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14 de Junho de 2024

Soberania sob controle?

Decisões assembleares na recuperação judicial e “controle” exercido pelo juíz.

Publicado por Eydy Souza Silva
há 2 anos

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2.1 Aspectos legais e doutrinários no âmbito da recuperação judicial. 2.2 Plano de recuperação judicial pela Assembleia Geral. 2.3 Decisão de concessão da recuperação judicial. 2.4 Três correntes sobre o controle exercido pelo juiz no plano de recuperação judicial. 2.5 Controle de legalidade de cláusula que exclui correção monetária e juros. 3 Conclusão. Referências.

RESUMO

Este artigo analisa a possibilidade de intervenção judicial no plano de recuperação judicial aprovado pela assembleia geral de credores. Se estudou a natureza jurídica da recuperação judicial presente na atual Lei de Falencias e as mudanças em relação aos princípios da antiga concordata. Trouxe discussões doutrinárias e jurisprudenciais, entendendo que o controle deve ser apenas da legalidade e não de viabilidade da empresa. Posteriormente, se fez uma análise acerca da legalidade de cláusula que exclua correção monetária.

Palavras-chave: Assembleia geral de credores, Soberania, Plano de recuperação judicial, Juiz.

ABSTRACT

This article analyzes the possibility of judicial intervention in the judicial recovery plan approved by the general meeting of creditors. The legal nature of the judicial reorganization present in the current Bankruptcy Law and the changes in relation to the principles of the old concordat were studied. It brought doctrinal and jurisprudential discussions, understanding that the control should only be of the legality and not of the viability of the company. Subsequently, an analysis was made of the legality of a clause that excludes monetary correction.

Keywords: General meeting of creditors, Sovereignty, Judicial recovery plan, Judge.

1. INTRODUÇÃO

Em uma tentativa de adequar as mudanças socioeconômicas à realidade fática do aumento do número de falências e do baixo percentual de pagamentos aos credores, foi encaminhado ao Congresso Nacional o Projeto de Lei Falimentar nº 4.376/932. A ênfase do projeto era a preservação da empresa, em contraste com o princípio da proteção ao credor, esculpido no Decreto-Lei nº 7.661/45. A proposta visava a manutenção da continuidade do negócio, mesmo em meio a dificuldades financeiras, dada a relevância social da atividade e a conjuntura socioeconômica do país.

Após o longo trâmite legislativo que se iniciou em 1995, a Nova Lei de Falências foi promulgada em 09 de fevereiro de 2005, recebendo o nº 11.101/2005. Abandonando a figura da concordata, a nova lei regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário ou da sociedade empresária.

O instituto da recuperação judicial de empresas surgiu com o objetivo de harmonizar os interesses conflituosos entre credores, empregadores e devedores, trazendo como paradigmas o estímulo à atividade econômica e o prestígio da função social da propriedade, evitando, assim, eleger os credores como principais destinatários da recuperação judicial.

Além disso, assinala-se como objetivo da recuperação judicial, a preservação da empresa como unidade de produção, geradora de postos de trabalho, tributos e riquezas. Dentre as principais mudanças ocorridas, mencionamos a maior participação dos credores da empresa devedora nas fases de negociação, e a empresa em crise teve suas chances de sobrevida aumentadas, devido à amplitude dos meios de recuperação que acabou por contribuir para tal hipótese.

Reduzindo a análise à recuperação judicial, o presente trabalho busca identificar a evolução interventiva das decisões judiciais no que concerne à homologação da recuperação aprovada em assembleia geral de credores através de pesquisa jurisprudencial.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 Aspectos legais e doutrinários no âmbito da recuperação judicial

A nova legislação falimentar pretendeu introduzir no Brasil a moderna visão já contemplada no direito americano com o Bankruptcy Code; no direito francês, desde 1984, pela disciplina do droit des enterprises en difficultés; no direito alemão unificado a partir de 01 de janeiro de 1999, a Insolvenzordjung (InsO); no direito português com o Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e Falência; na Espanha, pela Ley Orgânica no 8/2003; na Argentina, desde 1995, com a Ley de Concursos y Quiebras, entre outras. Essas legislações partem do princípio de que a manutenção do funcionamento da empresa é de interesse social elevado, justificando o afastamento dos sócios (pessoas físicas) e a manutenção da empresa em funcionamento, com outros administradores, sob fiscalização do Judiciário3.

As modernas legislações de insolvência são estruturadas de forma a conferir ao mercado a decisão quanto à aceitação da proposta de recuperação. No âmbito da falência e recuperação judicial, a parcela de mercado que detém este poder decisório são os agentes econômicos diretamente atingidos: devedor e credores sujeitos aos efeitos do procedimento4.

No mesmo sentido posicionou-se o Banco Mundial (World Bank) com a expedição de uma série de princípios que preconizam a tomada de decisão sobre os planos e rumos da empresa pelos credores em conclave designada para este fim5.

Ao tratar da recuperação judicial, a Lei no 11.101/2005 não propôs restrições quanto aos meios de recuperação. O art. 50 apresenta um rol de medidas exemplificativas que poderão ser propostas pelo devedor no plano de recuperação como solução à crise existente, de modo a convencer os credores de sua intenção de reabilitação do negócio.

As alternativas para solução da crise não precisam se limitar às propostas de pagamento do passivo, podendo incluir outros meios, tais como: alienação de ativos, operações societárias, administração compartilhada, redução salarial, etc6.

Cabe ao mercado, representado pelos devedores e credores decidir acerca da viabilidade das condições para o soerguimento da empresa em crise. Por esta característica, a não sujeição de determinados credores deve ser excepcional e justificada (art. 49, §§ 3º e 4º 2).

A possibilidade de ampla negociação, fundada na solução pelo mercado, abre espaço para um tratamento diferenciado de acordo com a natureza e classificação dos créditos e credores e autoriza que os planos de reorganização apresentem condições e sacrifícios diversos para credores com características distintas, ainda que de mesma classe7.

Essa flexibilização, no entanto, não justifica o sacrifício exclusivo de uma minoria de credores em benefício de uma maioria privilegiada. A doutrina vem estabelecendo limites neste tratamento, inclusive com a edição do Enunciado nº 57, da I Jornada de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal, coordenada pelo Ministro Ruy Rosado, do Superior Tribunal de Justiça, realizada em março de 2013:

“O plano de recuperação judicial deve prever tratamento igualitário para os membros da mesma classe de credores que possuam interesses homogêneos, sejam estes delineados em função da natureza do crédito, da importância do crédito ou de outro critério de similitude justificado pelo proponente do plano e homologado pelo magistrado.” (BRASIL, 2013, p. 56)

A sujeição da sociedade como um todo aos prejuízos decorrentes de uma recuperação judicial, justifica a representatividade do mercado a aferir o nível de sacrifício a ser imposto coletivamente. Tratando-se de uma constatação econômica que envolve a viabilidade e impacto econômico, foge ao critério da aferição jurídica, cabendo ao Judiciário exercer a função de neutralidade, oficialidade e controle de legalidade no procedimento de recuperação8.

A solução pelo mercado, mais do que uma regra, deveria ser adotada como princípio norteador dos sistemas de insolvência, igualando-se em importância com os demais princípios concursais, tais como, o da função social da empresa, celeridade e economia processual, de otimização dos ativos, respeito aos direitos de propriedade e garantia, da transparência e equilíbrio entre os direitos e garantias dos credores e devedores9.

Mas tal abertura à negociação também não significa ausência de segurança jurídica. Fica sob controle do magistrado a observância à legalidade procedimental e às demais regras jurídicas já delineadas na legislação civil vigente.

2.2 Plano de recuperação judicial pela Assembleia Geral

Para que seja efetiva a recuperação judicial, é necessária a aprovação de um plano de recuperação. O plano deve ser apresentado até 60 dias depois da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, caso a apresentação não ocorra, há a convolação do plano em falência. É o que dispõe a Lei na 11.101/2005, em seu artigo 53.

O plano de recuperação é a peça central do processo de recuperação judicial. É nele que devem ser formuladas as medidas que visam garantir a viabilidade do empresário ou sociedade empresarial recuperanda, é esta a peça chave cuja viabilidade será avaliada pelos credores. A importância do plano de recuperação judicial deve ser vista também pelo fato de que a não aprovação deste pela assembleia geral de credores implica em convolação da recuperação judicial em falência, devendo, portanto, ser dada máxima atenção a esta peça do processo.

Para Ramos (2015), o plano de recuperação judicial não é uma mera formalidade, é o documento que define o eventual sucesso do pedido do empresário ou sociedade empresária. Deve ser elaborado de forma minuciosa e por profissionais especializados, que proponham medidas viáveis para a superação da crise que atinge a empresa.

Diferentemente da concordata, em que o judiciário verificava o cumprimento dos requisitos legais e a concedia como “favor legal”, na recuperação judicial o plano deve ser aprovado pelos credores, o que demonstra a natureza negocial do mesmo.

Negócios jurídicos estão classificados como atos que decorrem da vontade humana e causam efeitos entre particulares, regulando suas vontades e interesses, visando criar, adquirir, transferir, modificar ou extinguir direitos10.

Na legislação brasileira, os negócios jurídicos devem obedecer os requisitos do artigo 104 do Código Civil, que são: i) agente capaz; ii) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; iii) forma prescrita ou não defesa em lei.

Assim, o plano de recuperação judicial tem o caráter de negócio jurídico plurilateral, em que partes capazes negociam, seguindo a forma e requisitos previstos nos artigos 53 e 54 da Lei no 11.101/2005, segundo conveniência aos seus interesses de créditos sobre o empresário ou sociedade empresarial recuperanda.

Por serem os negócios jurídicos decorrentes da vontade humana, há a prevalência dos princípios da autonomia da vontade e da autonomia privada, que dá aos particulares a possibilidade de transigir segundo melhor lhes convêm para alcançar os resultados que almejam. Tal vontade não é ilimitada, pois a própria Lei de Recuperação Judicial e Falências estabelece requisitos para o plano de recuperação judicial. Cumpridos os requisitos, as partes são livres para negociar como lhes convir. É notório que a Lei no 11.101/05 ao criar o instituto da recuperação judicial e substituir o antigo instituto da concordata criou um leque muito maior de possibilidades ao devedor. A concordata preventiva prevista no artigo 156, § 1o do Decreto- lei no 7.661/45 previa apenas a concessão de prazos e condições especiais para pagamento, medida que, por si só, dificilmente seria suficiente para recuperar a sociedade empresária.

Com a criação de um rol possibilitando a adoção de várias medidas para recuperar a empresa, é privilegiada a autonomia negocial de credores e devedores para escolher o método que ofereça melhores condições de satisfazer os créditos e recuperar a sociedade.

O plano deve especificar as medidas que serão tomadas para que se possam pagar as dívidas e garantir que a empresa se recupere11. Após a publicação da relação de credores, qualquer credor poderá manifestar ao juiz a sua objeção ao plano de recuperação judicial, no prazo de 30 dias, conforme o artigo 55 da Lei no 11.101/05.

Caso não haja objeção ao plano e sejam cumpridas as exigências do artigo 57, o juiz aprovará o plano. Havendo objeção, será convocada assembleia-geral de credores para deliberar acerca do mesmo. Além dessas manifestações, há a aprovação tácita, que ocorre quando nenhum dos credores oferece objeção ao plano de recuperação judicial no prazo de 30 dias a partir da publicação da relação de credores12.

A aprovação ordinária está prevista no artigo 45 da Lei no11. 101/2005, que ocorre quando o plano de recuperação judicial é aprovado por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos com garantia real, quirografários, com privilégio especial, geral ou subordinados presentes à assembleia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes, além da maioria dos credores trabalhistas e titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte presente a assembleia, independentemente do valor de seus créditos.

Existe ainda a aprovação extraordinária, também conhecida como cram down, expressão inglesa, um tanto grosseira, que poderia ser traduzida livremente como “socar goela abaixo”. Para a aprovação por cram down é necessário o quórum especial do artigo 58, § 1o da Lei no 11.101/2005, que necessita, cumulativamente, de aprovação de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia, independentemente de classes, de aprovação de 2 (duas) das classes de credores ou, caso haja somente duas classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos uma delas, bem como o voto de mais de um terço dos credores na classe que houver rejeitado o plano. Este modelo que estabelece a participação ativa dos credores é superior à sistemática da antiga legislação, pois permite que as partes escolham a solução que melhor lhes convir.

Nas palavras de Salomão e Penalva Santos:

“As normas que regem a recuperação e a falência devem buscar a efetividade, de modo a acompanhar a velocidade das transações mercantis e a dinâmica da atividade econômica. Inúmeras modificações foram implementadas, com prazos rígidos, fixados de modo a não se eternizar o processo de reorganização ou falimentar, pois o atraso serve de grande desestímulo aos credores. Há, ainda, a possibilidade de venda antecipada do ativo, em situações a serem analisadas pelo juiz.” (SALOMÃO, 2012, p. 156)

Assim, fica clara a escolha do legislador pátrio, de privilegiar, em detrimento do modelo do favor legal, a capacidade das partes em negociarem, segundo as regras de mercado, em busca de uma solução célere e que maximize os ativos da empresa para satisfazer, da melhor forma possível, os créditos dos credores.

2.3 Decisão de concessão da recuperação judicial

Em qualquer das situações resultantes da assembleia geral de credores (aprovação do plano de recuperação, por deliberação que atendeu ao quórum qualificado da lei – aprovação ordinária; apoio ao plano de recuperação, por deliberação que quase atendeu a esse quórum qualificado – aprovação extraordinária; rejeição de todos os planos discutidos), o resultado será submetido ao juiz13.

Porém, variam as decisões judiciais possíveis em cada um deles. A princípio, no primeiro caso, o juiz limitar-se-ia a homologar a aprovação do plano pelos credores; no segundo, ele teria a discricionariedade para aprovar ou não o plano que quase alcançou o quórum qualificado; no terceiro, deve decretar a falência do requerente da recuperação judicial14.

A questão da discricionariedade no caso da aprovação extraordinária (cram down) encontra divergência doutrinária. Sousa15 sustenta que preenchidos os requisitos legais previstos para esta hipótese, a lei autoriza o juiz a conceder a recuperação, não lhe dando a alternativa de negá-la.

Vale lembrar que, em se tratando de microempresas e empresas de pequeno porte, a recuperação judicial é concedida pelo juiz sem a oitiva de assembleia geral de credores, como previsto no artigo 72.

Para Almeida16 a recuperação judicial não é um favor legal, como ocorria com a concordata na legislação falimentar revogada. Sua concessão está na dependência dos credores. Considerando esta uma imposição inadequada, questiona:

“Se a recuperação judicial é o instrumento legal indispensável à recuperação das empresas em dificuldade econômico-financeira, se a empresa é verdadeira instituição social para a qual se conjugam os mais diversos interesses (o lucro para o empresário, o salário para o trabalhador, os tributos para o Poder Público), por que condicionar o pedido de recuperação judicial ao arbítrio exclusivo de seus credores?” (ALMEIDA, 213, p. 357)

Já Coelho17 sustenta que a assembleia de credores é o ato do procedimento judicial em que privilegiadamente se percebe o objetivo da ambientação favorável ao acordo entre credores e o devedor em crise. Por esta razão, a deliberação assemblear não pode ser alterada ou questionada pelo Judiciário, a não ser em casos excepcionais como na demonstração de abuso de direito de credor pela rejeição sem fundamento do plano ou na hipótese do art. 58, § 1º da Lei (cram down).

Negrão18 afirma que o magistrado, no direito brasileiro, não é mero expectador, mas age segundo princípios processuais próprios, entre os quais o da livre apreciação da prova (art. 131, do CPC), além de sustentar que a decisão que concede a recuperação é de cunho constitutivo, como na lei anterior. Para ele, a magistratura brasileira deve buscar na sua experiência histórica as respostas para as dificuldades da nova lei, conduzindo-se pelo espírito da função social preconizado na Constituição e nos ditames do art. 47 da Lei no 11.101/2005 “(...) permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”

Desde a promulgação desta Lei, a interpretação quanto à possibilidade de ingerência judicial na homologação ou não do plano aprovado pela assembleia geral vem sofrendo alterações. De uma postura mais passiva no início, o Judiciário vem demonstrando uma tendência atual mais intervencionista, adentrando em aspectos antes não questionados, o que ficará demonstrado pela análise de julgados que segue.

2.4 Três correntes sobre o controle exercido pelo juiz no plano de recuperação judicial

Com a aprovação da Lei no 11.101/2005, a concordata deixou de ser considerada um “favor legal”, como o era na vigência do Decreto-Lei no 7.661/45, diminuindo a posição intervencionista do Estado19. Assim, surgiu polêmica em relação à intervenção do juiz na homologação do plano de recuperação judicial.

A primeira corrente, defendida por Eduardo S. Munhoz e Erasmo França, entende que o artigo 58 da Lei torna obrigatória a aprovação do plano apresentado pelos credores, pois estes são os interessados e a negociação não é questão jurídica, inexistindo margem judiciária para análise do plano20.

Tal entendimento reflete de forma emblemática, pois agora os responsáveis pela aprovação do plano passam a ser os credores, substituindo o viés estatizante da legislação da Era Vargas por uma visão de que o mercado, por ser o maior interessado no sucesso da recuperação, deve ser o responsável pela aprovação ou rejeição do plano.

Por outro lado, há o posicionamento defendido por Amador Paes de Almeida, Fábio Ulhôa Coelho e Manuel Justino Bezerra Filho, que defende que o Estado não pode ser mero observador, podendo aprovar plano rejeitado pelos credores, se entender que o plano torna a empresa viável, ou rejeitar plano aceito pelos credores. Um exemplo desta corrente pode ser extraído da jurisprudência paulista:

“AGRAVO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PLANO APROVADO PELA ASSEMBLEIA-GERAL DE CREDORES. PLANO QUE PREVÊ O PAGAMENTO DO PASSIVO EM 18 ANOS, CALCULANDO-SE OS PAGAMENTOS EM PERCENTUAIS (2,3%, 2,5% E 3%) INCIDENTES SOBRE A RECEITA LÍQUIDA DA EMPRESA, INICIANDO-SE OS PAGAMENTOS A PARTIR DO 3o ANO CONTADO DA APROVAÇÃO. PREVISÃO DE PAGAMENTO POR CABEÇA ATÉ O 6o ANO, ACARRETANDO PAGAMENTO ANTECIPADO DOS MENORES CREDORES, INSTITUINDO CONFLITOS DE INTERESSES ENTRE OS CREDORES DA MESMA CLASSE. PAGAMENTOS SEM INCIDÊNCIA DE JUROS. PREVISÃO DE REMISSÃO OU ANISTIA DOS SALDOS DEVEDORES CASO, APÓS OS PAGAMENTOS DO 18o ANO, NÃO HAJA RECEBIMENTO INTEGRAL. PROPOSTA QUE VIOLA OS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO, OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA, DA LEGALIDADE, DA PROPRIEDADE, DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE, EM ESPECIAL O PRINCÍPIO DA "PARS CONDITIO CREDITORUM" E NORMAS DE ORDEM PÚBLICA. PREVISÃO QUE PERMITE A MANIPULAÇÃO DO RESULTADO DAS DELIBERAÇÕES ASSEMBLEARES. FALTA DE DISCRIMINAÇÃO DOS VALORES DE CADA PARCELA A SER PAGA QUE IMPEDE A AFERIÇÃO DO CUMPRIMENTO DO PLANO E SUA EXECUÇÃO ESPECÍFICA, HAJA VISTA A FALTA DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO "QUANTUM" A SER PAGO. ILEGALIDADE DA CLÁUSULA QUE ESTABELECE O PAGAMENTO DOS CREDORES QUIROGRAFÁRIOS E COM GARANTIA REAL APÓS O DECURSO DO PRAZO BIENAL DA SUPERVISÃO JUDICIAL (ART. 61, 'CAPUT', DA LEI No 11.101/2005). INVALIDADE (NULIDADE) DA DELIBERAÇÃO DA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES DECLARADA DE OFÍCIO, COM DETERMINAÇÃO DE APRESENTAÇÃO DE OUTRO PLANO, NO PRAZO DE 30 DIAS, A SER ELABORADO EM CONSONÂNCIA COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E LEI No 11.101/2005, A SER SUBMETIDO À ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES EM 60 DIAS, SOB PENA DE DECRETO DE FALÊNCIA.”

(BRASIL, Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP. Agravo de Instrumento no 0136362-29.2011.8.26.0000, Relator: Pereira Calças – TJ/SO)

Há ainda uma terceira corrente defendida por Jorge Lobo, Paulo F. Campos Salles de Toledo e Ricardo Negrão, que afirma que o magistrado não pode se manifestar acerca de questões de cunho econômico-financeiro do plano de recuperação judicial, apenas sobre a sua legalidade21.

Entre os exemplos de cláusulas nulas, estariam as que determinassem prazo superior a um ano para pagamento de créditos trabalhistas, ou prazo superior a trinta dias para o pagamento de créditos salariais vencidos nos últimos três meses até o limite de cinco salários mínimos.

Esta terceira corrente pode ser considerada uma síntese das anteriores. Por um lado não se podem ignorar os requisitos e formalidades do plano de recuperação judicial, os requisitos dos atos jurídicos em geral, previstos na legislação civilista e os requisitos específicos previstos na Lei no 11.101/2005. Por outro lado, não basta a adequação às formalidades, é necessária a aprovação pela assembleia geral de credores. Essa aprovação é soberana e cujo conteúdo, se cumprir com os requisitos do negócio jurídico não está sujeito à análise de caráter econômico- financeiro por parte do judiciário.

Tais entendimentos estão sintetizados nos enunciados da I Jornada de Direito Comercial:

“Enunciado 44. A homologação de plano de recuperação judicial aprovado pelos credores está sujeita ao controle judicial de legalidade. Enunciado 46. Não compete ao juiz deixar de conceder a recuperação judicial ou de homologar a extrajudicial com fundamento na análise econômico-financeira do plano de recuperação aprovado pelos credores.” (BRASIL, 2013, p. 55)

Este entendimento também se reflete na jurisprudência do STJ:

“DIREITO EMPRESARIAL. PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. APROVAÇÃO EM ASSEMBLEIA. CONTROLE DE LEGALIDADE. VIABILIDADE ECONÔMICO-FINANCEIRA. CONTROLE JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Cumpridas as exigências legais, o juiz deve conceder a recuperação judicial do devedor cujo plano tenha sido aprovado em assembleia (art. 58, caput, da Lei n. 11.101/2005), não lhe sendo dado se imiscuir no aspecto da viabilidade econômica da empresa, uma vez que tal questão é de exclusiva apreciação assemblear. 2. O magistrado deve exercer o controle de legalidade do plano de recuperação -no que se insere o repúdio à fraude e ao abuso de direito -, mas não o controle de sua viabilidade econômica. Nesse sentido, Enunciados n. 44 e 46 da I Jornada de Direito Comercial CJF/STJ. 3. Recurso especial não provido.”

(BRASIL Recurso Especial - RESP no 1.359.311 - SP do STJ. Relator: Ministro Luís Felipe Salomão)

No tocante ao controle de legalidade, a jurisprudência já decidiu sobre a ilegalidade de alguns tipos de cláusulas. No REsp no 1.532.943/MT, de relatoria do ministro Marco Aurélio Belizze, foi considerada nula cláusula que se aplicava somente aos credores que votaram a favor dela, por violar o princípio do par conditio creditorum. Nesse REsp foi afirmado que é possível efetuar controle de legalidade sem interferir na soberania da assembleia de credores.

Ainda há o exemplo do REsp 1.314.209/SP, de relatoria da ministra Nancy Andrighi, que considerou nula cláusula caracterizadora de obrigação potestativa, pois estava ao arbítrio de apenas uma das partes.

Ainda em respeito à soberania da assembleia de credores, ressalta-se que em caso de nulidade de assembleia geral de credores que aprovou plano de recuperação judicial não há a convolação da recuperação judicial em falência, mas sim a necessidade de se convocar nova assembleia geral de credores. Mais uma vez é demonstrado a separação do controle de legalidade realizado pelo judiciário e do controle de viabilidade realizado pela assembleia geral de credores, confirmando que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça segue a terceira corrente acerca da intervenção judicial na aprovação do plano:

RECURSO ESPECIAL. AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO DIRIGIDO CONTRA A DECISÃO QUE CONVOLOU A RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA. OBRIGATÓRIA CONVOCAÇÃO DE NOVA ASSEMBLEIA DE CREDORES QUANDO ANULADA AQUELA QUE APROVARA O PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. INEXISTENTE QUALQUER UMA DAS CAUSAS TAXATIVAS DE CONVOLAÇÃO. 1. No processo recuperacional, são soberanas as decisões da assembleia geral de credores sobre o conteúdo do plano de reestruturação e sobre as objeções/oposições suscitadas, cabendo ao magistrado apenas o controle de legalidade do ato jurídico, o que decorre, principalmente, do interesse público consubstanciado no princípio da preservação da empresa e consectária manutenção das fontes de produção e de trabalho. 2. Nessa perspectiva, sobressai a obrigatoriedade da convocação de nova assembleia quando decretada a nulidade daquela que aprovara o plano de recuperação e que, consequentemente, implicara a preclusão lógica das objeções suscitadas por alguns credores. 3. No caso concreto, o magistrado, após considerar nula a assembleia geral de credores que aprovara o plano de reestruturação, não procedeu à nova convocação e, de ofício, convolou a recuperação em falência, sem o amparo nas hipóteses taxativas insertas nos incisos I a IV do artigo 73 da Lei 11.101/2005, quais sejam: (i) deliberação da assembleia geral de credores sobre a inviabilidade do soerguimento da sociedade empresária; (ii) inércia do devedor em apresentar o plano de reestruturação no prazo de 60 (sessenta) dias contado da decisão deferitória do processamento da recuperação judicial; (iii) rejeição do plano de recuperação pela assembleia geral de credores, ressalvada a hipótese do cram down (artigo 58, §§ 1o e 2o, da Lei 11.101/2005); e (iv) descumprimento sem justa causa de qualquer obrigação assumida pelo devedor no plano, durante o período de dois anos após a concessão da recuperação judicial. 5. Em vez da convolação da recuperação em falência, cabia ao magistrado submeter, novamente, o plano e o conteúdo das objeções suscitadas por alguns credores à deliberação assemblear, o que poderia ensejar a rejeição do plano ou a ponderação sobre a inviabilidade do soerguimento da atividade empresarial, hipóteses estas autorizadoras da quebra. Ademais, caso constatada a existência de matérias de alta indagação e que reclamem dilação probatória, incumbir-lhe-ia remeter os interessados às vias ordinárias, já que o plano de recuperação fora aprovado sem qualquer impugnação. 6. Recurso especial provido a fim de cassar a decisão de convolação da recuperação judicial em falência e determinar que o magistrado de primeiro grau providencie a convocação de nova assembleia geral de credores dando-se prosseguimento ao feito, nos termos da Lei 11.101/2005.

(BRASIL Recurso Especial - RESP no 1.587.559/PR, Rel, Ministro Luís Felipe Salomão, quarta turma, julgado em 06/04/2017, DJe 22/05/2017)

Assim, resta claro que o judiciário, em jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, já solucionou a controvérsia acerca da intervenção na decisão que aprova ou rejeita plano de recuperação judicial através da opção pela corrente que prega o controle de mera legalidade das cláusulas do plano de recuperação judicial.

2.5 Controle de legalidade de cláusula que exclui correção monetária e juros

Recente polêmica tange a legalidade de se estabelecer cláusula que exclua juros e correção monetária de créditos oriundos da recuperação judicial. Os que sustentam a ilegalidade de cláusula que exclui correção monetária o fazem baseados na Súmula no 08 do Superior Tribunal de Justiça, que determina expressamente a correção monetária em créditos de concordata preventiva, sendo aplicada analogicamente, por parte da jurisprudência, à recuperação judicial.

Também se baseiam na Lei no 6.899/81, que estabelece a incidência de correção monetária sobre qualquer débito resultante de decisão judicial. Isto parte do princípio de que a correção monetária reflete o valor intrínseco do dinheiro corroído pela inflação, sendo a sua supressão um enriquecimento sem causa por parte do devedor. Também utilizam de fundamentos similares para julgar ilegal a cláusula que exclui juros, por serem estes a remuneração pelo tempo que os credores demorarão em receber os seus créditos, não sendo justo aos credores deixarem de ter o seu capital remunerado22.

Boa parte da fundamentação acima exposta pode ser encontrada no acórdão do Agravo de Instrumento n. 0264870-90.2011.8.26.0000 do Tribunal de justiça de São Paulo, relatado pelo desembargador Pereira Calças, em 31 de julho de 2012.

O acórdão acima citado expõe diversas violações à legalidade, como o desrespeito ao princípio do par conditio creditorum, com a intenção de manipular votos na assembleia, proibição de ajuizamento de ações contra as recuperandas, bem como a inclusão no ativo fixo das devedoras de bens que não lhes pertencem. A questão problemática, no entanto, reside no fato de que o a exclusão de juros e correção monetária, por si sós, foram considerados, na fundamentação, como cláusulas nulas do plano de recuperação judicial, com base nos argumentos acima expostos.

Sem dúvida, no caso concreto houve ilegalidade por conter uma discriminação entre credores de mesma categoria, havendo deságio para os titulares de créditos superiores a R$ 100.000,00, enquanto não houve aos credores de créditos menores, dispositivo este que serviu para manipular a assembleia a aprovar plano inválido, no entanto, a exclusão de correção monetária e juros não deveria ser considerada, se tomada isoladamente, como cláusula nula23.

Primeiro se deve levar em conta que a Súmula no 08 do Superior Tribunal de Justiça trata da antiga concordata preventiva, figura que não mais existe, ante a aprovação de Lei de recuperação judicial e falências. A súmula é o entendimento de reiterados julgamentos do Superior Tribunal de Justiça acerca do antigo Decreto-Lei no 7.661/45, refletindo a sistemática da legislação vigente à época, que difere muito da legislação falimentar e recuperacional de hoje24.

O artigo 50 da Lei n. 11.101/2005 estabelece diversas formas de se recuperar a empresa, entre elas a concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas e vincendas25. Com estas condições especiais de pagamento é possível conceder deságio no pagamento, pois os credores podem interpretar que é melhor receber o pagamento com deságio do que sofrer os prejuízos da falência de uma empresa com a qual costumam rotineiramente negociar.

A antiga concordata preventiva, por outro lado, tinha menor margem de transação, pois estabelecia porcentagem mínima dos valores a serem pagos, bem como prazos máximos para a realização dos pagamentos. Na sistemática da legislação antiga, fazia sentido a obrigação de pagar correção monetária, pois havia uma porcentagem mínima a pagar e prazos estabelecidos por lei, devendo a atualização refletir a desvalorização da moeda, durante o transcurso dos prazos estabelecidos pela legislação, fazendo perfeito sentido o disposto na Súmula no 08 do Superior Tribunal de Justiça26.

Desta forma se percebe que a Súmula no 08 do Superior Tribunal de Justiça se refere a uma sistemática mais amarrada do que a atual. A edição de Lei no 11.101/2005 serviu para mudar a sistemática anterior. Com a nova possibilidade de negociação entre credor e devedor acerca do plano de recuperação judicial é perfeitamente possível que seja pactuado um deságio, não devendo este ser limitado como no antigo Decreto-Lei no 7661/4527.

Havendo a possibilidade de as partes pactuarem um deságio no valor dos créditos, logicamente se deduz que também se pode pactuar a exclusão de correção monetária. Os credores podem considerar completamente razoável receber um crédito desvalorizado pela inflação, pois o prejuízo seria menor do que a eventual quebra da sociedade recuperanda.

Não há, ontologicamente, uma diferença entre, por exemplo, conceder um deságio de 20%, ou receber o pagamento a prazo, sem deságio, em um período de inflação estimada de 20%. Também se ressalta que a lei é literal ao afirmar a possibilidade de se firmar condições especiais de pagamento. Ora, a exclusão de juros e correção monetária pode muito bem ser interpretada como uma condição especial de pagamento28.

A despeito da fundamentação acima, a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo vem entendendo não ser possível excluir a correção monetária, tampouco a fixação de juros abaixo dos juros legais. Tal interpretação judicial traz os riscos inerentes à intervenção judicial, mormente o tolhimento da autonomia negocial das partes, que se veem privadas de negociar condições de pagamentos especiais da maneira como melhor lhes convir, deixando que o juiz e não o mercado decida que uma cláusula é injusta29.

Em muitos casos mais vale os credores deixarem de receber a correção monetária, mas preservarem a empresa devedora, que pode ser a principal compradora de seus produtos. Se a renúncia à correção monetária foi aprovada pelos credores, é sinal que os mesmos sopesaram a questão e chegaram à conclusão que o prejuízo era menor que o de uma eventual falência da sociedade recuperanda e que a renúncia à correção monetária era necessária para que a sociedade recuperanda tivesse condições de pagar o que devia.

A ideia de que é injusta cláusula que deixe de prever correção monetária, independentemente do que diz o mercado, segue a lógica do brocado latim fiat justitia, et pereat mundus (faça-se a justiça, mesmo que pereça o mundo), ou seja, é uma rejeição do pragmatismo inerente às decisões empresariais e a retomada de um idealismo que prioriza uma ideia vaga de justo em detrimento da solução prática que foi acordada por todos. Tal idealismo passa por cima de princípios como autonomia da vontade, liberdade de negociação e autonomia negocial30.

Ainda, é de suma importância ressaltar que a interpretação gramatical do artigo 50, inciso I da Lei no 11.101/2005 é a de que podem ser negociadas condições especiais de pagamento, o que deixa subentendido a possibilidade de negociar a correção monetária. Ao julgar contra o expresso em lei, o judiciário passa por cima da vontade do legislador, expressa de modo literal na lei.

Tal ativismo judicial pode ser uma fonte de perversidades jurídicas, em que o judiciário ignora a separação entre os poderes e age como legislador, impondo restrições onde a lei não as impõe. Por fim, a opinião deste trabalho vai de encontro da opinião das decisoes do Tribunal de Justiça de São Paulo, por entender que são legais as cláusulas de exclusão de correção monetária em planos de recuperação judicial.

3 CONCLUSÃO

Ao tratar do plano de recuperação judicial, foi demonstrado que este tem natureza negocial, sendo subordinado aos princípios da autonomia da vontade e da autonomia privada, prezando pela livre negociação entre credores e devedor. Essa principiologia demonstra uma completa superação da contida no antigo decreto-lei das falências e concordatas, que via a concordata como um favor legal e previa um sistema completamente amarrado, como uma pequena margem para as partes transigirem e negociarem o que era melhor para elas, não havendo um leque extenso de possibilidades como o previsto na atual lei de recuperação judicial e falência.

Após esta exposição inicial, foi feita a análise das três correntes acerca da possibilidade de o juiz interferir na decisão da assembleia de credores de aprovar ou rejeitar o plano de recuperação judicial.

A primeira corrente é a que afirma que a função do juiz é meramente homologatória, não tendo nenhum papel na aprovação do plano, sendo esta realizada apenas pela assembleia de credores, revertendo a visão estatizante da antiga legislação Varguista.

A segunda corrente tem a visão contrária da primeira, pois permite que o juiz realize juízo de valor para considerar viável plano rejeitado pelos credores e, portanto, aprová-lo, bem como rejeitar plano aprovado pelos credores por considera-lo inviável.

Por fim, como síntese das duas primeiras correntes, surgiu uma terceira, que considera que o juiz não pode fazer juízo de viabilidade econômico-financeira, por ser esta do domínio exclusivo da assembleia dos credores, não do Estado. Por outro lado, o juiz deve fazer o controle de legalidade para evitar que um plano que esteja em violação formal das normas e pré- requisitos da lei de recuperação judicial e falências.

Esta terceira visão é a que prevalece na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, além de ser a que se coaduna mais com os enunciados da I Jornada de Direito Comercial.

A terceira corrente, por não considerar a recuperação judicial como um favor legal, mas como um negócio de autonomia privada, obedece aos princípios da autonomia das vontades e ao caráter negocial dos contratos, bem como a soberania da assembleia de credores em detrimento da visão estatizante que predominava no antigo decreto-lei das falências e concordatas, outorgado durante o Estado Novo Varguista.

Assim, como o predomínio da autonomia privada não pode o juiz rejeitar plano aprovado pelos credores, fator que implicaria no cerceamento da autonomia privada e encerraria sociedade empresarial considerada viável pelo mercado. Também não pode, por uma interpretação equivocada do princípio da preservação da empresa, aprovar um plano rejeitado pelos credores. O princípio da preservação da empresa não significa que esta deve ser preservada a qualquer custo, quem deve decidir acerca de sua viabilidade é o mercado.

É claro que também não poderia ser permitido um “vale-tudo” no plano de recuperação judicial. Desta forma a corrente reconheceu corretamente a impossibilidade de se aprovar plano que descumpra os requisitos previstos na lei de recuperação judicial e falências.

A lei estabelece os limites do plano, sendo a assembleia de credores livre para aprovar o que quiser, desde que respeitados os limites. Assim, a única possibilidade de se rejeitar plano aprovado pela soberana assembleia de credores é se o mesmo estiver atingindo frontalmente as regras estabelecidas na lei de recuperação judicial e falências.

A análise de viabilidade econômico-financeira do plano deve ficar ao arbítrio exclusivo do que foi decidido na assembleia de credores, em respeito aos princípios da autonomia da vontade e da autonomia individual, mudança paradigmática, que reflete a ideia de desestatização presente na nova legislação de recuperação judicial e falências.

Nesta toada, interpretamos que a exclusão de correção monetária é lícita e pode ser aprovada por assembleia de credores, por ser questão de viabilidade econômico-financeira, não devendo ser objeto de controle do judiciário, visão esta que defendemos em oposição à jurisprudência atual do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Enfim, a cada um cabe uma função, ao judiciário cabe zelar pela preservação dalegalidade e dos pré-requisitos previstos em lei, enquanto aos credores cabe tudo que for da esfera de viabilidade econômico-financeira da sociedade empresária em recuperação judicial.

REFERÊNCIAS

AGUIAR, Márcio Luiz. Empresa: recuperação e liquidação na nova lei de falência.

Florianópolis: Habitus, 2006.

ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa. São Paulo: Saraiva, 2013.

BARROS, Raoni Sales de. Da Assembleia Geral de Credores na ação de recuperação judicial. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/341594/da-assembleia-geral-de- credores-na-ação-de-recuperação-judicial. Acesso em : 21/04/2022.

BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falência: Lei 11.101/2005 comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

BRASIL (Justiça Federal). I jornada de direito comercial. Disponível em http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/LIVRETO%20- %20I%20JORNADA%20DE%20DIREITO%20COMERCIAL.pdf. Acesso em: 20/04/2022.

BRASIL. I Jornada de Direito Comercial. Enunciado no 44. Disponível em: https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justiça-federal/centro-de-estudos-judiciarios- 1/publicacoes-1/jornadas-de-direito-comercial/livretoijornada-de-direito-comercial.pdf Acesso em: 18/04/2022.

BRASIL. Lei no 11.101 de 09 de fevereiro de 2005. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp no 1.587.559/PR, Relator, Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta turma do STJ, Data do julgamento 6 de abril de 2017. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?src=1.1.3&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=ti

poPesquisaGenerica&num_registro= 201600523906 Acesso em: 20/04/2022.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp no 1.532.943/MT, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Data do julgamento: 13 de setembro de 2016. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/862927625/recurso-especial-resp-1532943-mt- 2015-0116344-4/inteiro-teor-862927635 Acesso em: 20/04/2022.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp no 1.314.209/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, 3a turma, Data do julgamento: 22 de maio de 2012. Disponível em: http://www.decisoes.com.br/base/98001731/2/superior_tribunal_de_justica__stjrecurso_espec ial_n_1314209__sp_201200531307relatora__ministra_nancy_andrighirecorrente__recorrido_ _ementarecurso_especial_recuperacao_judicial_.html Acesso em: 20/04/2022.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula no 8. Disponível em: https://www.legjur.com/sumula/busca?tri=stj&num=8 Acesso em: 17/04/2022.

COELHO, Fábio Ulhôa. Comentários à lei de falencias e de recuperação de empresas. São Paulo: Saraiva, 2010.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 27a ed. São Paulo: Saraiva. 2015.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil Vol.1 Parte Geral e LINDB 10 ed. Revista, atualizada e ampliada Salvador: Editora JusPodium, 2012, p. 254.

MARQUES, Vinícius Altair Olaves. O tratamento das garantias de terceiros na recuperação judicial. 2020. Disponível em: https://www.lume.ufrgs.br/handle/10183/222114. Acesso em: 21/04/2022.

NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa: recuperação de empresas e falência. São Paulo: Saraiva, 2013.

OLIVEIRA LIMA, Luciana Takahashi de; Juiz deve limitar-se à análise formal de plano de recuperação judicial. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-mai- 03/luciana-lima-juiz-checar-formalidade-planorecuperacao Acesso em: 20/04/2022.

PICCININI, P. R. L. Limites de controle de legalidade do plano de recuperação judicial. Revista da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, n. 20, p. 209–235, 2018. Disponível em: https://revistadpers.emnuvens.com.br/defensoria/article/view/156 Acesso em: 21/042022.

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 5. ed. Revista, atualizada e ampliada São Paulo: Método, 2015 SERASA EXPERIAN; número de recuperações judiciais cai 24,8% em Julho, Revela Serasa Experian Disponível em: https://www.serasaexperian.com.br/sala-de-imprensa/numero-derecuperacoes-judiciais-cai- 248-em-julho-revela-serasa-experian Acesso em: 20/04/2022.

RANZOLIN, Ricardo; FEIJÓ, Guilherme Queirolo. Conflito de Competência. Cláusula Arbitral. Recuperação Judicial. Juízo Universal Material. Litígio Societário Envolvendo Acionista Minoritário. Plano de Recuperação Judicial. Aumento de Capital Social Como Meio de Recuperação. Brasil. Superior Tribunal de Justiça–Conflito de Competência–Segunda Seção. Relatora para o acórdão Ministra Nancy Andrighi–10.10. 2018. Revista Brasileira de Arbitragem, v. 17, n. 65, 2020.

RIBEIRO, Maria Carla Pereira; DA SILVEIRA, Gabriel Abreu. Vedação à análise de mérito na recuperação judicial: o pamprincipiologismo na aplicação do cram down. Revista Juridica, v. 1, n. 58, p. 790-810, 2020.

SALOMÃO, Luís Felipe; PENALVA SANTOS, Paulo. Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência: Teoria e Prática. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

SANTANA, Queren Formiga et al. Recuperação Judicial: análise dos aspectos estruturais à luz da preservação da empresa. 2020. Disponível em: http://bibliotecatede.uninove.br/handle/tede/2206. Acesso em: 21/04/2022.

SOUSA, Marcos Andrey de. O poder decisório dos processos de recuperação e de falência. São Paulo: Lex Magister, ano I, nº 2, p. 47-76, 2015.

SOUSA, Marcos Andrey de. O poder decisório dos processos de recuperação e de falência. São Paulo: Lex Magister, ano I, nº 2, p. 47-76, 2015

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