto esse entendimento não deve prevalecer pois não incluem o caso fortuito e a força maior como casos em que haveria o afastamento da responsabilidade do fornecedor.

    Conclui-se então que não há como se falar em responsabilização civil ao fornecedor em todas as situações, sendo necessária a análise casuística de forma que garanta a avaliação justa dos fatos e que as partes requeiram seus direitos. Para que não ocorram injustiças é imprescindível que não se faça generalizações, pois, como em qualquer situação no mundo jurídico, cada caso é único e não se pode deixar de analisá-lo como tal.

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