Art. 78, Inc. Iv da Lei de Licitações em Todos os documentos

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 77 , 78 , IV , V E VIII , E 87 , I , DA LEI 8.666 /1993. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284 /STF. REEXAME DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E ANÁLISE DE MATERIAL PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 /STJ. 1. Não se conhece de Recurso Especial em relação à ofensa aos arts. 77 , 78 , IV , V e VIII , e 87 , I , da Lei 8.666 /1993 quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Incidência, por analogia, da Súmula 284 /STF. 2. Na hipótese em exame, o Tribunal de origem consignou: "No caso dos autos, o DNIT e a empresa Heleno & Fonseca Construtécnica S/A firmaram o contrato administrativo nº UT - 03.1.0.00.0007/2009-00 em 19 de janeiro de 2009, cujo objeto constitui a execução, pela contratada, dos trabalhos descritos na proposta apresentada por ocasião da licitação, correspondentes às Obras de Melhoramentos com Adequação de Capacidade e Segurança da Ponte sobre o Rio Jaguaribe em Aracati-CE, na Rodovia BR-304, Km 46. Em consonância com o teor das Cláusulas Quinta e Sexta do Contrato (id. XXXXX.230250), o valor inicialmente previsto para a empreitada correspondia a R$ 29.496.768,70 (vinte e nove milhões, quatrocentos e noventa e seis mil, setecentos e sessenta e oito reais e setenta centavos), e o prazo para a conclusão dos trabalhos era de 360 (trezentos e sessenta) dias consecutivos, contados a partir do recebimento da Ordem de Serviço, o que se deu em 20.01.2009. O Projeto Executivo que, à luz do disposto no art. 40 , § 2º da Lei nº 8.666 /93, constitui um dos anexos do edital, dele fazendo parte integrante, torna absolutamente incontroverso que o planejamento até então existente sofreria adequações, porquanto a obra licitada iria conferir continuidade à obra já iniciada pela Construtora Delta (item 4). Tanto é assim que o prazo inicial para execução do objeto do Contrato nº UT - 03.1.0.00.0007/2009-00 foi prorrogado mediante a celebração de 9 (nove) Termos Aditivos no período compreendido entre 13.01.2010 e 04.12.2012, justamente pela constante necessidade de readaptação do projeto inicial, o que inclusive levou ao acréscimo de serviços que sequer estavam previstos, passando o valor do contrato ao montante de R$ 36.100.156,67 (trinta e seis milhões, cem mil, cento e cinquenta e seis reais e sessenta e sete centavos), conforme id. XXXXX.230250, id. XXXXX.230251 e id. XXXXX.230254. Nesse sentido estão as correspondências citadas na fundamentação da sentença recorrida (HF 138/2009, HF 1847/2009, HF 185/2009 e HF 246/2009), demonstrando que somente durante a execução do Contrato nº UT - 03.1.0.00.0007/2009-00 foi constatada a necessidade de refazer serviços anteriormente executados pela Construtora Delta, os quais, por não estarem previstos no Projeto Executivo, não compuseram as planilhas de preços do DNIT ou da empresa contratada. Por esta razão a empresa demandante requereu administrativamente, sem êxito, o replanilhamento da tabela de preços contratuais para a inclusão de serviços novos, especialmente de sondagens e escavações para apuração do estado efetivo das obras, além dos custos indiretos por ela suportados devido à necessidade de extensão do prazo para conclusão do objeto por problemas cuja solução dependia apenas do DNIT. Além disso, destaco que, pela simples leitura do edital e do contrato firmado entre as partes, a responsabilidade pela elaboração e fornecimento dos Projetos Executivos recai exclusivamente sobre o DNIT. Relativamente às teses apresentadas pelo DNIT, as quais serão amplamente apreciadas devido ao recebimento da remessa necessária, tida por interposta, entendo que não lhe assiste razão no que tange à alegação de que a celebração do 9º Termo Aditivo teria ensejado a preclusão do direito do contratado obter a repactuação pretendida. (...) Em sentido diametralmente contrário ao que aduz o DNIT, a empresa contratada, antes de firmar o 9º Termo Aditivo, requereu insistentemente no âmbito administrativo o recebimento dos valores que entendia devidos, conforme se extrai das correspondências HF-100/2012, de 06.09.2012 - requer complementação de R$4.090.278,31 a título de replanilhamento -, HF 126/2012 de 11.12.2012 - reitera diversos pedidos anteriores e requer a complementação de R$4.730.316,71 a título de replanilhamento (id. XXXXX.230269 e id. XXXXX.230271). Ademais, a correspondência HF-129/2012 de 20.12.2012, torna inquestionável a ressalva da empresa Heleno & Fonseca Construtécnica S/A, no sentido de que esta última prorrogação do contrato não significava desistência dos pedidos formulados, o que faz cair por terra a alegação de que teria havido anuência plena com relação ao valor constante do 9º Termo Aditivo (id. XXXXX.230276). (...) Neste contexto, considerando que a empresa Heleno & Fonseca Construtécnica S.A. jamais agiu de forma contraditória, sempre deduzindo formalmente suas pretensões, inclusive com expressa ressalva quanto ao valor constante do 9º Termo Aditivo, não há qualquer margem para abarcar as alegações do DNIT, inclusive considerando o Acórdão nº 1828/2008-TCU-Plenário, sem aplicabilidade ao caso dos autos uma vez que (...) não guarda correlação com a pretensão de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro deduzida pela empresa contratada, que reclama a aplicação do cálculo do BDI sobre os 835 (oitocentos e trinta e cinco) dias de prorrogação do prazo inicialmente estipulado. Como se pode notar, a complexidade das questões controvertidas conduziu à realização de prova técnica que, contrariamente ao alegado pelo DNIT, analisou os quesitos apresentados de forma equidistante e com profundidade suficiente para gerar segurança ao julgador. Analisando detidamente o Laudo Pericial acostado aos autos, é possível observar que as alegações centrais constantes das petições iniciais dos processos nº XXXXX-09.2014.4.05.8100 e nº XXXXX-81.2015.4.05.8100 foram confirmadas pela perita nomeada pelo juízo de origem. (...) Há, pois, farta prova acerca do substancial inadimplemento contratual pelo DNIT, o que confere robustez à condenação imposta no processo nº XXXXX-09.2014.4.05.8100 , sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. Além disso, a perícia apontou diversos fatores não previstos no Projeto Executivo que tornaram excessivamente onerosos os encargos da contratada, o que deve conduzir ao restabelecimento da equação econômico-financeira originariamente estabelecida pelas partes para sua justa remuneração, nos moldes expressamente previstos no art. 57, § 1º, incisos I, II e IV. (...) Por fim, é preciso reconhecer que a conduta do DNIT tornou inviável a continuidade da execução da obra pela empresa contratada, que passou a suportar todos os encargos do vultoso contrato administrativo nº UT - 03.1.0.00.0007/2009-00 sem a correspondente contraprestação pela Administração Pública. Na hipótese, o inadimplemento aferido pela perícia equivale a 26,86% (R$9.699.740,67) do valor do contrato reajustado no 9º Termo Aditivo (R$36.100.156,67). O contrato em questão, a toda evidência, está calcado na dependência recíproca das obrigações instituídas, havendo provas documentais de que a empresa Heleno & Fonseca Construtécnica S/A demandou administrativamente o cumprimento do pactuado pelo DNIT, conforme se extrai da correspondência HF 102/2011, que aponta medições faturadas vencidas e não pagas. Além disso, impende registrar que a carta HF 129/2012 protocolada no DNIT em 20/12/2012 contém expressa ressalva quanto aos débitos pendentes no importe de R$3.070.237,09 (três milhões, setenta mil, duzentos e trinta e sete reais e nove centavos) referente a serviços executados, e de R$4.730.316,71 (quatro milhões, setecentos e trinta mil, trezentos e dezesseis reais e setenta e um centavos) relativos ao pleito de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Como se isso não bastasse, a paralisação do contrato noticiada pelo DNIT ocorreu por deliberação da própria autarquia, o que está provado documentalmente nos autos. A demandante apenas se opôs em promover a continuidade dos serviços quando provocada pelo DNIT enquanto não houvesse o pagamento das verbas em atraso. Por fim, a demandante pleiteou administrativamente a rescisão amigável do contrato, o que se deu por meio da carta HF nº 44/2013, contendo pormenorizadamente as razões que a impulsionavam (id. XXXXX.911500 do processo nº XXXXX-81.2014.4.05.8100 ). Especificamente no caso concreto, entendo que o princípio da continuidade do serviço público deve ceder espaço à aplicação da exceção de contrato não cumprido (), exceptio non adimpleti contractus expressamente prevista no art. 476 do Código Civil , aplicável supletivamente aos contratos administrativos, conforme previsão contida no caput do art. 54 da Lei nº 8.666/73. (...) Neste contexto, reputo nula a penalidade de multa decorrente do processo administrativo nº 50600.056941/2014-11, considerando que o substancial inadimplemento do DNIT por período muito superior a 90 (noventa) dias ensejou a aplicabilidade da exceção de contrato não cumprido contra a Administração, por inequívoca subsunção da hipótese tratada ao disposto no inciso XV do art. 78 da Lei nº 8.666 /93. (...) Insubsistente, por consequência lógica, a tese do DNIT segundo a qual estaria configurada a hipótese prevista no art. 79 , inciso I da Lei nº 8.666 /93, de rescisão do contrato por ato unilateral da Administração, pois não houve inadimplemento pela empresa contratada que sempre cumpriu as cláusulas contratuais e justificadamente não retomou a execução dos serviços paralisados por interesse da administração. Como se pode notar, a sentença combatida, especificamente no que tange ao processo nº XXXXX-09.2014.4.05.8100 , não merece qualquer reforma, haja vista que a perícia apontou de forma fundamentada, após extensa análise dos elementos constantes dos autos e de vistoria realizada in loco, todos os valores devidos pelo DNIT, seja por inadimplemento parcial ou total por serviços executados, seja pela recalcitrância da autarquia em promover o restabelecimento da equação econômico-financeira do contrato. Relativamente à ação conexa (processo nº XXXXX-81.2014.4.05.8100 ), a sentença deve ser reformada para declarar a nulidade ato administrativo que impôs a penalidade de multa no valor de R$119.162,87 (cento e dezenove mil, cento e sessenta e dois reais e oitenta e sete centavos) à empresa Heleno & Fonseca Construtécnica S.A. no processo administrativo nº 50600.056941/2014-11. (...) Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE da apelação do DNIT e, nessa extensão, NEGO-LHE PROVIMENTO, NEGO PROVIMENTO à remessa necessária, tida por interposta e DOU PROVIMENTO à apelação da empresa Heleno & Fonseca Construtécnica S/A" (fls. 395-401, e-STJ, grifei). 3. O acolhimento da pretensão recursal demanda a análise das cláusulas contratuais, bem como do contexto fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, ante a incidência das Súmulas 5 e 7 /STJ. Precedentes: AgInt no REsp XXXXX/DF , Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 26.6.2019; AgInt no REsp XXXXX/MG , Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23.4.2018; e AgInt no AREsp XXXXX/SP , Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 28.6.2018. 4. Recurso Especial não conhecido.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DO APELADO. ATRASOS DO APELADO. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. I- A Municipalidade observou o prazo disposto no artigo 78 , inciso IV da lei 8.666 /93, não interrompendo os pagamentos por prazo superior a 90 dias. Construtora que não motivou a paralisação da obra nos termos do inciso V , do artigo 78 da lei 8.666 /93 o que permite a rescisão por parte do Município. II- Observou-se no curso do processo administrativo a publicação de notificação extrajudicial em favor da Construtora regularmente, nos termos do artigo 87 da lei 8.666 /93, não havendo ilegalidade ou teratologia por parte da administração pública ao aplicar tal sanção. III- Observa-se, ainda, a inocorrência de ilegalidades no seio do processo administrativo que se deu dentro do devido processo legal, sendo-lhe oportunizado o contraditório e a ampla defesa, sendo impossível ao judiciário fazer juízo de valor meritório do que foi decidido no processo administrativo por força da autonomia e harmonia dos poderes nos termos do artigo 2º da CF bem como precedentes do STJ e do STF. IV- Diante do insucesso recursal do apelante à luz do artigo 85 , § 11º do CPC , majora-se a verba sucumbencial. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.