Art. 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei 8069/90 em Todos os documentos

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DE PODER FAMILIAR. CRIANÇA CUJA GENITORA POSSUI ORIGEM INDÍGENA. OBRIGATORIEDADE DA INTERVENÇÃO DA FUNAI. MODIFICAÇÃO LEGAL. REVOGAÇÃO DO ART. 161 , § 2º , DO ECA , PELA LEI 13.509 /2017. IRRELEVÂNCIA. MATÉRIA MELHOR TRATADA NO ART. 157 , § 2º , DO ECA . INTERVENÇÃO NECESSÁRIA E QUE DEVE OCORRER APÓS O RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. NORMA COGENTE E DE ORDEM PÚBLICA. CONSIDERAÇÃO E RESPEITO À IDENTIDADE SOCIAL E CULTURAL DO POVO INDIGENA. COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA PRIORITARIAMENTE INDÍGENA. RAZÃO DE EXISTIR DA REGRA. TRATAMENTO DIFERENCIADO AO POVO INDÍGENA. ETNIA MINORITÁRIA, VULNERÁVEL E HISTORICAMENTE DISCRIMINADA E MARGINALIZADA. NECESSIDADE DE TUTELA ESTATAL ADEQUADA. FUNÇÃO DA FUNAI. ÓRGÃO ESPECIALIZADO, INTERDISCIPLINAR E CONHECER DAS DIFERENTES CULTURAS INDÍGENAS, APTO A INDICAR, COM MAIOR PROPRIEDADE, OS MELHORES INTERESSES DO POVO INDÍGENA. INTERVENÇÃO OBRIGATÓRIA DA FUNAI. INEXISTÊNCIA DE FORMALISMO PROCESSUAL EXACERBADO. NULIDADE QUE SOMENTE PODE SER AFASTADA EM HIPÓTESES EXCEPCIONALÍSSIMAS, COMO NA HIPÓTESE EM EXAME. 1- Ação ajuizada em 22/05/2015. Recurso especial interposto em 02/05/2017 e atribuído à Relatora em 21/10/2017. 2- O propósito recursal é definir se, na ação de destituição de poder familiar que envolva criança cujos pais possuem origem indígena, é obrigatória a intervenção da Fundação Nacional do Índio - FUNAI. 3- A revogação do art. 161 , § 2º , do ECA , pela Lei nº 13.509 /2017, com tratamento da matéria no art. 157 , § 2º , do mesmo Estatuto, apenas esclarece que a realização de estudo social ou perícia por equipe interprofissional ou multidisciplinar, bem como a intervenção da FUNAI, deverá ocorrer sempre e logo após o recebimento da petição inicial, não significando a referida modificação legal que a intervenção da FUNAI, em se tratando de destituição de poder familiar de criança que é filha de pais oriundos de comunidades indígenas, somente seria obrigatória nas hipóteses de suspensão liminar ou incidental do poder familiar. 4- A intervenção da FUNAI nos litígios relacionados à destituição do poder familiar e à adoção de menores indígenas ou menores cujos pais são indígenas é obrigatória e apresenta caráter de ordem pública, visando-se, em ambas as hipóteses, que sejam consideradas e respeitadas a identidade social e cultural do povo indígena, os seus costumes e tradições, bem como suas instituições, bem como que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia. 5- As regras do art. 28 , § 6º , I e II , do ECA , visam conferir às crianças de origem indígena um tratamento verdadeiramente diferenciado, pois, além de crianças, pertencem elas a uma etnia minoritária, historicamente discriminada e marginalizada no Brasil, bem como pretendem, reconhecendo a existência de uma série de vulnerabilidades dessa etnia, adequadamente tutelar a comunidade e a cultura indígena, de modo a minimizar a sua assimilação ou absorção pela cultura dominante. 6- Nesse contexto, a obrigatoriedade e a relevância da intervenção obrigatória da FUNAI decorre do fato de se tratar do órgão especializado, interdisciplinar e com conhecimentos aprofundados sobre as diferentes culturas indígenas, o que possibilita uma melhor verificação das condições e idiossincrasias da família biológica, com vistas a propiciar o adequado acolhimento do menor e, consequentemente, a proteção de seus melhores interesses, não se tratando, pois, de formalismo processual exacerbado apenar de nulidade a sua ausência. 7- Na específica hipótese em exame, as crianças, cuja genitora biológica é de origem indígena, mas que há muito convive na sociedade urbana, estão acolhidas cautelarmente em virtude da comprovada e absoluta inaptidão da genitora para exercer o poder familiar em razão de fatos gravíssimos, razão pela qual, rompidos os vínculos socioafetivos com a genitora, não seria adequada a nulificação integral do processo em que se pretende apenas a destituição do poder familiar, observando-se, contudo, a obrigatoriedade de intervenção da FUNAI, daqui em diante, em quaisquer procedimentos ou ações que envolvam as menores, assegurando-lhes a possibilidade de resgate ou de manutenção da cultura indígena. 8- Recurso conhecido e desprovido.

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE GUARDA AJUIZADA POR AVÓ PATERNA EM FACE DOS PAIS. GENITORA QUE CONTESTA A AÇÃO E PRETENDE EXERCER A GUARDA. PREFERÊNCIA LEGAL DE EXERCÍCIO DA GUARDA PELOS PAIS, REGRA SOMENTE EXCEPCIONÁVEL, COM CONCESSÃO DA GUARDA A TERCEIRO PERTENCENTE À FAMÍLIA ESTENDIDA COM QUEM O MENOR POSSUA RELAÇÃO DE AFETO E AFINIDADE, QUANDO PRESENTE RISCO AO MENOR OU SITUAÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. CIRCUNSTÂNCIAS AUSENTES NA HIPÓTESE, NÃO SENDO APENAS A MELHOR AMBIENTAÇÃO DO CONVÍVIO REQUISITO SUFICIENTE PARA A EXCEPCIONAL ALTERAÇÃO DA GUARDA. INAPLICABILIDADE, POR SI SÓ, DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR. 1- Ação proposta em 18/02/2013. Recurso especial interposto em 26/06/2017 e atribuído à Relatora em 04/12/2017. 2- O propósito recursal consiste em definir se é admissível a concessão da guarda de menores aos avós, mesmo quando ausentes os pressupostos que ensejam a perda do poder familiar. 3- O microssistema legal que disciplina a guarda de menores prevê que, em regra, a guarda será confiada aos pais, seja de modo unilateral ou compartilhado, e somente em caráter excepcional poderá ser concedida a terceiros, preferencialmente aqueles pertencentes à família estendida com quem o menor possua relação de afeto e afinidade, apenas quando se verificar que o filho não deverá permanecer sob a guarda dos genitores. 4- Os motivos que autorizam a excepcional concessão da guarda a terceiros dizem respeito à existência de riscos à segurança, saúde, formação moral ou instrução do infante, bem como a presença de pressupostos que justifiquem a destituição do poder familiar. 5- Na hipótese, a despeito de ter havido uma aparente melhor ambientação da menor durante o convívio com a avó paterna com quem residiu durante determinado período, não há absolutamente nenhum fato que desabone a genitora, não há nenhum risco à menor e nem tampouco há quaisquer circunstâncias que justificariam, em tese, a destituição do poder familiar - comprovada, inclusive, por recente audiência realizada com base no art. 28 , § 2º , do ECA -, não se admitindo, em princípio, que se subverta drasticamente a lógica instituída pelo legislador ordinário com base na aplicação do princípio do melhor interesse do menor, que deve ser conformado com as regras legais específicas que disciplinam a matéria. 6- Recurso especial conhecido e provido, com majoração de honorários recursais.