TJ-MS - Apelação Criminal: APR XXXXX20208120026 MS XXXXX-97.2020.8.12.0026
APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL (ART. 33 C/C 40, III, AMBOS DA LEI Nº 11.343 /2006)– PLEITO POR ABSOLVIÇÃO – INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA PELA COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL (ART. 22 DO CP )– ÔNUS DEFENSIVO (ART. 156 DO CPP )– ALEGAÇÃO NÃO COMPROVADA – REJEIÇÃO – CONDENAÇÃO CONFIRMADA. PENA - ATENUANTE DO ART. 65 , III , D, DO CP – CONFISSÃO QUALIFICADA NÃO CONSIDERAÇÃO PARA FUNDAMENTAR CONDENAÇÃO – RECONHECIMENTO INVIÁVEL. ACRÉSCIMO RELATIVO A AGRAVANTES - FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 – NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA MOTIVAÇÃO – ART. 93 , IX , DA CF – READEQUAÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO - REINCIDÊNCIA – RECLUSÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS - ART. 33 , § 2º , B, DO CP - REGIME FECHADO IMPOSITIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – Nos termos do artigo 156 do CPP cabe à defesa a prova da ocorrência de qualquer das causas excludentes da culpabilidade, como é o caso da inexigibilidade de conduta diversa por coação moral irresistível, prevista pelo artigo 22 do Código Penal . II – A ausência de prova concreta relega a alegação à mera argumentação teórica, impedindo a aplicação do disposto pelo inciso VI do artigo 386 do Código de Processo Penal . III - A confissão qualificada somente atenua a pena quando empregada para fundamentar a condenação, fato aqui não verificado. IV - Como o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de exasperação ou redução de pena a serem aplicados a agravantes ou atenuantes genéricas, o magistrado deve eleger a fração exercitando a discricionariedade de que é dotado, vinculada à devida fundamentação, prevista pelo artigo 93 , IX , da Constituição Federal , e atento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Impositiva a readequação quando, sem nenhuma fundamentação, opta por patamar superior a 1/6 (um sexto), considerado o mais adequado por ser o menor previsto pela lei. V - Em atenção ao disposto pelo artigo 33 , § 2º , b, do Código Penal , o reincidente, condenado a pena de reclusão superior a quatro anos, deve iniciar o cumprimento no regime fechado. VI – Recurso parcialmente provido, em parte com o parecer.