Art. 28, Inc. I da Lei de Licitações em Todos os documentos

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA LEI 8.429 /92 AOS AGENTES POLÍTICOS. POSSIBILIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. LEI N.º 14.230 /2021. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. RETROATIVIDADE. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO ( LIA , ART. 10 , VIII ). ELEMENTOS OBJETIVOS. PROVA DO EFETIVO PREJUÍZO. NECESSIDADE. ELEMENTOS SUBJETIVOS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CULPOSA. IMPOSSIBILIDADE. DOLO ESPECÍFICO. OVERRIDING DOS PRECEDENTES DO STJ E TJAC SOBRE A MATÉRIA. APELO DESPROVIDO. 1. Consoante fixado pelo Supremo Tribunal Federal em mérito de Repercussão Geral, "independentemente de as condutas dos Prefeitos e Vereadores serem tipificadas como infração penal (artigo 1º) ou infração político-administrativa (artigo 4º), previstas no DL 201 /67, a responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa é autônoma e deve ser apurada em instância diversa" (STF. RE XXXXX , Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 13.9.2019. Mérito de Repercussão Geral). 2. Nos termos do § 4º do art. 1º da Lei Federal n.º 8.429 /92, aplicam-se ao sistema de responsabilidade por improbidade os princípios constitucionais de direito administrativo sancionador, dentre os quais se inclui a retroatividade da lei material mais benéfica (novatio legis in mellius). Precedentes do Superior Tribunal de Justiça a respeito da retroatividade de normas benéficas supervenientes no âmbito da responsabilidade disciplinar de servidores públicos, espécie do gênero direito administrativo sancionador ( AgInt no RMS XXXXX/RO , Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 17.8.2021; RMS XXXXX/SP , Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 8.2.2018). 3. Por veicular normas de caráter benéfico aos réus em ações de improbidade administrativa, a Lei Federal n.º 14.230 /2021 há de retroagir para alcançar condutas praticadas antes de sua vigência. Precedente desta Primeira Câmara Cível ( Apelação Cível n.º XXXXX-92.2017.8.01.0003 . Rel. Des. Laudivon Nogueira. J. 9.3.2022). 4. Com a vigência da Lei 14.230 /2021, a configuração da improbidade administrativa prevista no inciso VIII do art. 10 da LIA passou a exigir dois elementos materiais, a dispensa indevida de licitação e o efetivo prejuízo aos cofres públicos. Este prejuízo não há de ser presumido, mas efetivamente comprovado nos autos, e – caso o objeto da contratação tenha sido efetivamente entregue ou prestado à administração – se consubstancia na diferença entre o valor mais alto despendido pelo ente público e o inferior preço de mercado do produto ou serviço contratado sem licitação. Desta forma, o ato de improbidade descrito no inciso VIII do art. 10 da LIA não mais é um ilícito de mera conduta, exigindo a prova do resultado danoso ao erário. Overriding dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do TJAC que tratavam da matéria. 5. À luz da nova redação dos §§ 1º a 3º do art. 1º e § 2º do art. 10 , todos da Lei 8.429 /1992, deixou de existir, no âmbito do sistema de direito sancionador brasileiro, a figura da improbidade administrativa culposa, passando os danos ao erário decorrentes de condutas culposas a ser coibidos mediante outras modalidades de responsabilidade, a exemplo das ações judiciais de indenização (responsabilidade civil) ou mesmo as multas e obrigações de ressarcimento cominadas pelos Tribunais de Contas (responsabilidade administrativa). Overriding dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do TJAC que tratavam da matéria. 6. Igualmente, da nova redação dos §§ 1º a 3º do art. 1º , da Lei 8.429 /1992, se depreende a ocorrência de overriding dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do TJAC a respeito da suficiência de dolo genérico para a configuração do ato de improbidade administrativa. Doravante, faz-se necessária a prova do dolo específico. 7. Especificamente em relação à improbidade prevista na parte final do inciso VIII do art. 10 da Lei 8.429 /1992 – dano ao erário por dispensa indevida de licitação – "essa hipótese de improbidade exige a presença de um elemento subjetivo reprovável relativo a essa situação de causalidade material. Deve existir a consciência não apenas de que a licitação era necessária. Mais ainda, é indispensável a vontade de praticar uma conduta indevida apta a causar o resultado antijurídico. Se o sujeito tinha consciência e vontade de praticar a conduta (contratação sem a necessária licitação), mas sem se orientar a produzir o resultado específico (prejuízo para o erário ou benefício a um particular), então a improbidade não está configurada." (JUSTEN FILHO, Marçal. Reforma da lei de improbidade administrativa comparada e comentada: Lei 14.230 , de 25 de outubro de 2021. 1. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022. Edição digital). 8. Caso dos autos: imputada ao apelado a prática do ato de improbidade descrito na parte final do inciso VIII do art. 10 da LIA , sem, contudo, prova da ocorrência de efetivo prejuízo decorrente de pagamento de preço superior ao valor de mercado pelos serviços com licitação indevidamente dispensada. Parecer do TCE indicando a ausência de superfaturamento ou dano ao erário. Ausência do segundo elemento material da improbidade com dano ao erário ( LIA , art. 10 ). 9. Apelo desprovido. Sentença de improcedência mantida.

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ARTS. 40 , INC. X , E 48 , §§ 1º E 2º , DA LEI Nº 8.666 /93. CLÁUSULA EDITALÍCIA EM LICITAÇÃO/PREGÃO. FIXAÇÃO DE PERCENTUAL MÍNIMO REFERENTE À TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. INTUITO DE OBSTAR EVENTUAIS PROPOSTAS, EM TESE, INEXEQUÍVEIS. DESCABIMENTO. BUSCA DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA PARA A ADMINISTRAÇÃO. CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO TCU. EXISTÊNCIA DE OUTRAS GARANTIAS CONTRA AS PROPOSTAS INEXEQUÍVEIS NA LEGISLAÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 C/C ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ. 1. O objeto da presente demanda é definir se o ente público pode estipular cláusula editalícia em licitação/pregão prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, como forma de resguardar-se de eventuais propostas, em tese, inexequíveis. 2. Não merece acolhida a preliminar de não conhecimento. A inexequibilidade do contrato no caso concreto não consistiu em objeto de apreciação do acórdão impugnado, cujo foco se limitou a deixar expresso que o artigo 40 , inciso X , da Lei nº 8.666 /1993, ao impedir a limitação de preços mínimos no edital, aplica-se à taxa de administração. O que o acórdão recorrido decidiu foi a ilegalidade da cláusula editalícia que previu percentual mínimo de 1% (um por cento), não chegando ao ponto de analisar fatos e provas com relação às propostas específicas apresentadas pelos concorrentes no certame. 3. Conforme informações prestadas pelo Núcleo de Gerenciamento de Precedentes deste Tribunal, "quanto ao aspecto numérico, a Vice-Presidência do Tribunal de origem, em auxílio a esta Corte, apresenta às e-STJ, fls. 257-264 listagem com 140 processos em tramitação nas Câmaras de Direito Público ou no Órgão Especial do Tribunal cearense em que se discutem a mesma controvérsia destes autos. Não obstante, é possível inferir haver grande potencial de repetição de processos em todo o território nacional em virtude da questão jurídica discutida nos autos relacionada ao processo licitatório e à possibilidade de a administração fixar valor mínimo de taxa de administração.". Tudo isso a enfatizar a importância de que o STJ exerça sua função primordial de uniformizar a interpretação da lei federal no Brasil, evitando que prossigam as controvérsias sobre matéria de tão alto relevo e repercussão no cotidiano da Administração Pública em seus diversos níveis, com repercussão direta nos serviços prestados à população e na proteção dos cofres públicos. 4. A fixação de percentual mínimo de taxa de administração em edital de licitação/pregão fere expressamente a norma contida no inciso X do art. 40 da Lei nº 8.666 /93, que veda "a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência". 5. A própria Lei de Licitações , a exemplo dos §§ 1º e 2º do art. 48 , prevê outros mecanismos de combate às propostas inexequíveis em certames licitatórios, permitindo que o licitante preste garantia adicional, tal como caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária. 6. Sendo o objetivo da licitação selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração - consoante expressamente previsto no art. 3º da Lei nº 8.666 /93 -, a fixação de um preço mínimo atenta contra esse objetivo, especialmente considerando que um determinado valor pode ser inexequível para um licitante, porém exequível para outro. Precedente do TCU. 7. Deve a Administração, portanto, buscar a proposta mais vantajosa; em caso de dúvida sobre a exequibilidade, ouvir o respectivo licitante; e, sendo o caso, exigir-lhe a prestação de garantia. Súmula nº 262 /TCU. Precedentes do STJ e do TCU. 8. Nos moldes da Súmula 331 /TST, a responsabilidade da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada é subsidiária. A efetiva fiscalização da prestadora de serviço quanto ao cumprimento das obrigações contratuais e legais ? especialmente o adimplemento dos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais ? afasta a responsabilização do ente público, diante da inexistência de conduta culposa. Não é necessário, portanto, fixar-se um percentual mínimo de taxa de administração no edital de licitação para evitar tal responsabilização. 9. Cuida-se a escolha da taxa de administração, como se vê, de medida compreendida na área negocial dos interessados, a qual fomenta a competitividade entre as empresas que atuam nesse mercado, em benefício da obtenção da melhor proposta pela Administração Pública. 10. Tese jurídica firmada: "Os editais de licitação ou pregão não podem conter cláusula prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, sob pena de ofensa ao artigo 40 , inciso X , da Lei nº 8.666 /1993.". 11. Recurso especial conhecido e provido, nos termos da fundamentação. 12. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do Regimento Interno deste STJ.