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20 de Julho de 2024
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    Vão- se os anéis...ficam os filhos:

    Da guarda compartilhada como regra à eficácia do instituto no período de isolamento social oriundo da pandemia pelo coronavírus SARS-COV2 (Covid-19).

    Publicado por Eleiriane Duarte
    há 4 anos

    RESUMO

    Cresce em proporção geométrica a Pandemia da COVID-19 em diversos países do mundo, incluindo o Brasil. Problemas econômicos, políticos, ambientais, sociais tem seus índices elevados neste período tão dramático pelo qual a humanidade está vivenciando. Todos os estados brasileiros decretaram uma forma de isolamento seja vertical, horizontal ou o obrigatório como medida de contenção para a COVID-19. E nesse contexto, surge uma grande problemática para o Direito de Família: Como ficam os casais parentais que exercem a guarda compartilhada? ou como ficam os períodos de convivência da criança com o genitor que não possui a guarda compartilhada? Nesse cenário, o presente trabalho analisa as eventuais e necessárias modificações da convivência com os filhos que precisarão envolver os interesses da coletividade, e não só das pessoas da família que possam ser infectadas pela doença. O método científico utilizado é o dialético como um método de interpretação dinâmico no qual os fatos não podem ser considerados fora de um contexto social, político, cultural e econômico. A pesquisa é aplicada, qualitativa, descritiva, explicativa adotando como procedimento técnico a pesquisa bibliográfica elaborada a partir de material já publicado, como livros, artigos, periódicos, internet. Logo, o apelo rigoroso ao texto de lei não atenderá à complexidade das demandas. É preciso ponderar os acordos ou decisões de guarda compartilhada, pois esses não poderão colocar os indivíduos em risco, devendo ser orientados pelos princípios de saúde coletiva que indicam que o achatamento da curva de transmissão será mais eficiente com as pessoas em casa. Orienta-se, portanto, cautela e resiliência aos casais parentais, uma vez que, estamos atravessando um período inédito na história e nossa capacidade de enfrentar o desafio repercutirá no desenvolvimento biopsicossocial das crianças e adolescentes. Isto porque a criança não existe sem sua família, sua família não existe sem a comunidade, e uma comunidade saudável depende da atuação individual de cada um de nós.

    Palavras-chave: Guarda Compartilhada. Pandemia. Isolamento Social.

    SUMÁRIO

    1 Introdução. 2 Poder Familiar: conceito e implicações. 3 O Instituto da Guarda no Direito Brasileiro: Da monoparentalidade à nova guarda compartilhada. 4 “VÃO-SE OS ANÉIS...FICAM OS FILHOS’’:

    da Guarda Compartilhada como regra à eficácia do Instituto no período de Isolamento Social oriundo da Pandemia pelo coronavírus SARS-CoV2 (CoVid-19).

    5 Considerações Finais. 6 Referências Bibliográficas.

    1 INTRODUÇÃO

    A dinâmica do Isolamento Social oriundo da Pandemia da Covid-19 tem impulsionado novos direcionamentos jurídicos no sentido de auxiliar os casais parentais que exercem a guarda compartilhada nesse momento de crise. O grande questionamento é como cumprir os acordos da guarda sem prejudicar a saúde emocional, psicológica e física das crianças e de todos os envolvidos no seio familiar?

    O Sistema Jurídico Brasileiro, ao longo dos anos, caracterizou-se por priorizar a utilização da guarda unilateral. A evolução de outras modalidades de guarda efetivou-se, apenas, após a Constituição Federal de 1988, que concedeu a criança um sistema especial de proteção aos direitos fundamentais. A guarda compartilhada nasce desse contexto buscando dar liberdade ao exercício do poder familiar minimizando os efeitos ocasionados pela ruptura dos vínculos conjugais, garantindo o atendimento do melhor interesse da criança.

    A guarda compartilhada pressupõe a corresponsabilidade na guarda dos filhos pelo casal separado, a fixação de um “domicílio de referência” que permitirá a identificação de um ambiente pessoal essencial para o desenvolvimento da criança. Tal instituto garante a efetiva permanência do vínculo parental, pois ambos os pais estão presentes na formação e educação dos filhos.

    Contudo, a guarda compartilhada tem eficácia no período de Isolamento Social? Como estabelecer o “domícilio de referência” mais adequado para a criança nesse período de Pandemia? Essa é a análise que se propõe o referido trabalho e para tal iremos apresentar na primeira seção, Poder Familiar: conceito e implicações. Já na segunda, abordaremos o instituto da Guarda no Direito Brasileiro: da monoparentalidade à nova guarda compartilhada. Para a terceira, trataremos de analisar a eficácia da Guarda Compartilhada em Tempos da Pandemia do Covid-19 a fim de que se verifique se esta pode ser considerada um meio adequado em situações de crises extremas, de modo a resguardar a saúde e a segurança dos menores envolvidos.

    O método científico utilizado é o dialético como um método de interpretação dinâmico no qual os fatos não podem ser considerados fora de um contexto social, político, cultural e econômico. A pesquisa é aplicada, qualitativa, descritiva, explicativa adotando como procedimento técnico a pesquisa bibliográfica elaborada a partir de material já publicado, como livros, artigos, periódicos e Internet.

    DESENVOLVIMENTO

    2 PODER FAMILIAR: CONCEITO E IMPLICAÇÕES

    Na antiguidade, a família- célula mater da sociedade- seguia um modelo patriarcal, hierarquizado e conservador, em que se destacava a autoridade do homem e do vínculo sanguíneo. O Pater, como era chamado o ascendente comum de mais idade, exercia sobre todos os membros da família, a pátria potestas, ou seja, um poder absoluto, incontestável, de conformidade com seu interesse e conveniência (GUSMÃO, 1987). A figura do pater resultou na formação do termo “Pátrio Poder”, substituído por “Poder Familiar” no Código Civil de 2002.

    Já na Idade Média, o Direito Canônico, marcado pelo Cristianismo, influenciou, sobremaneira as famílias que passaram a ser constituídas por meio do sacramento do casamento religioso que só poderia ser dissolvido pela morte (AKEL, 2010). A mulher, desde então, ganhou um lugar de relevo dentro do ambiente familiar, a quem cabia a educação dos filhos e os afazeres domésticos (RUSSO, 2005).

    O fenômeno da Globalização acarretou alterações substanciais nos contornos da estrutura familiar dando-se lugar à pluralidade das famílias como reflexo da realidade social do mundo pós-moderno. Constata-se, então, o surgimento de diversas outras formas familiares, como, por exemplo, as constituídas por união estável, as uniões homoafetivas, as monoparentais etc.

    Atualmente, a legislação pátria não deixa dúvida quanto à titularidade do poder familiar, que cabe, de forma equânime a ambos os pais haja vista a disposição contida nos artigos , I, e 226 da Constituição Federal e no art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Nessa seara, Maria Helena Diniz, baseando-se nas definições de diversos doutrinadores, conceitua Poder Familiar como:

    [...] Um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhe impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do Filho. (DINIZ, 2002, p.447)

    Nesse sentido, o poder familiar constitui um múnus público sendo, portanto, irrenunciável, não cabendo aos pais renegá-los. É indisponível, ou seja, não é transferido a terceiro, onerosa ou gratuitamente; é imprescritível, sendo extinto ou suspenso somente nos casos elencados nos artigos 1.635 e 1.637 e seus parágrafos unicos, respectivamente, do Código Civil; e por fim, é incompatível com a tutela, não se podendo então, nomear tutor ao menor sob o poder familiar dos pais.

    Para Maria Berenice Dias (2013, pág.438-439), “todas as prerrogativas do Poder Familiar persistem mesmo quando do divórcio, o que não modifica os direitos e deveres em relação aos filhos”. Ratifica-se, assim, que pelo bem-estar da prole, o término da sociedade conjugal não deve interferir no exercício do poder familiar, nos termos do art. 1.632 do Código Civil, assim, sendo, os direitos e deveres dos pais com seus filhos persistem, devendo ser respeitados.

    De acordo com o art. 1631, do Código Civil de 2002, durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar a ambos os pais, em iguais condições. Na falta ou impedimento de um deles, o outro exercerá tal poder com exclusividade. A “falta” deve ser interpretada como a morte de um dos pais e o “impedimento” a “ausência” ou aprisionamento de um dos genitores. Existindo divergência quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer dos pais recorrer ao juiz para solução do desacordo (art. 1631, parágrafo único, do CC).

    Dentre as obrigações inerentes à função parental, compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos, primeiramente, dirigir-lhes a criação e educação (art. 1.634, I, do CC); ter os filhos em sua companhia e guarda (art. 1.634, II, do CC); decidirem sobre os programas de televisão, filmes, jogos, de acordo com o que entenderem mais adequados.

    Outra situação da vida civil que perpassa as obrigações do detentor da função familiar envolve o casamento dos filhos. Isso porque a idade em que o ordenamento jurídico autoriza alguém para que possa se casar, chamada de idade núbil, no Brasil, é de dezesseis anos, (art. 1.517 do CC). Dessa forma, o art. 1.634, III, do CC, elenca a competência para que os genitores possam “conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem”.

    Dentre as funções do exercício do poder familiar consta a prerrogativa de escolher quem deve tomar conta dos filhos no caso de morte dos pais, nomeando-lhes tutor na ocorrência de falecimento de ambos os genitores (art. 1.634, IV, do CC). Além disso, cabe aos seus detentores representar os filhos, até os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade (art. 1.634, V, do CC). Ademais, os pais podem reclamar os filhos de quem ilegalmente os detenha (art. 1.634,VI, do CC).

    Ainda nesse complexo de direitos e deveres, cabe o usufruto e a administração dos bens dos filhos (art. 1.689 do CC), como também, exigir que os filhos prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição (art. 1.634, VII, do CC).

    Quanto à suspensão da função parental, art. 1.637 do CC, poderá ocorrer: 1) pelo abuso de sua autoridade; 2) falta dos deveres; 3) má administração dos bens dos filhos; 4) ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. A suspensão da função parental não significa que os pais não possam visitar os filhos ou que fiquem isentados de pagar alimentos.

    Há perda do poder familiar quando o pai ou a mãe castigar, moderamente, o filho (art. 1.638, I, do CC) ou deixar o filho em abandono (art. 1.638, II, do CC), ou praticar atos contrários à mora e aos bons costumes (art. 1.638, II, do CC). Os excessos são tipificados nos arts. 129 e 136 do Código Penal, configurando-se maus-tratos e, por consequência, acarretando a instauração da competente ação penal pública. Além disso, a reiteração das hipótese previstas no art. 1.637 do CC, que apresenta as causas de suspensão da função parental, poderá acarretar a perda, em definitivo, de seu exercício (art. 1.638, IV do CC).

    Em 26 de junho de 2014, houve a promulgação da Lei nº 13.010, inicialmente, denominada “Lei da Palmada” e, posteriormente, chamada “Lei Bernardo”. A iniciativa legislativa promoveu a inserção do art. 18-A no ECA (Lei nº 8.069/90) para garantir o direito de que as crianças e adolescentes possa ser educadas e cuidadas “sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto”.

    Para TEIXEIRA (2005), no momento em que ocorre a concepção- seja ela desejada ou não- inúmeras responsabilidades envolvem esse ato, inclusive o exercício da autoridade parental, nos moldes constitucionalmente estabelecidos, ou seja, é preciso que os pais ajam com responsabilidade na construção biopsíquica da criança. Por isso, o amor não é uma imposição, mas sim uma responsabilidade.

    3 O INSTITUTO DA GUARDA NO DIREITO BRASILEIRO: DA MONOPARENTALIDADE À NOVA GUARDA COMPARTILHADA

    A primeira regulamentação sobre guarda dos filhos deu-se por meio do Decreto nº 181, de 24 de janeiro de 1890, no art. 90, que afirmava: “a sentença do divórcio mandará entregar os filhos comuns e menores ao cônjuge inocente e fixará a cota com que o culpado deverá concorrer para a educação deles”.

    O Código Civil de 1916, nos arts. 325 e 326, estabelecia, inicialmente, que em caso de separação amigável (chamado de desquite à época) os cônjuges deveriam acordar quanto à guarda do filhos e na impossibilidade de consenso que estes ficassem com o cônjuge inocente e, ainda, acaso ambos fossem culpados, que aqueles permanecesse em poder da mãe.

    Já o Decreto-lei nº 3.200, de 19 de abril de 1941, em seu art. 16, estabeleceu que a guarda do filho natural seria dada ao genitor que o confessasse como tal, e, com o pai, acaso ambos o reconhecessem, cabendo, não obstante, a intervenção do juiz, que decidiria de acordo com seu arbítrio, sempre visando ao melhor interesse do menor.

    Contudo, com o advento do Estatuto da Mulher Casada (Lei nº 4.121 de 27 de agosto de 1962) houve alteração do art. 326 do Código Civil de 1916 voltando-se a valorar a culpa de um dos cônjuges pela dissolução do matrimônio. Assim, no caso de desquite judicial, os menores ficariam com o cônjuge inocente, mas, na hipótese de ambos serem culpados, ficariam com a mãe, cabendo, da mesma forma, a decisão ao magistrado, que poderia decidir por colocar os filhos sob a guarda de outra pessoa da família verificada a inviabilidade de permanência com um dos pais.

    A Lei nº 5.582, de 16 de junho de 1970, alterou o art. 16 do Decreto-lei nº 3.200/1941, por meio da qual a guarda passou a ser da mãe quando o menor fosse reconhecido por ambos os genitores, sempre com a intervenção do Poder Judiciário, se necessária.

    Esse diploma legal, tal qual a Lei 4.121/62, dispôs que o menor ficasse sob a guarda de algum familiar de um dos genitores de notória idoneidade, assegurando a estes o direito de visita. Essa legislação persistiu até a Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que instituiu o divórcio no Brasil, que veio reiterar, no seu artigo e 10º, o teor dos art. 326 e 327 do Código Civil a época.

    Todavia, a partir da Constituição Federal de 1988, art. 227, assegurou-se à criança, ao adolescente e ao jovem o direito de convivência familiar, contribuindo sobremaneira, para a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), o qual prioriza a guarda da família biológica (AKEL, 2010).

    Para SILVA (2012), o estudo dos institutos “poder familiar” e “guarda” revela a existência de um elo entre ambos, embora distintos. Pois, aquele, tem caráter próprio, oriundo do dever constitucional de proteção dos filhos, enquanto este é um atributo daquele, no que se refere à custódia, e sua transferência não implica a transmissão do outro, ou seja, a guarda pode existir sem que haja poder familiar. Via de regra, os filhos devem ficar sob os cuidados dos pais podendo ser alterada na ausência dos genitores ou por perda do poder familiar ou, ainda, nos casos de fim da relação afetiva entre os genitores.

    Em sentido amplo, a guarda compreende a proteção, a assistência e o cuidado, além do que confere ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros, consoante o disposto no art. 33 do ECA. Em sentido restrito, a guarda é um dever constitucional dos pais, previsto no artigo 229 da Constituição Federal, e, no plano infraconstitucional, no artigo 1.634, inciso II, do Código Civil e artigo 21 e 22 do ECA. Consiste, portanto, ao mesmo tempo, em um direito e um dever de ambos os genitores ou de um deles em favor dos filhos menores de 18 anos, que não forem emancipados (VALE, 2018).

    Nesta mesma linha de pensamento, os doutrinadores Carvalho (2013), Grisard Filho (2013), Rosa (2015) e Maluf e Maluf (2013) afirmam que a guarda é um poder-dever dos genitores para com os filhos que tem como diretriz o Princípio do Melhor Interesse do Menor:

    A guarda é um dos deveres inerentes ao poder familiar (art. 1634, II, do Código Civil) e à tutela (art. 36, parágrafo único, parte final da Lei nº 8.69/9) serve, prioritariamente, aos interesses e à proteção da criança e do adolescente, obrigando seu detentor a prestar assistência material, moral e educacional, conferindo condições de dependente do guardião para todo os fins [...] (CARVALHO 2013, p.59)

    A guarda é, a um mesmo tempo, um direito, como o de reter o filho no lar, conservando-o junto a si, o de reger sua conduta, o de reclamar de quem ilegalmente detenha, o de proibir-lhe companhias nefastas e de frequentar determinador lugares, o de fixar-lhe residência e domicilio e, ao outro, um dever, como o de providenciar pela vida do filho, de velar pela sua segurança e saúde e prover o seu futuro. (GRISARD FILHO, 2013, p.50)

    A guarda é um direito e ao mesmo tempo um dever dos genitores de terem seus filhos sob seus cuidados e responsabilidade, zelando pela educação, alimentação, moradia, representa ainda um elemento constitutivo do poder familiar, exercido por ambos os genitores, para a proteção dos filhos menores de 18 anos [...] (MALUF; MALUF, 2013, p.612).

    O instituto da guarda é um dos deveres inerentes ao poder familiar (art. 1634, II, do Código Civil) e deve atender aos interesses da criança, obrigando seu detentor a prestar assistência material, moral e educacional, bem como garantir que seus direitos não sejam violados ou ameaçados (ROSA, 2015, p. 52)

    Cabe aos pais, portanto, o dever de prover as necessidades básicas dos filhos, nos aspectos material e imaterial. A guarda prioriza, a princípio, a criação de infantes no seio da família natural e justifica a intervenção estatal, inclusive com punição aos genitores, em caso de descumprimento das obrigações impostas, como estatui o art. 249 do ECA (VALE 2018).

    No exercício da guarda tem-se a seguinte classificação: guarda exclusiva, guarda alternada, guarda nidal, guarda atribuída a terceiros e a guarda compartilhada (ROSA, 2015). A guarda exclusiva também reconhecida como tradicional, unilateral, não dividida, única ou uniparental- é aquela atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.583, § 1º do Código Civil), que será considerado, para todos os efeitos legais, o guardião, e, na condição de detentor da "guarda física" e "jurídica" do menor, terá o poder de direção e de decisão sobre sua vida.

    Para aplicação dessa espécie de guarda, até a vigência da lei 11.698/2008, era fundamental analisar alguns pressupostos, os quais se encontravam relacionados no artigo 1.583, § 2º do Código Civil, ficando a cargo do julgador verificar qual dos genitores oferecia melhores condições para o seu exercício.

    Esse tipo de guarda, por muitos anos, fomentou forte discussão dogmática, porque era conferida, com mais frequência, às mães (SILVA, 2012), mesmo que houvesse prejuízo de qualquer ordem aos filhos. A Guardiã, então, era figura parental mais importante, cabendo-lhe, com exclusividade, o encargo, que consiste no cuidado com a saúde, com educação, com a formação moral e religiosa, responsabilizando-se, assim, praticamente sozinha, por todas as demandas dos menores, o que estampava, claramente, o desequilíbrio nas relações parentais.

    Contudo, a história tem demonstrado que a custódia por apenas um dos pais, em muitas situações, rompe incontestavelmente, os laços de intimidade e a continuidade do relacionamento paterno-filial, já que o outro genitor passa estabelecer contatos esporádicos, limitados às visitas de fim de semana, muita das vezes, ainda alternadas. O “arranjo” desproporcional gera, paulatinamente e inevitavelmente, o afastamento do genitor ocasionando uma desestruturação psicoemocional nos filhos.

    Para Ana Maria Milano Silva (2012, p. 40): “O Judiciário, ao conferir o exercício da guarda unilateral e exclusiva à mãe, promove uma profunda fissura na convivência e na comunicação entre o pai e seus filhos, criando o pai periférico ou pai quinzenal”.

    A guarda exclusiva não significa, de modo algum, a perda do poder familiar (AKEL, 2010), posto que, nos termos do art. 1.583,§ 5º do Código Civil, alterado pela lei nº 13.058/2014, a guarda única impõe ao não guardião a supervisão dos interesses dos filhos, podendo, para tanto, requerer informações e/ou prestações de contas, objetivas ou subjetivas, quanto aos assuntos ou fatos que direta ou indiretamente repercutem na saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.

    A guarda conferida apenas a um dos genitores perdeu a sua força com a promulgação da lei nº 13.058 de 22 de dezembro de 2014, que estabeleceu a guarda compartilhada como regra, nos casos em que os genitores não acordem com relação a tal assunto (art. 1.584, § 2º, do Código Civil).

    Assim, a guarda unilateral amarga um conceito estagnado e não condizente com as mudanças sociais que repercutem diretamente nas relações familiares. Contudo, cabe aqui apontar que, tal modelo pode ser, a depender da situação em caso concreto, a melhor solução, não somente para criança, mas para toda a família.

    Com o aumento crescente das separações judiciais, necessário se fez a busca de alternativas menos traumática para os filhos, que costumam ser os mais prejudicados, e, em se tratando de menores, merecem maior proteção do Estado-Juiz.

    A Guarda Nidal traz consigo o sentido de que os filhos permaneceram no ninho, a expressão “nidal” vem do latim nidus- que significa ninho, e os pais é que se revezarão, isto é, a cada período, um dos genitores ficará com os filhos na residência original do casal. Não há nenhuma proibição para esse tipo de guarda no ordenamento jurídico brasileiro, mas, em função dos aspectos práticos para os pais, ela é pouco utilizada (PEREIRA, 2013).

    Já a Guarda atribuída a terceiros é um instituto jurídico pelo qual se atribui a uma pessoa, o guardião, um complexo de direitos e deveres, a serem exercidos com o objetivo de proteger e prover as necessidades de desenvolvimento de outra pessoa que dele necessite (CARBONERA, 2000).

    Entre suas responsabilidades estão a ampla assistência à sua formação moral, educação, diversão e cuidados com a saúde, bem como toda e qualquer diligência que se apresente necessária ao pleno desenvolvimento de suas potencialidade humanas, marcada pela necessária convivência sob o mesmo teto, implicando, inclusive, a identidade de domicílio entre a criança e o (s) respectivo (s) titulare (s), nos termos do Código Civil, art. 36.

    Na guarda alternada ou partilhada há alternância de residências dos menores, que, por um período preestabelecido, moram com o pai, e em outro, com a mãe. Assim, os dois genitores têm a guarda exclusiva durante o tempo em que os filhos passam em sua companhia.

    O guardião exerce todos os deveres e direitos inerentes ao poder familiar, ao outro cabe apenas o direito das visitas. Findo prazo estipulado, os papéis paternos e maternos inverte. Tal guarda implica, necessariamente, a troca de domicílio dos menores, o que quebra, inevitavelmente, a adaptação desses, com cada um dos pais, da nova realidade que enfrentarão após a separação (AKEL, 2010).

    Nesse caso, a guarda jurídica e material é exercida somente por um dos pais, de modo exclusivo, no período preestabelecido por estes (GRISARD FILHO, 2013). Por isso, a doação desse tipo de guarda dificulta consideravelmente a rotina e os hábitos educativos dos infantis no ambiente familiar, submetendo-os as trocas constantes de lares, bem como, as diferentes condutas, ritmos, orientações e valores dos genitores, causando-lhes embaraços nas decisões sobre como devem agir e pensar.

    Sem esquecer os momentos de despedida, possivelmente dolorosos para todos os envolvidos, o que termina por provocar instabilidade emocional e psíquica. Por esta razão a guarda alternada é refutada pela maioria dos estudiosos do assunto, como por exemplo, Rizzardo, que desaconselha sua adoção:

    O revezamento de permanência em períodos hora na casa da mãe mora na casa do pai sofre crítica dos autores, eis que necessidade básica de qualquer cidadão é ter um lar ou moradia fixa. Do contrário, a instabilidade e a insegurança tendem a aumentar, além de possíveis conflitos na orientação e formação, dados os critérios e conceitos educacionais diferentes dos pais. Isto, porém não afasta certa maleabilidade nos contratos, que devem ser constantes (RIZZARDO, 1994, p.421).

    Segundo Ana Maria Milano Silva (2012, p. 57), “ este é um modelo de guarda que se opõe fortemente à continuidade do lar, que deve ser respeitada para preservar os interesses da criança”. A adesão a esse modelo significa alteração da rotina do menor, que passa a viver como nômade, para atender as vontades e as necessidades dos pais, em total afronta ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, parte mais fraca da relação familiar, que realmente têm prioridade e, como tal, deve ser protegida.

    Assim, a guarda alternada não encontra previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro e tem sido rejeitada pelos tribunais do País. Pode-se perceber que a guarda alternada, salvo raras exceções, não propicia o bem do menor, mas termina constituindo-se um “arranjo” dos pais, satisfazendo a sua conveniência, o que pode trazer prejuízos de toda ordem àqueles e à própria relação familiar (VALE, 2018).

    Como forma de garantir que o poder familiar pudesse ser exercido por ambos os pais, o legislador instituiu a guarda compartilhada, visando exatamente proteger os interesses dos menores, dos genitores e familiares também. Assim, a guarda compartilhada ou conjunta foi instituída no Brasil, expressamente, pela lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, que modificou os artigos 1.583 e 1.584 da lei nº 10.406/2002, atribuindo a ambos os genitores a responsabilidade pela prole e o exercício do poder familiar, mesmo que não vivam sob o mesmo teto.

    Entretanto, tal lei não trouxe os resultados almejados haja vista a preponderância da guarda exclusiva, que na sua maioria, continuava sendo deferida à mãe. Diante disso, foi promulgada a lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014, Lei da “Igualdade Parental”, que alterou os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil, estabelecendo, como regra, a guarda compartilhada.

    Observa-se, assim, que o legislador, alterou o art. 1.584, § 2º, suprimindo a expressão “sempre que possível” e impôs a aplicação da guarda conjunta sempre que os genitores não acordarem quanto à guarda do filho, desde que ambos estivessem aptos a exercer o poder familiar.

    Logo, é visível a preferência do legislador pela guarda compartilhada, de modo que ambos os pais usufruam da autoridade parental, visando dar continuidade ao convívio paterno-filial, independente de haver consenso entre eles, pois, conforme Ana Carolina Brochado Teixeira “a relação parental é desatrelada da definição dos rumos da conjugalidade dos pais, garantindo aos filhos a vinculação de laços afetivos com ambos os genitores, mesmo após o desaparecimento da vida em comum” (2016, p.25)

    É conveniente lembrar que a escolha pela guarda conjunta depende, necessariamente, da análise das condições sociais, psicológica e econômica dos pais e também de estes assumirem, juntos, as responsabilidades com os filhos. No caso de ambos os genitores desejarem a guarda essa será decidida pelo magistrado, sempre em benefício do menor, e observando o disposto no art 1.583, § 2º e seus incisos.

    O art. 1.583, § 1º, parte final do Código Civil, deixa absolutamente claro que na guarda compartilhada a responsabilidade sobre os filhos é do casal, que, embora não viva mais sobre o mesmo teto, deve exercer, conjuntamente e em igualdade de condições, os direitos e deveres inerentes aos filhos comuns.

    É exatamente o que decorre da interpretação dos art. , I, e 229, da Constituição Federal, que determinam, respectivamente, que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações e que os pais têm o dever de assistir, criar e educar seus filhos”.

    Ressalta-se que, apesar de ambos os genitores deterem a guarda jurídica, apenas um deles ficará com a guarda física. Isso porque é necessário que o infante tenha uma residência física (AKEL, 2010), que lhe sirva de referência de domicílio, para que possa dar continuidade ao seu hábitos, o que não impede que este passe um período com cada um dos pais, em ocasiões específicas e/ou esporádicas, tais como férias, fim de semana, passeios etc, os quais deverão sempre ser acordados, respeitando-se, sempre, o que for melhor para o menor.

    Segundo Guilherme Gonçalves Strenger (1998, p.71) “a determinação do local de residência do menor gera a estabilidade que o direito deseja para o filho e não exclui que sua vida cotidiana seja vinculado a um ponto fixo”. Logo, o menor residirá com genitor que puder ofertar melhores condições (GRISARD FILHO, 2013) sem privilégio da capacidade financeira, mas valorando as bases de amor, afeto, respeito e dedicação.

    A guarda unilateral compartilhada pode ser requerida por ambos os pais ou por um deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; ou determinada pelo magistrado (art. 1.584, I e II do CC), que atentará para as necessidades dos menores, podendo-se valer de uma análise técnico-profissional ou de uma equipe multidisciplinar para dividir, de forma “equilibrada’’, o tempo de convívio dos filhos com cada um dos genitores (art. 1.584, § 3 do CC).

    É visível que o instituto da guarda compartilhada visa, precipuamente, ao benefício dos menores, e tem demonstrado na opinião de grande doutrinadores, como Akel (2010) e Silva (2013), encabeçados por Maria Berenice Dias (2013), como a melhor solução também para os pais, uma vez que, além de dividir em todas as responsabilidades, compartilharão, de forma mais equânime e justa, o tempo de convivência com os filhos, sem imposição de horários rígidos. Por consequência, o equilíbrio no exercício dos direitos e deveres parentais poderá diminuir os motivos que sejam as demandas familiares (VALE, 2018).

    Maria Berenice Dias afirma que a guarda conjunta ou guarda compartilhada:

    [...] significa mais prerrogativa os pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização de responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária. A finalidade é consagrar o direito da criança e de seus dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual [...] (DIAS, 2013, p.454).

    A guarda compartilhada é, na verdade, o instituto que atribui aos pais, em igualdade de condições, o ofício de continuarem a cumprir com deveres e a desfrutar dos direitos que decorrem do poder familiar, mesmo que não coabitem, como forma de melhor viverem com os filhos, evitando, assim, a ruptura da relação parental.

    Nesse mesmo sentido, Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf (2013, p. 614), para quem [...] a guarda compartilhada é uma modalidade de guarda de cunho sociológico, em que ambos os genitores detêm a guarda legal da prole, participando conjuntamente dos detalhes de sua vida.

    Infere-se, então, que a guarda conjunta objetiva efetivar o princípio do melhor interesse do menor, o qual garante a obediência aos direitos fundamentais da criança e do adolescente. No tocante à consideração esse princípio, invoca-se o preceito contido no art. 227 da CF, que assim dispõe:

    Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação exploração, violência, crueldade e opressão.

    Ao tratar sobre o princípio do melhor interesse do menor, Rodrigo da Cunha Pereira assegura que ele “autoriza e dá sustentação, por exemplo, para que a guarda dos filhos esteja com aquele que tiver melhores condições psíquicas para cuidar dos menores, independentemente de ser o pai ou a mãe biológica". (2006, p.849).

    Destaca-se, também, o princípio da solidariedade familiar, previsto no art. , I, da CF, que, segundo Tartuce (2015, p.14), não diz respeito somente à questão patrimonial, mas à afetiva e a psicológica, e que “implica em respeito e consideração mútuos em relação aos membros da entidade familiar”. Logo ao se assegurar, sempre que possível, a convivência paterno-filial, quando da ruptura da união conjugal, está se prestigiando tal preceito.

    Paulo Lôbo, ao defender a aplicação da guarda compartilhada, diz que, nesse instituto, os direitos e deveres, peculiares ao poder familiar, se mantém, responsável e solidariamente, e, assim sendo, devem os pais permanecer com as mesmas atribuições que tinham, enquanto coabitavam:

    A guarda compartilhada é caracterizada pela manutenção responsável e solidária dos direitos-deveres inerentes ao poder familiar, minimizando-se os efeitos da separação dos pais. Assim, preferencialmente, os pais permanecem com as mesmas divisões de tarefas que mantinham quando conviviam, acompanhando conjuntamente a formação e o desenvolvimento dos filhos. Nesse sentido, na medida das possibilidades de cada um, devem participar das atividades de estudo, de esporte e de lazer do filho. O mais importante é a convivência compartilhada, pois o filho deve sentir-se ‘em casa’ tanto na residência de um quanto na do outro. Em algumas experiências bem-sucedidas de guarda compartilhada, mantêm-se quartos e objetos pessoais do filho em ambas as residências, ainda quando seus pais tenham constituído novas famílias (LÔBO, 2008, p. 176)

    Eduardo de Oliveira Leite (1997, p. 271), ao analisar a guarda compartilhada, assim se manifesta:

    [...] O pressuposto da guarda conjunta (embora a guarda suponha a presença física da criança no domicílio de um dos genitores) é o de que, apesar de ruptura dos pais e das diferenças pessoais que daí possam decorrer, os mesmos continuam a exercer em comum a autoridade parental, como eles a exerciam quando a família permanecia unida. Porque, como já se repetiu inúmeras vezes, a rupturas separa os pais, mas nunca os filhos (mesmo que alguns pais pensem e ajam dentro desse espírito). (LEITE, 1997, p. 271)

    Já Waldir Grisard filho (2013, p.140), com muita propriedade, diz que [...] com a guarda compartilhada busca-se atenuar o impacto negativo que a ruptura conjugal tem sobre o relacionamento entre os pais e os filhos, enquanto mantém os dois pais envolvidos na sua criação, validando-lhes o papel parental permanente, ininterrupto e conjunto.

    É inegável, portanto, que o afastamento de um dos genitores do lar abala os filhos que passarão por um processo de adaptação, cujas consequências, benéficas ou maléficas, dependerão da condução e do comportamento de ambos os genitores. Assim, caso privilegiem a si mesmos e esqueçam dos interesses dos menores, poderão ser os principais responsáveis pelos problemas que os filhos enfrentarão no futuro (VALE, 2018).

    A eficácia da guarda compartilhada depende de várias condições e fatores impostos aos pais: equilíbrio emocional, que se reflete em suas condutas sociais, e verdadeira disposição de continuarem no exercício dos deveres e direitos intrínsecos ao poder parental, sem que haja disputa de autoridade; afetividade com qual se relacionam com os filhos; respeito pelos interesses e necessidades destes, em fim, diversos outros aspectos que devem ser entendidos como um verdadeiro compromisso dos pais com os filhos, e que devem ser considerados pelos julgadores, em cada caso em concreto.

    Dentre os ganhos objetivos da instituição da guarda conjunta, cita-se também a redução dos efeitos traumáticos que a separação dos genitores e os consequentes conflitos podem trazer aos menores, minimizando-se, assim, os problemas emocionais, escolares e sociais (GRISARD, 2013), o que é fundamental para a construção da identidade social e subjetiva dos filhos. Além disso, cabe sinalizar a importância da aplicação do instituto quanto à possibilidade de diminuir a ocorrência do fenômeno da alienação parental, como entende a psicóloga Denise Maria Perissini da Silva (2013), instituto esse que se constituiu de uma campanha cruel de um dos genitores no sentido de denegrir a imagem do outro.

    Em suma, como maiores benefícios da guarda conjunta, relacionam-se: a continuidade do convívio dos pais com os filhos, garantindo a estes, de igual modo, o direito à manutenção dos cuidados e do afeto por ambos; a compreensão e a aplicação do princípio constitucional da igualdade; a possibilidade de diminuição das brigas entre os pais e das demandas judiciais, no tocante à guarda; o equilíbrio nas exercício do poder parental; a diminuição do abalo psicológico e da angústia que sofrem todos os envolvidos, especialmente os filhos, que não se sentirão obrigados a escolher entre o pai e a mãe.

    Entretanto, mesmo que se conclua que a opção pela guarda compartilhada propicia continuidade no convívio familiar, e, assim sendo, configura-se a melhor forma de resolver o impasse quanto à guarda dos menores, esta deve ser aplicada considerando-se às peculiaridades de cada caso, não podendo, então, ser imposta como alternativa em todas as circunstâncias. Nesse sentido Ana Carolina Siqueira Akel (2010) aduz que a guarda conjunta não pode ser considerada como regra e adotada indiscriminadamente.

    Cabe aqui apontar que desde a aplicação da lei, há uma tendência de aumento na criação dos filhos pela guarda compartilhada. Uma pesquisa do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) apontou que dos 166.523 divórcios concedidos no país para casais com filhos menores em 2018, 24,4% tiveram guarda compartilhada. Em 2014, o índice era de 7,5%. Assim, percebe-se que, apesar do aumento, a adoção da guarda conjunta é ainda muito pequena, posto que em quase todo o país, o percentual dos casos em que a guarda exclusiva é exercida pela mulher gira em torno de 90%.

    Um dos grandes questionamentos é como se pode esperar que os pais que não têm disposição em conciliar, e que enveredam para o campo do litígio, possam traçar objetivos e metas comuns em prol da prole e decidir sobre os mais diversos aspectos da vida dos filhos menores, desde os pequenos problemas do cotidiano até às decisões mais impactantes como educação, religião, viagens etc?

    Certo é que ainda há muita divergência entre os juristas quanto à aplicação da guarda compartilhada. Alguns juristas, como Silva (2012) e Maluf e Maluf (2013) entendem que a liberdade de horários e a flexibilidade de direitos e deveres só será possível se os genitores mantiverem um bom relacionamento, e se desconsiderarem seus próprios interesses em favor do bem-estar da prole.

    Na visão de Paulo Lins e Silva (2010), quando os pais não se entendem nas demais questões familiares, é inviável que consigam chegar a um consenso quanto aos preceitos da guarda compartilhada. Corroborando esse entendimento, Maluf e Maluf (2013), que relacionam, dentre os pressupostos necessários para o exercício da guarda conjunta, o bom relacionamento dos genitores.

    Da mesma forma se manifesta Tartuce (2015, p. 246):

    Para que seja possível a concretização dessa modalidade de guarda, é necessário certa harmonia entre os cônjuges, uma convivência pacífica mínima, pois, caso contrário, será totalmente inviável a sua efetivação, inclusive pela existência de prejuízos a formação do filho, pelo clima de guerra existente entre os genitores. (TARTUCE, 2015, p.246).

    Discordando parcialmente do raciocínio, Ana Carolina Siqueira Akel (2010) verbera ser viável a guarda compartilhada nos casos em que há litígio, desde que as contendas não se relacionem aos filhos. Há de se considerar, que em diversos casos, as brigas dos pais implicam em violência física e ofensas verbais, que por diversas vezes, são praticados na frente dos filhos.

    Situações como essas geram, inevitavelmente, mágoas e ressentimentos de difícil superação, o que termina por inviabilizar qualquer contato pessoal entre os genitores, e, consequentemente, exclui a simples expectativa do exercício compartilhado da guarda.

    Além disso, também não se pode admitir a guarda compartilhada no caso de ato de agressão e tirania contra o menor, perpetrada por um dos pais. Da mesma forma, não é cabível quando há vícios de alcoolismo, drogas e doenças mentais, ou qualquer outro motivo que possa expor os filhos a risco.

    O Conselho Nacional de Justiça, no artigo 1º da Recomendação nº 25, de 22 de agosto de 2016, recomenda aos juízes que atuam nas Varas da Família, que,

    [...] ao decidirem sobre a guarda dos filhos, nas ações de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar, quando não houver acordo entre os ascendentes, considerem a guarda compartilhada como regra, segundo prevê o § 2º do artigo 1.574 do Código Civil. [...]

    No entanto, é temerário desvincular a prática da guarda conjunta do diálogo, da disposição dos pais em manterem um elo cordial e respeitoso, da consideração de um com os direitos do outro, o que só será possível se superadas todas as experiências e respectivas lembranças dolorosas e negativas do relacionamento afetivo que viveram. Esse comportamento não significa, absolutamente, intimidade ou afeto, mas a boa vontade de comungarem esforços pelo bem-estar, progresso e felicidade dos filhos.

    Outro ponto que pode igualmente ser considerado como empecilho para guarda conjunta, e que merece atenção é a idade dos infantis. Nesse sentido, a opinião da psicóloga Eliane Riberti Nazareth (1997, p. 83), que rejeita aplicação do instituto os menores de tenra idade, por considerar que"até os quatro, cinco anos, a criança necessita de um contexto o mais estável possível para delineamento satisfatórios e sua personalidade”.

    A guarda compartilhada, por óbvio, também não deve ser decretada pelo magistrado, se um dos genitores não a quer, seja por falta de condições diversas, seja mesmo por mera opção (art. 1.584, I, parte final do § 2º do Código Civil). Portanto, a guarda compartilhada significa o compartilhamento, por ambos os genitores, do exercício dos direitos e deveres decorrentes do poder familiar, o que requer bom senso e atitudes pacífica dos pais, que devem estar imbuídos do real propósito de proporcionar aos filhos um desenvolvimento sadio, em que as necessidades destes sejam supridas, sempre considerando o princípio do melhor interesse do menor.

    4 “VÃO-SE OS ANÉIS...FICAM OS FILHOS’’: DA GUARDA COMPARTILHADA COMO REGRA À EFICÁCIA DO INSTITUTO NO PERÍODO DE ISOLAMENTO SOCIAL ORIUNDO DA PANDEMIA PELO CORONAVÍRUS SARS-COV2 (COVID-19).

    No silêncio do enclausuramento, o mundo convive sob os efeitos clínicos, sociais e psicológicos da COVID-19, em razão do novo coronavírus (Sars-Cov-2), cujo potencial de contaminação justificou a Declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância Internacional, no dia 30 de janeiro de 2020, e subsequente, declaração de pandemia, no dia 11 de Março de 2020, por meio de ato da Organização Mundial da Saúde (OMS).

    A gravidade e os riscos decorrentes da Covid-19 foram percebidos pelo governo e poderes públicos brasileiros, tanto que foi editada uma lei específica para a sua prevenção e repressão Lei 13.979/20 (Dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019).

    O quadro de emergência sanitária, recomenda medidas de restrição a circulação e aglomeração de pessoas, impõe a remodelação das rotinas diárias, com as mais variadas estratégias de isolamento social alcançando todos os setores da vida cotidiana. Consequentemente, a pandemia modificou as estruturas corriqueiras de exercício da justiça, com mudanças no desenrolar dos processos e procedimentos de todo o sistema de justiça, em todos os seus níveis. No âmbito do direito de família, o modelo de convivência familiar, tal como praticado, está em xeque.

    Assim como os adultos, as crianças estão vivendo um período de perdas (perda do relacionamento com os amigos da escola, com a professora, com os outros familiares, os passeios, os momentos com os pais). Não existe manual de atuação para tempos de pandemia, e nesse contexto, os magistrados estão às voltas com temas em que sequer há jurisdição formada. Uma das questões ainda mal resolvidas, por exemplo, é a de como fica a guarda compartilhada, considerando que a principal recomendação para conter o avanço da Covid-19 é o isolamento social?

    Com o agravamento dos conflitos, as recomendações do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (CONANDA, 2020) foram:

    1. As visitas e os períodos de convivência devem, preferencialmente, ser substituídos por meios de comunicação telefônica ou on-line, permitindo que a convivência seja mantida;
    2. O responsável que permanece com a criança deve manter o outro informado com regularidade e não impedir a comunicação entre a criança ou adolescente com o outro responsável;
    3. Em casos que se opte pela permissão de visitas ou períodos de convivência, responsáveis que tenham voltado de viagem ou sido expostos à situações de risco de contágio devem respeitar o período de isolamento de 15 dias antes que o contato com a criança ou o adolescente seja realizado;
    4. O deslocamento da criança ou do adolescente deve ser evitado;
    5. No caso de acordada a visita ou permissão para o período de convivência, todas as recomendações de órgãos oficiais devem ser seguidas;
    6. O judiciário, a família e o responsáveis devem se atentar, ao tomarem decisões relativas à permissão de visitas ou períodos de convivência, ao melhor interesse da criança e do adolescente, incluindo seu direito à saúde e à vida, e à saúde da coletividade como um todo. (BRASIL, 2020)

    Convém citar aqui o Projeto de Lei 1179/2020, de autoria do senador Antonio Anastasia (PSD/MG), aprovado no plenário virtual do Senado Federal, que estabelece sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do coronavírus (Covid-19), tratando no Capítulo X, Do Direito de Família e Sucessões que:

    Art. 15. Até 30 de outubro de 2020, a prisão civil por dívida alimentícia, prevista no art. 528, S 3 0 e seguintes da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), deverá ser cumprida exclusivamente sob a modalidade domiciliar, sem prejuízo da exigibilidade das respectivas obrigações.

    Art. 16. O prazo do art. 611 do Código de Processo Civil para sucessões abertas a partir de 1 0 de fevereiro de 2020 terá seu termo inicial dilatado para 30 de outubro de 2020.

    Esta imagem no pode ser adicionada Parágrafo único. O prazo de 12 (doze) meses do art. 611 do Código de Processo Civil, para que seja ultimado o processo de inventário e de partilha, caso iniciado antes de 1 0 de fevereiro de 2020, ficará suspenso a partir da entrada em vigor desta Lei até 30 de outubro de 2020. (BRASIL, 2020)

    Ademais, a senadora Soraya Thronicke (PSL/MS), também propôs o Projeto de Lei 1627/2020 também sugerindo medidas no âmbito do direito de família, conforme aponta no Capítulo III e IV, do referido projeto, que no momento foi retirado da pauta a pedido da mesma.

    CAPÍTULO III- Da guarda e do regime de convivência: Art. 6º O regime de convivência de crianças e adolescentes, qualquer que seja a modalidade de guarda, poderá ser suspenso temporariamente, de comum acordo entre os pais ou a critério do Juiz, para que sejam cumpridas as determinações emanadas das autoridades públicas impositivas de isolamento social ou quarentena.

    § 1º Na hipótese de que trata o caput, será assegurada a convivência do genitor não guardião ou não residente por meios virtuais.

    § 2º Durante o período de suspensão das atividades escolares, poderá ser aplicado o mesmo regime previsto paras as férias.

    Art. 7º O direito de visita dos avós idosos ou em condição de vulnerabilidade, ou demais parentes nas mesmas condições, será exercido, durante o período da pandemia, exclusivamente por meios virtuais.

    CAPÍTULO IV- Dos alimentos: Art. 8º Ao devedor de alimentos que comprovadamente sofrer alteração econômico-financeira, decorrente da pandemia, poderá ser concedida, por decisão judicial, a suspensão parcial da prestação, em limite não superior a 30% (trinta por cento) do valor devido, pelo prazo de até 120 dias, desde que comprovada a regularidade dos pagamentos até 20 de março de 2020. Parágrafo único. Na hipótese de que trata o caput, a diferença entre o valor anteriormente fixado e o valor reduzido será paga em até 6 parcelas mensais, atualizadas monetariamente, com vencimento a partir de 1º de janeiro de 2021. (BRASIL, 2020)

    Nesse contexto, ressalta-se o Princípio da Proteção Integral da Criança e do Adolescente que tem como marco de origem legal a Constituição Federal de 1988, mais precisamente o seu art. 227. Nele, o constituinte estabeleceu como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

    Cury, Garrido & Marçura ensinam que:

    A proteção integral tem como fundamento a concepção de que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos, frente à família, à sociedade e ao Estado. Rompe com a idéia de que sejam simples objetos de intervenção no mundo adulto, colocando-os como titulares de direitos comuns a toda e qualquer pessoa, bem como de direitos especiais decorrentes da condição peculiar de pessoas em processo de desenvolvimento (2002, p. 21).

    Logo, a questão do convívio de um pai com um filho, que também é um direito garantido constitucionalmente, pode vir a sofrer restrições em situações que envolvam o risco de contágio pelo coronavírus. Ou seja, o convívio paterno-filial pode vir a sofrer algumas modulações se assim indicarem o melhor interesse e a proteção integral do próprio filho.

    No art. 1.584, do Código Civil, aponta que: “§ 2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos (...)”. Ou seja, precisamos avaliar as condições no ambiente familiar em tempo do coronavírus para o convívio com as crianças.

    Ademais, o art. 1586, do referido Código, prevê a intervenção do juiz em casos graves excepcionais, “Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.” Portanto, é nítida a orientação de prioridade da criança, que perpassa a Constituição Federal, o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil.

    No art. , da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), temos que:

    É dever da família, comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. (BRASIL, 1990, grifo nosso)

    Destaca-se, então, o Princípio da Cooperação decorre de que todos – Estado, família e sociedade – compete o dever de proteção contra a violação dos direitos da criança e do adolescente, afim de prevenir a ameaça aos direitos do menor. Em tempos de pandemia da covid-19, a guarda compartilhada deve ser efetivada sempre com bom senso e diálogo entre os genitores.

    Em 15/04/2020, no recurso de agravo de instrumento (TJRS - Comarca Porto Alegre - Nº 70084139260 (Nº CNJ: 0052285-62.2020.8.21.7000)), o desembargador relator Carlos Eduardo Zietlow Duro proferiu decisão monocrática reformando a decisão do juízo de primeiro grau para autorizar a convivência presencial da mãe com o filho durante pandemia covid-19.

    Em síntese, o pai possui a guarda unilateral da filha e a mãe requereu que fosse oportunizada a readequação do convívio com sua filha no período da quarentena, sendo negado o pedido pelo juiz de primeiro grau. Foi impetrado recurso no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul sustentando a genitora do menor que embora a gravidade do momento, não é admissível que a menor esteja privada de conviver com sua mãe, não havendo comparação entre o convívio virtual e o pessoal. O relator desembargador Carlos Eduardo Zietlow Duro, em decisão monocrática, reformou a decisão do juízo de primeiro grau mantendo a convivência presencial da mãe com a filha durante pandemia covid-19. Nas palavras do relator:

    AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL, ALIMENTOS E REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. PEDIDO DE DEFERIMENTO DO CONVÍVIO DA CRIANÇA COM A MÃE PARA O PERÍODO COVID-19, NA RESIDÊNCIA DA AVÓ MATERNA. DESCABIMENTO. VISITAÇÃO MATERNA. CABÍVEL. Descabe o pedido de deferimento do convívio da criança com a mãe, na residência da avó materna, para o período da Pandemia COVID-19, uma vez que a guarda é mantida pelo genitor, mormente porque a agravante teria informado que ficaria até a Páscoa na cidade de POA, ainda que informe suspensão de suas atividades no período da Pandemia.Contudo, a fim de preservar a necessária convivência entre mãe e a filha, deve ser regularizada a visitação materna.Cabível a pretensão de visitação, não obstante o evento COVID 19, uma vez que a mãe certamente empreenderá todos cuidados que a etiqueta médica recomenda para preservar a saúde da criança. Devida a adequada convivência da mãe e filha, de forma pessoal e não somente virtual para o período do COVID-19, já que a mãe permanecerá neste período na cidade de residência da criança.Precedentes do TJRS.Agravo de instrumento parcialmente provido.(Agravo de Instrumento, Nº 70084139260, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em: 15-04-2020)

    (TJ-RS - AI: 70084139260 RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Data de Julgamento: 15/04/2020, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: 17/04/2020)

    Em outro julgado, em 16/04/2020, no recurso de agravo de instrumento (Tribunal de Justiça Rio Grande do Sul - Comarca Porto Alegre - Nº 70084141001 (Nº CNJ: 0052459-71.2020.8.21.7000)), a relatora desembargadora Vera Lucia Deboni proferiu decisão monocrática mantendo na íntegra a decisão do juízo de primeiro grau que substituiu a convivência presencial do pai com o filho por virtual durante pandemia covid-19.

    Em síntese, a mãe da criança possui a guarda unilateral do filho e requereu a suspensão da convivência paterna durante o período da pandemia covid-19, considerando a eventual exposição da criança com quatro anos de idade aos riscos inerentes à doença. O juízo de primeiro grau acolheu o pedido da genitora, com a seguinte fundamentação:

    AGRAVO DE INSTRUMENTO. VISITA PATERNA AOS FILHOS MENORES. COVID-19. VISITAS NO MODO VIRTUAL. O convívio com o pai não guardião é indispensável ao desenvolvimento sadio das crianças e adolescentes. Situação excepcional configurada pela pandemia de COVID-19 e recomendação do Ministério da Saúde para manutenção do distanciamento social que apontam para o acerto da decisão recorrida, ao determinar contato do pai com o filho por meio de visita virual diária, pelo menos por ora. Medida direcionada não só à proteção individual, mas à contenção do alastramento da doença. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO, EM DECISÃO MONOCRÁTICA.(Agravo de Instrumento, Nº 70084141001, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vera Lucia Deboni, Julgado em: 16-04-2020)

    Ante ao exposto, podemos inferir que para o relator Carlos Eduardo Zietlow Duro é cabível a pretensão de visitas presenciais, não obstante o evento COVID 19, uma vez que a mãe certamente empreenderá todos cuidados que a etiqueta médica recomenda para preservar a saúde da criança. De outro lado, a relatora Vera Lucia Deboni mesmo que o pai do menor tenha argumentado que tomaria todas as providências de proteção recomendadas, não foi suficiente para garantir a manutenção das visitas presenciais.

    Dada a relevância e a gravidade da pandemia, decisões antagônicas proferidas pelos Tribunais, conforme exposto, provocam insegurança jurídica. No entanto, o que se espera no direito de família é que as decisões salvaguardem o melhor interesse da criança.

    Por não haver jurisprudência consolidada sobre o tema, os magistrados devem ser bastante criteriosos ao analisarem os casos concretos, optando sempre por zelar pelo bem estar da criança quando existir risco de contágio.

    CONSIDERAÇÕES FINAIS

    Diante do exposto, afirmamos que a Lei nº 11.698/2008, que inseriu no ordenamento jurídico brasileiro a guarda compartilhada e a Lei nº 13.058/2014, que regulamentou tal instituto, constituem um grande avanço legislativo, haja vista o reflexo que podem trazer no âmbito familiar, com a manutenção da convivência entre pais e filhos, após a separação conjugal.

    Ao possibilitar que ambos os pais exerçam o poder familiar de forma equilibrada, torna efetiva a aplicação dos princípios da igualdade, da dignidade e do melhor interesse da criança e do adolescente, consagrados pela Constituição Federal de 1988, uma vez que permite aos verdadeiros destinatários um desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade, consoantes preceitos contidos no art. do Estatuto da Criança e do Adolescente.

    Todavia, estamos vivenciando um período numa antes visto na história da humanidade, com a pandemia do coronavírus SARS-CoV2 (CoVid-19), nunca mais seremos os mesmos, as perdas são irreparáveis e os danos irreversíveis em várias áreas. Neste momento tão sensível, é crucial o judiciário agir com sensibilidade e firmeza no sentido de convencer os pais a adotarem um comportamento respeitoso e de solidariedade, pois somente assim serão garantidos os direitos dos filhos.

    Ademais, as decisões judiciais devem ser céleres e pautadas na segurança jurídica, a fim de evitar mais danos psicológicos aos menores, ou mesmo irreversíveis para os relacionamentos paterno-filial. O poder estatal deve se cercar de todos os instrumentos necessários à análise do contexto familiar para que suas decisões possam refletir o que for melhor para as famílias.

    Não há dúvida da importância dos pais no processo de formação biopsicossocial da criança e do adolescente. Compartilhar, como a palavra já sugere, significa partilhar com o outro, o exercício de direitos e deveres decorrente do poder familiar, o que requer bom senso visando proporcionar aos filhos um desenvolvimento sadio, em que as necessidades destes sejam supridas.

    Por isso, as medidas que visam proteger a família não surtiram efeitos se não houver mudança no comportamento dos pais, que devem privilegiar o amor pelos filhos em detrimento de qualquer desavença.

    REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

    AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: um avanço para a família. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2010.

    BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição.htm. Acesso: 04 maio.2020

    _______.Decreto nº 181, de 24 de janeiro de 1890. Promulga a lei sobre o casamento civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851-1899/D181.htm. Acesso: 04 maio.2020

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    1 Comentário

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    Juliana Barancelli
    3 anos atrás

    Olá. Muito boas as considerações. A respeito do tema lhe convido a ler o artigo "Guarda e direito de convivência familiar: o impacto da pandemia nas relações afetivas em guarda" publicado em 15.10.2020, disponível em: https://julianabarancelliaadv.jusbrasil.com.br/artigos/945786673/guardaedireito-de-convivencia-familiaroimpacto-da-pandemia-nas-relacoes-afetivas-em-guarda. continuar lendo