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3 de Março de 2024

Traição em residência do casal gera dever de indenizar por danos morais.

Publicado por Raphael Faria
há 2 anos

Um dos maiores problemas surgidos com a promulgação da Emenda Constitucional 66/2010 refere-se à viabilidade jurídica da discussão da culpa para dissolver o casamento. O artigo 1.572 do Código Civil, ao permitir a decretação da separação judicial por culpa de um dos cônjuges, consiste em grave violação dos deveres do casamento que torne insuportável a vida em comum, conferiu ao juiz certo poder discricionário na avaliação dos fatos e aferição da aludida culpa. Não bastasse a prova de ato que importa grave violação dos deveres do casamento. É necessário que se demonstre a sua prática tornou insuportável a vida em comum. Note os seguintes enunciados da Jornada de Direito Civil:

I Jornada de Direito Civil - Enunciado 100
Na separação, recomenda-se apreciação objetiva de fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.
Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.
§ 1 o A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.
§ 2 o O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.
§ 3 o No caso do parágrafo 2 o , reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.

Logo, o primeiro dever cuja violação constitui causa de separação litigiosa, de acordo com o Código Civil de 2002, é o de fidelidade recíproca (art. 1.566 do Código Civil). A sua infração caracteriza a infidelidade conjugal, que constitui a mais grave das faltas, não só por representar ofensa moral ao consorte, mas também por infringir o regime monogâmico e colocar em risco a legitimidade da descendência.

Segundo a lição de Cunha Gonçalves, para haver adultério não é necessária a repetição de fatos da mesma natureza; basta um só caso. Supõe tal infração, contudo, a presença de dois elementos essenciais: um, puramente material: o coito; outro, consciente e intencional: a vontade de faltar ao dever de fidelidade. Faltando um desses elementos haverá adultério. Assim ,não é adultera uma mulher casada que foi forçada a manter relações sexuais, mediante violência física ou grave ameaça ou ainda mediante o emprego substâncias que lhe retiram a capacidade de discernimento.[1]

No entanto, até o presente momento, parece prevalecer o entendimento do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), tendo a tese, de impossibilidade de discussão da culpa em sede de ação de divórcio. Assim se posicional, a exemplo, Rodrigo da Cunha Pereira, Paulo Lôbo, Maria Berenice Dias, Rodolf Madaleno, e outros.

Para essa corrente, desaparecendo a separação judicial, com a emenda 66/10, com ela foi a culpa, não sendo possível a sua discussão em sede ação de divórcio para dissolver o casamento. Argumenta-se que a culpa é algo que apenas gera uma injustificada demora processual em se colocar fim ao vínculo, violando o seu debate a dignidade da pessoa humana (art. , III, da Constituição Federal). Ademais, passa a existir um direito potestativo com a extinção do casamento.

Porém, como vimos acima, deve admitir a discussão da culpa em casos excepcionais, de maior gravidade. Por essa forma de pensar estão mantidos os deveres do casamento, dispostos no artigo 1.566 do Código Civil, pela sua aceitação pelo senso comum e geral. Conserva-se ainda um modelo dualista, com e sem culpa, como ocorre em outros ramos do Direito Civil, caso do direito contratual e da responsabilidade civil. Em reforço, a culpa gera consequências para responsabilidade civil dos cônjuges e os alimentos.

Por esse caminho de conclusão, o divórcio poderá ser litigioso, com pretensão de imputação de culpa, ou consensual, sem discussão de culpa. Deve ficar claro que, está mantida a ideia de mitigação da culpa, na esteira da doutrina e jurisprudência, em algumas situações como, nos casos de culpa recíproca dos cônjuges ou de sua difícil investigação, a tornar o processo tormentoso para as partes. Do mesmo modo, é possível a mitigação da culpa em situações de fim do amor ou de deterioração factual do casamento, decretando-se o divórcio por mera causa objetiva.

A culpa pode sim ser debatida em algumas situações complexas e excepcionais que envolvem o casamento, notadamente para fins de atribuição de responsabilidade civil ao cônjuge e fixação dos alimentos.

Tendo neste prisma, a reparabilidade dos danos imateriais está prevista em nossa Carta Magna, no artigo , inciso V e X.

A melhor corrente categórica é aquela que conceitua os danos morais como lesão a direitos da personalidade, sendo essa a visão que prevalece na doutrina[2]. Alerta-se para a sua reparação não se requer a determinação de um preço para a dor ou sofrimento, mas sim um meio para atenuar, em parte, as consequências do prejuízo imaterial, o que traz o conceito lenitivo, derivativo ou sucedâneo.

Cumpre esclarecer que não há, no dano moral, uma finalidade de acréscimo patrimonial para a vítima, mas sim de compensação pelos males suportados. Tal dedução justifica a não incidência de imposto de renda sobre o valor recebido a título de dano moral, o que foi consolidado pela Súmula 498 do Superior Tribunal de Justiça, desde o ano de 2012.

Além do pagamento de uma indenização em dinheiro, presente o dano moral, é viável uma compensação in natura, conforme reconhece o seguinte enunciado:

VII Jornada de Direito Civil - Enunciado 589
A compensação pecuniária não é o único modo de reparar o dano extrapatrimonial, sendo admitida a reparação in natura, na forma de retratação pública ou outro meio.

Em complemento, como ilustra Marco Aurélio Bezerra de Mele:

“diversos casos existem em que o magistrado determina ao devedor que substitua o bem que não presta ao fim a que se destina por outra da mesma qualidade, quantidade e espécie que funcione adequadamente ou então em que a decisão judicial determina que o devedor realize alguma atividade a que se obrigou, com a cobertura de tratamento a um consumidor de plano de saúde, a instalação de uma linha telefônica, a pintura de uma fachada, o desfazimento de uma construção. Em todas essas possibilidades, o Estado-Juiz objetiva disponibiliza ao interessado a reparação in natura”[3].

Deve ficar claro que para a caracterização do dano moral não há obrigatoriedade da presença de sentimentos humanos negativos, conforme o Enunciado:

V Jornada de Direito Civil - Enunciado 445
O dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento.

Neste prisma, uma mulher conseguiu na Justiça de São Paulo o direito de ser indenizada por danos morais pelo ex-marido que a traía no ambiente familiar. Em julgado recente, a 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP manteve a sentença do juiz Cassio Ortega de Andrade, da 3ª Vara Cível de Ribeirão Preto, e fixou o valor da reparação em R$ 20 mil.

Conforme consta nos autos, a autora, já desconfiada da infidelidade, solicitou aos vizinhos imagens das câmeras das residências e descobriu que o então marido havia levado outra mulher para a casa do casal, onde eles moravam com os três filhos. Ela alega que a circunstância ocasionou enorme angústia e desgosto.

Em complemento, quanto à pessoa natural, tem entendido o Superior Tribunal de Justiça que, nos casos de lesão a valores fundamentais protegidos pela Constituição Federal, o dano moral dispensa a prova dos citados sentimentos humanos desagradáveis, presumindo-se o prejuízo. Nesse contexto, “sempre que demonstrada a ocorrência de ofensa injusta à dignidade da pessoa humana, dispensa-se a comprovação de dor e sofrimento para configuração de dano moral. Segundo doutrina e jurisprudência do STJ, onde se vislumbra a violação de um direito fundamental, assim eleito pela CF, também se alcançará, por consequência, uma inevitável violação da dignidade do ser humano. A compensação nesse caso independe da demonstração da dor, traduzindo-se, pois, em consequência in re ipsa, intrínseca à própria conduta que injustamente atinja a dignidade do ser humano. Aliás, cumpre ressaltar que essas sensações (dor e sofrimento), que costumeiramente estão atreladas à experiência das vítimas de danos morais, não se traduzem no próprio dano, mas têm nele sua causa direta” (REsp 1.292.141/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.12.2012, publicado no seu Informativo n. 513).

Para o desembargador Natan Zelinschi de Arruda, relator do recurso supracitado, a simples traição ou relação extraconjugal não ensejaria indenização por danos morais, no entanto, o dever de reparar advém “da insensatez do réu ao praticar tais atos no ambiente familiar, onde as partes moravam com os três filhos comuns”.

Segundo o magistrado, a mulher foi exposta a situação vexatória, haja vista o conhecimento de vizinhos sobre o ocorrido. “No mais, é óbvio que a situação sub judice altera o estado emocional, atinge a honra subjetiva, ocasiona enorme angústia e profundo desgosto, o que autoriza a fixação de danos morais em razão da excepcionalidade da situação, como bem observou o juiz sentenciante.”

Portanto, a responsabilidade deverá ser apurada a cada caso, tendo em vista, que em situações específicas, como ocorreu neste caso estudado, caracteriza-se dano moral direito, pois atingiu a própria pessoa, a sua honra subjetiva (autoestima) e objetiva (repercussão social da honra).


[1] Direitos de família e direitos das sucessões, pág. 94.

[2] FRANÇA, Rubens Limongi. Instituições de direito civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 1.039; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 54; DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 88-91; GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 4, p. 377.

[3] MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Curso de Direito civil. Responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2015 v. IV, pág. 69

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