Art. 13 do Decreto Lei 6259/44 em Todos os Documentos

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Artigo 13 do Decreto Lei nº 6.259 de 10 de Fevereiro de 1944

Dispõe sôbre o serviço de loterias, e dá outras providências.
Art. 13. As loterias federal e estaduais ficam sujeitas ao pagamento do impôsto de 5% sôbre a importância total de cada emissão, o qual poderá ser cobrado dos compradores de bilhetes.
(Vide Decreto-Lei nº 717, de 1969)
(Revogado)
(Vide Decreto-Lei nº 1.285, de 1973)
(Revogado)
(Vide Lei nº 8.522, de 1992)
§ 1º Nenhuma extração de loteria estadual será permitida sem que, até a véspera da data designada para o sorteio se efetue o pagamento do impôsto de 5% sôbre a mesma extração, exibido ao Fiscal o talão comprobatório do recolhimento.
§ 2º A loteria federal poderá recolher o imposto de que trata êste artigo relativo às loterias de um mês, até o décimo quinto (15º) dia do mês seguinte, desde que esteja intacta a sua caução.

TJ-RS - Apelação Crime ACR 70071592927 RS (TJ-RS)

JurisprudênciaData de publicação: 24/01/2017

APELAÇÃO CRIMINAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS. ART. 58 , CAPUT, DO DECRETO-LEI6.259 /44 (DUAS VEZES), ART. 4º , \A\, DA LEI Nº 1.521 /51 (TRÊS VEZES), ART. 1º , § 4º, DA LEI Nº 9.631 /98, E ART. 2º , CAPUT, DA LEI Nº 12.850 /13, NA FORMA DOS ARTS. 29 E 69 , AMBOS DO CÓDIGO PENAL . INCIDÊNCIA DO ART. 119 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL . Havendo fortes indícios de que os bens constritos constituam proveito auferido com a prática delitiva, por ora, inviável a restituição pretendida. Inteligência do art. 119 do CPP . Decisão mantida. APELAÇÃO DESPROVIDA.

TJ-RJ - APELAÇÃO CRIMINAL APR 00019538320158190061 RIO DE JANEIRO TERESOPOLIS J VIO E ESP ADJ CRIM (TJ-RJ)

JurisprudênciaData de publicação: 25/10/2017

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CONSELHO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS SEGUNDA TURMA RECURSAL CRIMINAL Apelação nº 0001953-83.2015.8.19.0061 Apelante: NORBERTO ROCHA DA SILVA Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO Relatora: Dr.ª CLÁUDIA GARCIA COUTO MARI RELATÓRIO Cuida-se de recurso de apelação interposto pela Defesa, em face da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito do Juizado Especial Adjunto Criminal da Comarca de Teresópolis - RJ, Dr. GUILHERME RODRIGUES DE ANDRADE, que condenou o apelante, NORBERTO ROCHA DA SILVA, nas penas do artigo 58, § 1º, b do DL 6.259 /44 (Jogo do Bicho), resultando na pena de 6 (seis) meses de prisão simples e 10 (dez) dias multa, no regime aberto, convertida a privativa de liberdade em prestação pecuniária de um salário mínimo. Objetiva o apelante a reforma da sentença com a absolvição, aduzindo atipicidade material por ausência de lesividade, invocando os princípios da adequação social, da insignificância e da intervenção mínima. Aduziu, ainda, existência de causa supralegal de exclusão da culpabilidade, no caso a coculpabilidade do Estado. Denúncia a fls. 02-a/02-c, sendo imputada ao réu a conduta descrita no artigo 58, § 1º, b da Lei 6.259/44, sob a alegação de que "No dia 31 de outubro de 2014, sexta-feira, por volta das 15h20, na Rua Beira Linha, 386, Beira Linha, em Teresópolis, RJ, o denunciado, com vontade livre e consciente, tinha em seu poder material próprio destinado à contravenção do chamado"jogo do bicho", como então identificado por policiais em diligência na localidade, tendo sido lavrado o Auto de Apreensão de fl. 05. Na oportunidade, os policiais militares avistaram o ora denunciado realizando apontamento do" jogo do bicho "; assim, abordaram-no e com ele encontraram, além de R$ 12,00 em espécie, um pequeno bloco de papel sem pauta, apresentando as inscrições" COMANDA Nº - CAFÉ - ALMOÇO - JANTAR - CEIA "e ostentando os números de série" 51733 a 51750 ", sendo que as três primeiras folhas do bloco apresentavam-se com inscrições manuscritas referentes a valores, séries numéricas e datas, em duplicata, e o restante do bloco encontrava-se em branco, com as folhas em triplicata, tudo compatível com essa modalidade de contravenção penal, conforme devidamente atestado no Laudo de Exame em Material de fl. 13 (Laudo 1455/14) (sic)..." FAC a fls. 28/38 e CAC a fls. 39. Audiência de Instrução e Julgamento às fls. 41/46, sendo recebida a denúncia, bem como ouvidas duas testemunhas da acusação e procedido ao interrogado o réu, que permaneceu em silêncio Sentença condenatória às fls. 62/67. Recurso de apelação da Defesa a fls. 71/78. Contrarrazões do Ministério Público, às fls. 79/86, requerendo o conhecimento e não provimento do apelo do réu. Aditamento às razões recursais da Defensoria Pública atuante perante as Turmas Recursais, reiterando as razões recursais da Defesa, bem como aduzindo que o artigo 58, § 1º, b do DL 6259 /44 não foi recepcionado pela Constituição Federal e a incompatibilidade da criminalização dos chamados jogos de azar com a Constituição Federal , sob argumento de violação ao direito geral de liberdade (artigo 5º , caput e XLI e XXXIX CRFB ), à livre iniciativa (artigo 1º , IV c/c 170 , da CRFB ) e dignidade da pessoa humana (art. 1º , III da CRFB ), sob o prisma dos princípios da EXCLUSIVA PROTEÇAO DE BENS JURÍDICOS, DA INTERVENÇAO MÍNIMA, DA SUBSIDIARIEDADE e da FRAGMENTARIEDADE, da LESIVIDADE (art. 98 , I CRFB ) e da EFICICIÊNCIA da via repressiva. Parecer do Ministério Público, em atuação nesta Turma Recursal, às fls. 107/110, opinando pelo conhecimento e não provimento do recurso. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CONSELHO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS SEGUNDA TURMA RECURSAL CRIMINAL Apelação nº 0001953-83.2015.8.19.0061 Apelante: NORBERTO ROCHA DA SILVA Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO Relatora: Dr.ª CLÁUDIA GARCIA COUTO MARI V O T O Insurgiu-se a Defesa contra a r. sentença que julgou procedente o pedido contido na denúncia, condenando o réu pela infração ao disposto no artigo 58, § 1º, b do DL 6.259 /44 (Jogo do Bicho), pleiteando a absolvição do acusado. Conheço o recurso tendo em vista que presentes os requisitos de admissibilidade. Contudo, no mérito, não merece prosperar. A tese de atipicidade sob fundamento de não recepção do artigo 58, § 1º, b do DL 6.259 /44 e sua incompatibilidade com a Constituição Federal não merece guarida. A invocação dos princípios da adequação social e da intervenção mínima não tem pertinência, vez que dirigidos ao legislador e não ao aplicador do direito. Aliás, não há que se falar em ausência de lesividade, visto que por esta conduta perpassam outros crimes contra a vida e contra o patrimônio, além da lavagem de dinheiro, dentre outros. Trata-se de conduta que é aceita por várias pessoas, em geral de pouca escolaridade, e tolerada por outras, de determinado grupo social, mas não pode se dizer que é socialmente aceita ou um costume. Ainda que a conduta fosse socialmente aceita, o que não é o caso, não caberia ao Poder Judiciário descriminalizá-la, pois a competência para tanto é do Poder Legislativo. Não há como se invocar violação a direito geral de liberdade, a livre iniciativa e a dignidade da pessoa humana no presente caso. De fato, o cidadão tem a liberdade de opção quanto à atividade profissional que pretende exercer, mas desde que se trate de atividade lícita, o que não é o caso daquelas relacionadas ao chamado "Jogo do Bicho". Nesta mesma linha de raciocínio, também é desarrazoada a tese de excludente de culpabilidade, porque o Estado não vem a "proporcionar aos seus indivíduos alternativas e perspectivas para que não venham a optar pelo caminho da criminalidade como saída para seu sustento". Ora, há diversos cidadãos trabalhando em atividades lícitas. A opção pelo crime é ônus que o próprio réu deve assumir e não tentar atribuir sua criminalidade ao Estado. Ressalte-se que se trata de tese carregada de preconceito, na medida que defende a pratica de ato criminoso apenas por aqueles menos favorecidos economicamente, até porque não existem só criminosos pobres. A prática de atos ilícitos está presente em todas as camadas da sociedade, infelizmente. As Turmas Recursais, nosso Tribunal de Justiça e Tribunais Superiores vem reiteradamente rejeitando a tese de atipicidade da conduta daquele que se envolve com o jogo do bicho. Neste sentido é o entendimento desta Turma Recursal, valendo transcrever o voto de Eminente Juiz FLAVIO ITABAIANA DE OLIVEIRA NICOLAU, Relator do Recurso nº 0048122-55.2013.8.19.0205: Juiz (a) ITABAIANA DE OLIVEIRA - Julgamento: 03/04/2017 - CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS. JOGO DO BICHO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TESTEMUNHA. SÚMULA 70, DO T.J.R.J. Conselho Recursal 2ª. Turma Recursal Criminal Processo nº. 0048122-55.2013.8.19.0205 - Apelação Apelante: LUÍS CLÁUDIO DA SILVA Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO Juiz Relator: Flávio Itabaiana de Oliveira Nicolau R E L A T Ó R I O Vistos etc. Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por LUÍS CLÁUDIO DA SILVA contra a sentença de fls. 86/90, prolatada pelo Juízo do XVIII Juizado Especial Criminal da Comarca da Capital - Campo Grande, que condenou o apelante, por infringência à norma de conduta insculpida no art. 58, § 1º, alíneas a, b e d, do Decreto-Lei n.º 6.259 /44, às penas de 6 (seis) meses de prisão simples, que foi substituída por prestação pecuniária consistente em cesta básica contendo gêneros alimentícios, no valor correspondente a 1(um) salário mínimo, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo. Em suas razões de apelação (fls. 96/99), o apelante pugnou pela sua absolvição por entender ser atípica a conduta em razão da teoria da adequação social e, ainda, por insuficiência de provas em virtude de o pleito condenatório se basear "exclusivamente nos depoimentos dos policiais prestados em sede policial". Em suas contrarrazões de apelação (fls. 102/108), o Ministério Público requereu, em síntese, a manutenção da sentença guerreada. À fl. 110, a Defensoria Pública em 2º. Grau reiterou as razões de apelação de fls. 95/99. Parecer do Parquet em 2.º grau às fls. 112/117, opinando, em síntese, pelo conhecimento e improvimento do recurso. V O T O A aplicação do princípio da adequação social há de ser afastada, uma vez que o mesmo é dirigido ao legislador e não ao aplicador do direito. Afinal, mesmo se a conduta fosse socialmente aceita, que não é o caso, não caberia ao Poder Judiciário descriminalizá-la, pois a competência para tanto é do Poder Legislativo. Urge ressaltar que o fato de muitos descumprirem a lei não a torna ineficaz, pois somente uma lei nova tem o condão de revogar outra anterior, consoante se pode constatar pelo art. 2º do Decreto-lei nº 4.657 /42 ("Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue"), não se podendo perder de vista, ainda, que, sendo o costume método de integração da norma, este, por força do disposto no art. 4º do referido Decreto-lei nº 4.657 /42 ("Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito"), só pode ser aplicado pelo juiz quando a lei for omissa, o que não é o caso em comento. Impende salientar, ainda, que o fato de o Poder Público explorar jogos de azar não autoriza a exploração do "jogo do bicho" - este, além de ser uma atividade ilícita, acaba por envolver outras infrações penais de maior gravidade -, já que a exploração de jogos de azar pelo Poder Público, além de ser autorizada, tem por finalidade estimular a atividade econômica através da geração de empregos e tributos, sendo certo que parte do que é arrecadado nesses jogos de azar lícitos possui previsão de destinação social. No tocante a eventual estado de necessidade (note-se que o apelante, no primeiro parágrafo de fl. 97, afiançou "que quase na totalidade das vezes tem no informalismo da conduta a única forma de sobrevivência"), tal tese não pode ser acolhida em virtude de inexistir situação de perigo capaz de justificar a prática da infração penal em questão, urgindo ressaltar que o apelante tinha várias alternativas de trabalho lícito e não era forçado a trabalhar em desconformidade com a lei, não se podendo deixar de consignar, ainda, que entender diversamente seria fomentar as práticas ilícitas como meio de subsistência. Não obstante os argumentos expendidos, impende salientar que ao apelante cabia o ônus de provar a aludida excludente de ilicitude por força do disposto no art. 156 , 1ª parte, do Código de Processo Penal , não tendo, contudo, logrado êxito em fazer tal prova. Esse, aliás, é o entendimento de JULIO FABBRINI MIRABETE, consoante se pode constatar na pág. 220 de sua obra " CÓDIGO DE PROCESSO PENAL INTERPRETADO", Editora Atlas S.A., 3.ª edição, ao comentar o retro mencionado art. 156 do Código de Processo Penal , ad litteram: "... No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato típico (incluindo dolo e culpa) e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento da pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas que excluem a antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição da pena (atenuantes, causas de diminuição da pena etc.), ou concessão de benefícios penais ..." (grifei). Outro não é o entendimento de FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, conforme se pode verificar na pág. 360 do volume 1 de sua obra " CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMENTADO", Editora Saraiva, 5.ª edição, ao comentar o aludido art. 156 do Código de Processo Penal , verbo ad verbum: "Ônus da prova nada mais é senão o encargo, que compete à parte que fizer a alegação, de demonstrá-la. Provar não é obrigação; é simples encargo. Se a parte que fizer a alegação não prová-la, sofrerá amarga decepção. Cabe à Acusação demonstrar, e isto de modo geral, a materialidade e a autoria. Já à Defesa incumbe provar eventual alegação de exclusão da antijuridicidade do fato típico (causas excludentes da criminalidade, excludentes da antijuridicidade, causas justificativas ou descriminantes) ou excludentes de culpabilidade. Se o réu invoca um álibi, o ônus da prova é seu. Se argúi legítima defesa, estado de necessidade etc, o onus probandi é inteiramente seu... Se alegar e não provar, a decepção também será sua" (grifei). A respeito da impossibilidade de aplicação do princípio da adequação social e da excludente de ilicitude do estado de necessidade no que concerne à infração penal do "jogo do bicho", vale reproduzir o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro: "RECURSO ESPECIAL Nº 1.464.860 - SP (2014/0158731-7) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA RECORRENTE : TIAGO CARLOS PESSOA DA SILVA ADVOGADOS : GUILHERME LOUREIRO BARBOZA ROBERTO SIMÕES GOTTARDI RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 333 DO CÓDIGO PENAL E ART. 58, § 1º, 'D', DO DECRETO-LEI N.º 6.259 /44. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. MODIFICAÇÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. ANULAÇÃO DAS PROVAS COLHIDAS SEM MANDADO JUDICIAL. INVIABILIDADE. CONTRAVENÇÃO PENAL. NATUREZA PERMANENTE. REGIME INICIAL SEMIABERTO E INDEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO RECLUSIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE ABSTRATA E ELEMENTOS INERENTES ÀS INFRAÇÕES PENAIS. DIREITO AO REGIME MENOS GRAVOSO E À SUBSTITUIÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. ... A autoria é certa, imputada pelos agentes policiais que deflagraram o flagrante e corroborada pelo acusado. A pretendida absolvição por atipicidade da conduta, lastreada na adequação social do fato, é improcedente. O princípio da adequação social não tem o condão de revogar tipos penais e se sobrepor à lei imperativa, nos termos preceituados pelo art. 2o da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro:"Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue? O entendimento consagra o princípio da continuidade das leis, segundo o qual a lei (lato sensu) só é revogada por outra norma da mesma ou de superior hierarquia, com o que desuso, decurso do tempo ou costumes não têm aptidão para revogar norma cogente. Deste modo, aquele que é capturado realizando a conduta típica, presentes os elementos cognitivo e volitivo, e ausentes excludentes e dirimentes, pratica infração penal, de modo a afastar a pretensão absolutória pautada nesta tese...."(grifei)."TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL TJ-RJ - APELACAO APL 02451388620098190001 RJ 0245138-86.2009.8.19.0001 (TJ-RJ) Data de publicação: 29/08/2013 RELATOR: DES. JOÃO CARLOS BRAGA GUIMARÃES Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRAVENÇÃO PENAL. JOGO DO BICHO. ARTIGO 58 , § 1º , DO DECRETO-LEI 6259 /44. AUTORIA E MATERIALIDADE ROBUSTAMENTE COMPROVADAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ALEGAÇÃO DE QUE A PRÁTICA DE APONTADOR DE JOGO DE BICHO É ACEITA PELA SOCIEDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA POR APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. INEXISTÊNCIA DE REVOGAÇÃO FORMAL E EXPRESSA PELO LEGISLADOR DO ARTIGO 58 , DO DECRETO-LEI 6259 /44. ESTADO DE NECESSIDADE NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ...A autoria e materialidade foram robustamente comprovadas nos autos. A ré não negou a prática da contravenção, mas sustenta que trabalhava apontando o jogo do bicho para sustentar seus 06 (seis) filhos e que hoje tal prática não é mais reprovada pela sociedade. Tais argumentos não podem ser aceitos. A alegação de estado de necessidade não pode ser acolhida. A ré tinha várias opções de trabalho e não era forçada a ser apontadora do jogo do bicho. Não se configura o estado de necessidade neste caso. A alegação de atipicidade da conduta por aplicação do princípio da adequação social, não se aplica ao caso, uma vez que não houve revogação expressa ou formal do artigo 58 , da do Decreto-Lei 6259 /44, pelo Legislador. Não basta que a conduta seja tolerada socialmente para a descriminalização da contravenção, é necessário, também, que o bem jurídico seja ínfimo ou sem valor. O que não é o caso no jogo do bicho. A d. Procuradora de Justiça, Drª MARIA APARECIDA ARAÚJO, fundamenta sua r. promoção, às fls. 151, verbis: "Ademais, a aceitação social de um fato reputado delituoso pela lei penal, o qual, em virtude da reiterada prática, passa a constituir um costume (p. ex.: jogo do bicho), não tem o condão de descriminalizá-lo. De mais a mais, para que uma conduta seja caracterizada como fonte de direito - costumes -, não basta que sua prática seja aceita e praticada por apenas determinado grupo social, de forma isolada e em desconformidade com os anseios gerais da sociedade, mas sim, que sejam"seguidas de modo reiterado e uniforme pela coletividade. São obedecidas com tamanha frequência, que acabam se tornando, praticamente, regras imperativas, ante a sincera convicção social da necessidade de sua observância. Tampouco se vislumbra, no caso em análise, uma causa excludente da ilicitude como o estado de necessidade, eis que não age em estado de necessidade o agente que, sabedor da ilicitude do jogo do bicho, dele aufere rendimentos na função de "apontador", não excluindo o crime a alegação de estar vivendo sérias dificuldades de natureza econômica. Assim sendo, o jogo do bicho continuará sendo uma contravenção, pelo que continuarão passiveis de se verem processados, todos aqueles que com ele se envolverem, quer na condição de donos de bancas, de cambistas ou de apostadores."Leciona a jurisprudência:"APELAÇÃO. CONDENAÇÃO POR INFRAÇÃO AO ARTIGO 58 DO DECRETO-LEI 6.259 /44. CONTRAVENÇÃO PENAL DENOMINADA "JOGO DO BICHO". PLEITO DEFENSIVO VISANDO À ABSOLVIÇÃO POR PRECARIEDADE DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. Materialidade e autoria comprovadas. Laudo de Exame de Material de Jogo às fls. 36/37 que confirma tratar-se de material destinado à prática da referida contravenção. FAC do apelante que aponta 17 anotações, a maioria por delito idêntico ao apurado nestes autos. Condenação que se impõe. IMPROVIMENTO DO RECURSO para manter a sentença combatida nos exatos termos em que foi proferida."(APELAÇÃO 0025068-42.2008.8.19.0203. Órgão julgador: 3ª Câmara Criminal do e. TJ/RJ. Data do julgamento: 31/01/2012. Relator: DES. PAULO RANGEL)."APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRAVENÇÃO PENAL. JOGO DO BICHO (ART. 58 § 1ª, B DL 6259/44). PRETENSÃO DEFENSIVA DE ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA POR APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. O acusado confessou a prática do delito, entendendo, o Juízo monocrático, por condená- lo à pena de 4 (quatro) meses de prisão simples e 10 (dias-multa), no valor mínimo legal. Substituída a pena corporal por multa substitutiva de 40 dias-multa. 2. Inexistindo, até o momento, revogação formal e expressa pelo legislador federal do art. 58 do DL 6259 /44, a atividade do jogo do bicho há que ser tida como contravenção penal, imputável a todos que com ela estiverem envolvidos, seja na condição de donos de bancas, intermediários ou apostadores. 4 - O princípio da adequação social, assim como o da Insignificância e o da Intervenção Mínima, deve ser aplicado com moderação, não bastando que a conduta seja tolerada socialmente, sendo necessário que a ofensa ao bem jurídico protegido seja ínfima. 5- Nossos Tribunais Superiores vem reiteradamente rejeitando a tese de atipicidade da conduta daquele que se envolve com o jogo do bicho, entendendo como inaplicável à espécie o Princípio da Adequação Social. Precedentes: RESP 25115-RO (RT 705/387), RESP 54716- PR, RESP 127711-RJ, RESP 215153, RESP 208037. RECURSO CONHECIDO, MAS DESPROVIDO". (AP. CRIMINAL 0336317-38.2008.8.19.0001 . Órgão julgador: 7ª Câmara Criminal do e. TJ/RJ. Data do julgamento: 27/09/2011. Relator: DES. SIDNEY ROSA DA SILVA)."APELAÇÃO. CONTRAVENÇÃO. JOGO DO BICHO. RECURSO DEFENSIVO VISANDO ABSOLVIÇÃO AO ARGUMENTO DA AUSÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE DA PENA E A INTENSIDADE OU MAGNITUDE DA LESÃO AO BEM JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO. PRINCÍPIOS DA ADEQUAÇÃO SOCIAL E INSIGNIFICÂNCIA. Não há a menor dúvida de que o apelante estava realizando o denominado aponte da corretagem zoológica, denominado "jogo do bicho", quando foi preso em flagrante delito. Os princípios acenados são posições doutrinárias que pretendem expurgar do mundo jurídico o tipo penal em comento, mas somente por lei tal é possível, sob pena de violação do Estado de Direito, o que nos é caro. Sanções que merecem arrefecimento, com imposição do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, modalidade de prestação de serviços à comunidade. RECURSO CONHECIDO E, PARCIALMENTE, PROVIDO."(AP. CRIMINAL 0078108-60.2008.8.19.0001 . Órgão julgador: 8ª Câmara Criminal do e. TJ/RJ. Data do julgamento: 26/11/2009. Relator: DES. GILMAR AUGUSTO TEIXEIRA). Por conta de tais considerações, NEGO PROVIMENTO ao recurso. Mantenho, na íntegra, a r. sentença monocrática que, na forma regimental, é adotada como fundamentação adicional." (grifei). No que pertine ao pleito absolutório por insuficiência de provas, o mesmo também não pode prosperar. Afinal, a materialidade está positivada pelo auto de apreensão de fl. 06 e pelo laudo de fls. 26/27. A autoria, por sua vez, restou comprovada pelos depoimentos prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, pelos policiais militares Fábio Santos de Almeida e Lucas Paiva Martins Fontes (vide mídia de fl. 71) - estes, em síntese, ratificaram as declarações prestadas em sede distrital -, que comprovaram a veracidade do fato narrado na denúncia, urgindo ressaltar que a anotação criminal de fl. 09, também por "jogo do bicho", só reforça o envolvimento do apelante com a retro mencionada contravenção penal. Cumpre destacar que as declarações prestadas pelos policiais militares em sede inquisitorial se deram no dia do fato, isto é, em 04/10/2013, sendo certo que os depoimentos em juízo foram prestados em 17/05/2016, ou seja, aproxidamente dois anos e sete meses depois, o que é um período de tempo demasiadamente longo para que os agentes da lei e da ordem, que têm inúmeras ocorrências diariamente, se recordem dos pormenores. No tocante à validade da palavra dos policiais militares, impende destacar que, não estando impedido legalmente de depor como testemunha, o depoimento de um policial merece ter valor como o de qualquer outra pessoa que presta o compromisso a que faz alusão o art. 203 do Código de Processo Penal . E isso, inclusive, já foi muito bem abordado pela Suprema Corte e pelo Egrégio Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, como se pode verificar pelos seguintes trechos de acórdãos, transcritos por DAMÁSIO E. DE JESUS em sua obra " CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ANOTADO", Editora Saraiva, 5ª. edição, 4ª. tiragem, pág. 140, ipsis verbis: "A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita (STF, RTJ 68/54). Assim, como já foi decidido, é"inaceitável a preconceituosa alegação de que o depoimento de policial deve ser recebido sempre com reservas, porque parcial. O policial não está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve ser analisado no contexto de um exame global do quadro probatório"(TACrimSP, RT 530/372). A propósito, esse também é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, conforme se pode verificar pelo verbete n.º 70 de sua súmula de jurisprudência, ad litteram:"O fato de restringir-se a prova oral a depoimentos de autoridades policiais e seus agentes não desautoriza a condenação". Desse modo, a sentença recorrida não merece qualquer reparo, devendo ser confirmada por seus próprios fundamentos, aos quais me reporto, em consonância com a decisão do Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral do tema contido no RE 635.729, reafirmando a jurisprudência da referida Corte no sentido de que a invocação dos fundamentos da sentença do juízo a quo, como razões de decidir, não afronta o Art. 93 , inciso IX , da Constituição Federal , o que pode ser constatado pelo aresto que se segue, ipsis litteris:"Ementa. Juizado Especial. Parágrafo 5º do art. 82 da Lei nº 9.099 /95. Ausência de fundamento. Artigo 93 , inciso IX , da Constituição Federal . Não ocorrência. Possibilidade de o colégio recursal fazer remissão aos fundamentos adotados na sentença. Jurisprudência pacificada na Corte. Matéria com repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal"(RE 635729 RG/SP - São Paulo, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário, Relator Ministro Dias Toffoli, Julgamento: 30/06/2011). No que pertine à pena, a mesma, que foi fixada no mínimo legal, é adequada, proporcional e atende ao princípio da individualização da pena. ISTO POSTO, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto. Rio de Janeiro, 31 de março de 2017. FLÁVIO ITABAIANA DE OLIVEIRA NICOLAU Juiz Relator Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Conselho Recursal 2ª Turma Recursal Criminal Processo n.º 0048122-55.2013.8.19.0205 . Assim sendo, no que tange ao prequestionamento, não há que se falar em ofensa ou violação às normas constitucional ou infraconstitucional contidas nos artigos 5º , caput, e incisos XLI e XXXIX , 1º , III e IV , artigo 98 , I e 170, caput, todos da Constituição Federal . Sequer, em tese, tais elevados direitos constitucionalmente previstos conferem carta branca para a prática delituosa. Quanto à autoria e a materialidade dos crimes estas foram demonstradas de forma inequívoca, mormente pela prova oral colhida, sob crivo de contraditório. A sentença explorou devidamente a prova oral, tendo os Policiais Militares SERGIO ALVES BARCELLOS e JÚLIO CÉSAR COUTINHO REIS HERCULANO atribuído ao acusado a prática da contravenção penal do jogo do bicho de forma segura, firme e em conformidade com os demais elementos de convicção, quais sejam, termo circunstanciado, auto de apreensão e laudo de exame de constatação. A própria Defesa não se insurgiu quanto à idoneidade da prova e muito menos quanto à individualização da pena. Dessa forma, a sentença condenatória deve ser confirmada por seus próprios fundamentos. Pelo exposto, voto no sentido de conhecer o recurso e negar-lhe provimento, nos termos acima. Rio de Janeiro, 23 de outubro de 2017. CLÁUDIA GARCIA COUTO MARI JUÍZA RELATORA

STJ - Decisão Monocrática. HABEAS CORPUS: HC 567874 RJ 2020/0072561-5

JurisprudênciaData de publicação: 12/06/2020

Decreto-lei 6.259/44; XI) JOSÉ CARLOS DOS SANTOS BALIEIRO, pela suposta pratica da contravenção prevista no artigo 58, § 1º, alíneas "a" e "b" do Decreto-lei 6.259/44; XII) DANIEL MANHAES CAMPANELI, pela..., alíneas "a" e "b" do Decreto-lei 6.259/44; XIV) GENIVAL BARBOZA MENEZES pela suposta pratica da contravenção prevista no artigo 58, caput, do Decreto-lei 6.259/44; XV) HERMINIO RANGEL DE AZEREDO, pela..., § 1º, alíneas 'a' e 'b' do Decreto-lei 6.259/44; XIV) GENIVAL BARBOZA MENEZES pela …

TJ-RJ - APELAÇÃO CRIMINAL APR 00517589820148190203 RIO DE JANEIRO JACAREPAGUA REGIONAL XVI JUI ESP CRIM (TJ-RJ)

JurisprudênciaData de publicação: 14/09/2017

Processo nº 0051758-98.2014.8.0203. Apelante: DENIR ALBUQUERQUE FILHO. Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO. CONTRAVENÇÃO PENAL DO DENOMINADO "JOGO DO BICHO". CONDENAÇÃO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. RELATÓRIO Cuida-se de recurso de apelação interposto em favor de Denir Albuquerque Filho contra sentença que o condenou, nas sanções previstas no artigo 58, § 1º, alínea b, do Decreto-Lei6.259 /44, às penas de 09 (nove) meses de prisão simples e pagamento de 13 (treze) dias multa, à razão do mínimo legal, fixando o regime aberto para o início do cumprimento da pena. Deixou a Magistrada de substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, diante dos maus antecedentes e conduta social inadequada do acusado, entendendo não ser socialmente recomendável a substituição da reprimenda por restritiva de direitos. Por fim, condenou o apelante no pagamento das custas processuais. Recurso de apelação acompanhado de suas razões, às fls. 260/271, requerendo: a) a absolvição do apelante, na forma do artigo 386 , inciso VII do Código de Processo Penal , diante da fragilidade do conjunto probatório; b) caso seja mantida a condenação, a reforma da sentença no que tange à aplicação da pena, e consequentemente a sua redução, eis que muito acima do mínimo legal; c) a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos: d) por fim, requer a isenção do pagamento das custas processuais. Contrarrazões, às fls. 274/277, requerendo a manutenção da sentença. Aditamento às razões recusais, a Defensoria Pública em atuação nesta Turma, às fls. 281/286, o reconhecimento da violação ao artigo 1º , III e IV , artigo 5º , caput, e artigo 170 , caput, todos da CRFB , isto é, a não recepção do artigo 58 , § 1º , b do Decreto Lei6259 /44 pela Constituição da República. Parecer do Ministério Público desta Turma, às fls. 288/293, opinando pelo conhecimento do recurso e seu não provimento. É relatório. VOTO O recurso em tela é tempestivo e adequado à impugnação pretendida, reunindo, portanto, as condições de admissibilidade que autorizam o seu conhecimento. A sentença recorrida, no que tange ao juízo de culpabilidade do apelante, diante da prova produzida durante o crivo e garantias do contraditório, bem como em relação à dosimetria da pena, não merece qualquer reparo, devendo ser confirmada por seus próprios fundamentos, aos quais me reporto para evitar tautologia jurídica como quer o artigo 82 , § 5º da Lei nº 9099 /95, declarado constitucional em recente decisão do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral do tema contido no RE 635.729, reafirmando a jurisprudência da referida Corte no sentido de que a invocação dos fundamentos da sentença do juízo a quo, como razões de decidir, não afronta o Art. 93 , inciso IX , da Constituição Federal . "Ementa Juizado Especial. Parágrafo 5º do art. 82 da Lei nº 9.099 /95. Ausência de fundamento. Artigo 93 , inciso IX , da Constituição Federal . Não ocorrência. Possibilidade de o colégio recursal fazer remissão aos fundamentos adotados na sentença. Jurisprudência pacificada na Corte. Matéria com repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal" (RE 635729 RG, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 30/06/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-162 DIVULG 23-08-2011 PUBLIC 24-08-2011 EMENT VOL-02572-03 PP-00436 ) Ressalte-se que não há qualquer violação ao artigo 1º , III e IV , artigo 5º , caput, e artigo 170 , caput, todos da CRFB , tendo sido o artigo 58 , § 1º , b do Decreto Lei6259 /44 recepcionado pela Constituição Federal /1988. A atividade do chamado "jogo do bicho" continua a ser prevista como típica em nosso ordenamento jurídico, nesse sentido reconhecendo de forma segura os Tribunais e Turmas Recursais. O jogo do bicho, sem os chamados anotadores ou "aranhas", seria impossível de realizar-se. O argumento defensivo do direito geral de liberdade e da livre iniciativa não pode prosperar. O Direito na dicção de Miguel Reale é fato, valor e norma, sendo evidente que não pode haver no direito posto, fato que se torne socialmente adequado e ilícito à luz do que dispõem o ordenamento jurídico, tivesse havido adequação social, dentro do direito posto, teria ocorrido a efetiva resposta, com a revogação da Lei que se socorre do Direito Penal, para impor a respectiva sanção penal. Não há possibilidade, dentro do ordenamento jurídico, de passar ser aceitas determinada condutas que se tornariam atípicas pela adequação social ao direito geral da liberdade e da livre iniciativa. Para não passar em branco: 1ª Turma Recursal Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Processo nº 0038767-75.2014.8.19.0208 Juizado de origem: V JECRIM da Comarca da Capital Ementa: Artigo 58 da LCP . Apelante que requer a reforma da sentença, para que seja o réu absolvido. Alega para tanto, o princípio da adequação social, bem como a inexigibilidade de conduta diversa. Impossibilidade do pedido, uma vez que por trás da contravenção do jogo de bicho, há incidência de crimes de maior potencial ofensivo. Não provimento do apelo da defesa. Breve Relatório O Ministério Público denunciou PAULO ROBERTO LAINO BARRETO, pela prática da contravenção prevista no artigo 58, § 1º, alíneas a , b e d Do Decreto Lei6259 /44, não tendo sido ofertado pelo Parquet a transação penal, eis que já beneficiado em menos de 5 anos. Suspensão condicional do processo também não ofertada, pois o mesmo já foi beneficiado com o sursis processual, e continua praticando a mesma conduta delituosa. Sentença condenatória, onde a magistrada condenou o apelante na pena de 6 meses de prisão simples e 10 (dez) dias-multa, substituída por prestação pecuniária ou prestação de serviços à comunidade. A defesa apela, pleiteando a absolvição do réu, aduzindo, em síntese, a incidência do princípio da adequação social e da inexigibilidade de conduta diversa. Conforme é verificado às fls. 69/73, o Ministério Público que atua perante esta Turma Recursal opina pelo não provimento do apelo, e dentre outro argumentos, enfatiza que a conduta praticada pelo apelante caracteriza-se como típica, ilícita e culpável. São os fatos. Decido. Assiste razão ao Ministério Público, tendo pouco a acrescentar a sua breve, mas efetiva promoção de fls. 69/73, pela manutenção da sentença recorrida. Apenas observo que a teoria da adequação social não pode ser aceita, uma vez que o aparente inofensivo delito do jogo do bicho alimenta outros delitos de maior gravidade, no seu entorno. Voto Por tudo, voto pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo não provimento do apelo, confirmando a sentença de fls. 38/43, além dos argumentos já expostos, também pelos seus próprios fundamentos. Isento o apelante das custas, eis que o reconheço como juridicamente necessitado. (1ª TURMA RECURSAL - RJ , Apelação Criminal nº 0038767-75.2014.8.19.0208 , Rel. ROSANA NAVEGA CHAGAS, data do julgamento: 27/10/2015, data da publicação: 12/11/2015) - grifo nosso. Entretanto, algo deve ser acolhido em favor do apelante. Com efeito, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos prevista no artigo 44 do Código Penal para acusado reincidentes específicos em contravenção penal. A vedação constante no artigo 44 , inciso II do Código Penal se aplica a crime e não a contravenção penal. Não é permitido no Direito Brasileiro tamanho elastério, consistindo em verdadeira interpretação in malam partem, o que é vedado. Nesse sentido: "APELAÇÃO CRIME. ARTIGO 50 , CAPUT, DO DECRETO-LEI 3.688 /41. EXPLORAÇÃO DE JOGOS DE AZAR. CAÇA-NÍQUEIS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR FALTA DE MANDADO JUDICIAL PARA APREENSÃO DOS BENS. DESNECESSIDADE NO CASO CONCRETO. TIPICIDADE. PRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA. SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA. Preliminares 1. Desnecessidade de mandado de busca e apreensão em caso de flagrante delito. Permissão outorgada pela Constituição da República, a teor do artigo 5º , inciso XI . Ademais, o delito de jogos de azar é permanente. 2. Prova pericial. Prescindível a realização de perícia para verificação da aptidão de maquinário utilizado na exploração de jogos de azar, haja vista que a constatação feita por parte de quem realiza a apreensão supre a necessidade do laudo, já que sabidamente tais equipamentos contêm uma série de caracteres que os definem. Mérito 3. A prova judicializada, consistente na palavra de policiais civis que efetuaram a apreensão, independentemente do silêncio da ré, é suficiente para confirmar a existência das máquinas em estabelecimento de responsabilidade da acusada e a obtenção de lucro em razão da exploração das mesmas. Comprovada a ocorrência do fato típico, antijurídico e culpável, impõe-se a manutenção da condenação da ré. 4. MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO. Possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no caso de reincidência específica em contravenção penal, levando-se em conta o disposto no art. 44 , II , do CP , que somente veda a medida quando a reincidência se der por crime doloso. Substituição por prestação pecuniária. 5. Redução da pena de multa, de ofício. APELO IMPROVIDO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA E PENA DE MULTA REDUZIDA, DE OFÍCIO. (TJ-RS - RC: 71005160528 RS , Relator: Edson Jorge Cechet, Data de Julgamento: 09/03/2015, Turma Recursal Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 12/03/2015) - grifo nosso. "REVISÃO CRIMINAL. CONTRAVENÇÃO PENAL DE JOGOS DE AZAR. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM RAZÃO DE CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CONTRAVENÇÃO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. Nos termos do art. 44 , II , do CP , é vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos apenas ao condenado reincidente em crime doloso, situação que não se aplica aos crimes culposos e às contravenções penais, seja pela impossibilidade de interpretação ampliativa da lei in malam partem, seja pelos princípios informadores dos juizados especiais, notadamente o de evitar, sempre que possível, a aplicação de pena privativa de liberdade. Interpretação que se amolda aos ditames da estrita legalidade penal, prevista no art. 5º , inciso XXXIX , da Constituição Federal . REVISÃO CRIMINAL DEFERIDA." ( Revisão Criminal Nº 71005127956 , Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Madgeli Frantz Machado, Julgado em 20/10/2014, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 24/10/2014). O enunciado nº 22 do FONAJE (Forum Nacional dos Juizados Especiais) estabelece que em caso de condenação por contravenção penal, na vigência de sursis, não perderá o autor do fato o direito à suspensão condicional do processo pela prática do crime posterior. Ora, se a condenação por contravenção penal não é impeditivo para a suspensão condicional do processo, com maior razão, não pode ser impeditivo para a substituição da pena restritiva de liberdade em pena restritiva de direitos em caso de reincidência específica em delito de contravenção penal. ENUNCIADO 22 DO FONAJE - "Na vigência do sursis, decorrente de condenação por contravenção penal, não perderá o autor do fato o direito à suspensão condicional do processo por prática de crime posterior." Mas não é só. O que se busca na Lei nº 9.099 /95 é a descarcerização dos indivíduos em delitos de pequena monta. Nessa linha, não seria razoável inserir no sistema prisional indivíduos condenados à contravenção penal, mesmo quando reincidentes específicos. Desta forma, estando presentes os requisitos estabelecidos no artigo 44 do Código Penal , substituo a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo período da condenação, à razão de 07 (sete) horas semanais. Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por pena de multa por entender inadequada e insuficiente para prevenção e repressão da prática delitiva. Ante ao exposto e sem mais delongas, VOTO no sentido de CONHECER o presente recurso, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO para substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas pelo período da condenação, à razão de 07 (sete) horas semanais, mantida a sentença nos seus demais termos. Rio de Janeiro, 10 de julho de 2017. Juarez Costa de Andrade Juiz Relator Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Comarca da Capital II Turma Recursal Criminal _____________________________________________________________________________________________________ Secretaria das Turmas Recursais Cíveis e Criminais Avenida Erasmo Braga, 115, Lâmina V, 1º andar, Rio de Janeiro/RJ - CEP 20021-380 Tel.: + 55 21 3133-3221

TJ-RS - Recurso Crime RC 71005233564 RS (TJ-RS)

JurisprudênciaData de publicação: 15/04/2015

APELAÇÃO CRIME. ARTIGO 58 , CAPUT, DO DECRETO-LEI 6.259 /44. PRÁTICA DO "JOGO DO BICHO". SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA. 1. A conduta que impôs a condenação do recorrente é aquela prevista no caput do art. 58 do Decreto-Lei 6.259 /44, em que se considera o ato de realizar, efetuar o jogo do bicho, na condição de vendedor ou banqueiro. 2. A conduta de exploração de jogos de azar é típica, estando prevista na legislação de regência, perfeitamente recepcionada pela Magna Carta. 3. A prática do delito restou evidenciada nos autos, estando a prova indiciária largamente confirmada pela prova produzida em contraditório judicial, mesmo decretada a revelia do réu. RECURSO IMPROVIDO. ( Recurso Crime Nº 71005233564 , Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Edson Jorge Cechet, Julgado em 13/04/2015).

STF - Inteiro Teor. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS: RHC 202183 RJ 0063996-80.2021.3.00.0000

JurisprudênciaData de publicação: 02/06/2021

ART. 58 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS. ABSOLVIÇAO. FATOS E PROVAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1....JOGO DO BICHO (ART. 58, DA LEI N. 6259/44). PLEITO DE ABSOLVIÇAO. ALEGAÇAO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇAO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA....Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 9 meses de prisão simples, em regime semiaberto, pela prática da contravenção penal prevista no art. 58, § 1º, a e b, do Decr…

TJ-RJ - APELAÇÃO CRIMINAL APR 00107069620138190029 RIO DE JANEIRO MAGE J VIO E ESP ADJ CRIM (TJ-RJ)

JurisprudênciaData de publicação: 01/06/2017

Conselho Recursal 2ª. Turma Recursal Criminal Processos nºs. 0003597-31.2013.8.19.0029 0004369-91.2013.8.19.0029 0010706-96.2013.8.19.0029 Apelante: LUCIMAR ALVES DE ARAÚJO Apelado : MINISTÉRIO PÚBLICO Juiz Relator: Flávio Itabaiana de Oliveira Nicolau R E L A T Ó R I O Vistos etc. Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por LUCIMAR ALVES DE ARAÚJO contra a sentença de fls. 102v./104v. dos autos do processo nº 0003597-31.2013.8.19.0029, prolatada pelo Juízo do Juizado da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e Especial Adjunto Criminal da Comarca de Magé, que condenou a apelante, por infringência à norma de conduta insculpida no art. 58 , § 1º , alínea b, três vezes, do Decreto-lei n.º 6.259 /44, na forma do art. 71 , caput, do Código Penal , às penas de 7 (sete) meses e 24 (vinte e quatro) dias de prisão simples, a ser cumprida no regime inicialmente aberto, e 30 (trinta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente. Em suas razões de apelação, a apelante pugnou pela sua absolvição por entender ser atípica a conduta em razão da teoria da adequação social e, ainda, por ter agido em estado de necessidade, tendo ainda pleiteado, subsidiariamente, a redução da pena privativa de liberdade para 6 (seis) meses de prisão simples e a substituição desta, com fulcro no art. 44 , II , do Código Penal , por prestação pecuniária. Em suas contrarrazões de apelação, o Ministério Público requereu, em síntese, a manutenção da sentença guerreada. Em seu parecer, o Parquet em 2.º grau opinou, em síntese, pelo conhecimento e improvimento do recurso. V O T O A aplicação do princípio da adequação social há de ser afastada, uma vez que o mesmo é dirigido ao legislador e não ao aplicador do direito. Afinal, mesmo se a conduta fosse socialmente aceita, que não é o caso, não caberia ao Poder Judiciário descriminalizá-la, pois a competência para tanto é do Poder Legislativo. Urge ressaltar que o fato de muitos descumprirem a lei não a torna ineficaz, pois somente uma lei nova tem o condão de revogar outra anterior, consoante se pode constatar pelo art. 2º do Decreto-lei nº 4.657 /42 ("Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue"), não se podendo perder de vista, ainda, que, sendo o costume método de integração da norma, este, por força do disposto no art. 4º do referido Decreto-lei nº 4.657 /42 ("Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito"), só pode ser aplicado pelo juiz quando a lei for omissa, o que não é o caso em comento. Impende salientar, ainda, que o fato de o Poder Público explorar jogos de azar não autoriza a exploração do "jogo do bicho" - este, além de ser uma atividade ilícita, acaba por envolver outras infrações penais de maior gravidade -, já que a exploração de jogos de azar pelo Poder Público, além de ser autorizada, tem por finalidade estimular a atividade econômica através da geração de empregos e tributos, sendo certo que parte do que é arrecadado nesses jogos de azar lícitos possui previsão de destinação social. No tocante à alegação de estado de necessidade, a mesma não pode ser acolhida em virtude de inexistir situação de perigo capaz de justificar a prática da infração penal em questão, urgindo ressaltar que a apelante tinha várias alternativas de trabalho lícito e não era forçado a trabalhar em desconformidade com a lei, não se podendo deixar de consignar, ainda, que entender diversamente seria fomentar as práticas ilícitas como meio de subsistência. Não obstante os argumentos expendidos, impende salientar que à apelante cabia o ônus de provar a aludida excludente de ilicitude por força do disposto no art. 156 , 1ª parte, do Código de Processo Penal , não tendo, contudo, logrado êxito em fazer tal prova. Esse, aliás, é o entendimento de JULIO FABBRINI MIRABETE, consoante se pode constatar na pág. 220 de sua obra " CÓDIGO DE PROCESSO PENAL INTERPRETADO", Editora Atlas S.A., 3.ª edição, ao comentar o retro mencionado art. 156 do Código de Processo Penal , ad litteram: "... No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato típico (incluindo dolo e culpa) e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento da pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas que excluem a antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição da pena (atenuantes, causas de diminuição da pena etc.), ou concessão de benefícios penais ..." (grifei). Outro não é o entendimento de FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, conforme se pode verificar na pág. 360 do volume 1 de sua obra " CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMENTADO", Editora Saraiva, 5.ª edição, ao comentar o aludido art. 156 do Código de Processo Penal , verbo ad verbum: "Ônus da prova nada mais é senão o encargo, que compete à parte que fizer a alegação, de demonstrá-la. Provar não é obrigação; é simples encargo. Se a parte que fizer a alegação não prová-la, sofrerá amarga decepção. Cabe à Acusação demonstrar, e isto de modo geral, a materialidade e a autoria. Já à Defesa incumbe provar eventual alegação de exclusão da antijuridicidade do fato típico (causas excludentes da criminalidade, excludentes da antijuridicidade, causas justificativas ou descriminantes) ou excludentes de culpabilidade. Se o réu invoca um álibi, o ônus da prova é seu. Se argúi legítima defesa, estado de necessidade etc, o onus probandi é inteiramente seu... Se alegar e não provar, a decepção também será sua" (grifei). A respeito da impossibilidade de aplicação do princípio da adequação social e da excludente de ilicitude do estado de necessidade no que concerne à infração penal do "jogo do bicho", vale reproduzir o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, in verbis: "RECURSO ESPECIAL Nº 1.464.860 - SP (2014/0158731-7) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA RECORRENTE : TIAGO CARLOS PESSOA DA SILVA ADVOGADOS : GUILHERME LOUREIRO BARBOZA ROBERTO SIMÕES GOTTARDI RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 333 DO CÓDIGO PENAL E ART. 58, § 1º, 'D', DO DECRETO-LEI N.º 6.259 /44. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. MODIFICAÇÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. ANULAÇÃO DAS PROVAS COLHIDAS SEM MANDADO JUDICIAL. INVIABILIDADE. CONTRAVENÇÃO PENAL. NATUREZA PERMANENTE. REGIME INICIAL SEMIABERTO E INDEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO RECLUSIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE ABSTRATA E ELEMENTOS INERENTES ÀS INFRAÇÕES PENAIS. DIREITO AO REGIME MENOS GRAVOSO E À SUBSTITUIÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. ...No mérito, o recurso não comporta provimento. Inicialmente, cumpre consignar que o apelante é confesso em relação à prática da contravenção penal prevista no art. 58 do Decreto Lei6.259 /44, tendo contestado, no que toca à existência do crime, apenas a prática do crime de corrupção ativa. A materialidade da contravenção penal está comprovada pelos documentos que compõem o auto de prisão em flagrante, em especial pelos documentos apreendidos, conforme auto de exibição e apreensão (fls. 20/29). A autoria é certa, imputada pelos agentes policiais que deflagraram o flagrante e corroborada pelo acusado. A pretendida absolvição por atipicidade da conduta, lastreada na adequação social do fato, é improcedente. O princípio da adequação social não tem o condão de revogar tipos penais e se sobrepor à lei imperativa, nos termos preceituados pelo art. 2o da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro:"Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue". O entendimento consagra o princípio da continuidade das leis, segundo o qual a lei (lato sensu) só é revogada por outra norma da mesma ou de superior hierarquia, com o que desuso, decurso do tempo ou costumes não têm aptidão para revogar norma cogente. Deste modo, aquele que é capturado realizando a conduta típica, presentes os elementos cognitivo e volitivo, e ausentes excludentes e dirimentes, pratica infração penal, de modo a afastar a pretensão absolutória pautada nesta tese...." (grifei). "TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL TJ-RJ - APELACAO APL 02451388620098190001 RJ 0245138-86.2009.8.19.0001 (TJ-RJ) Data de publicação: 29/08/2013 RELATOR: DES. JOÃO CARLOS BRAGA GUIMARÃES Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRAVENÇÃO PENAL. JOGO DO BICHO. ARTIGO 58 , § 1º , DO DECRETO-LEI 6259 /44. AUTORIA E MATERIALIDADE ROBUSTAMENTE COMPROVADAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ALEGAÇÃO DE QUE A PRÁTICA DE APONTADOR DE JOGO DE BICHO É ACEITA PELA SOCIEDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA POR APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. INEXISTÊNCIA DE REVOGAÇÃO FORMAL E EXPRESSA PELO LEGISLADOR DO ARTIGO 58 , DO DECRETO-LEI 6259 /44. ESTADO DE NECESSIDADE NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ...A autoria e materialidade foram robustamente comprovadas nos autos. A ré não negou a prática da contravenção, mas sustenta que trabalhava apontando o jogo do bicho para sustentar seus 06 (seis) filhos e que hoje tal prática não é mais reprovada pela sociedade. Tais argumentos não podem ser aceitos. A alegação de estado de necessidade não pode ser acolhida. A ré tinha várias opções de trabalho e não era forçada a ser apontadora do jogo do bicho. Não se configura o estado de necessidade neste caso. A alegação de atipicidade da conduta por aplicação do princípio da adequação social, não se aplica ao caso, uma vez que não houve revogação expressa ou formal do artigo 58 , da do Decreto-Lei 6259 /44, pelo Legislador. Não basta que a conduta seja tolerada socialmente para a descriminalização da contravenção, é necessário, também, que o bem jurídico seja ínfimo ou sem valor. O que não é o caso no jogo do bicho. A d. Procuradora de Justiça, Drª MARIA APARECIDA ARAÚJO, fundamenta sua r. promoção, às fls. 151, verbis:"Ademais, a aceitação social de um fato reputado delituoso pela lei penal, o qual, em virtude da reiterada prática, passa a constituir um costume (p. ex.: jogo do bicho), não tem o condão de descriminalizá-lo. De mais a mais, para que uma conduta seja caracterizada como fonte de direito - costumes -, não basta que sua prática seja aceita e praticada por apenas determinado grupo social, de forma isolada e em desconformidade com os anseios gerais da sociedade, mas sim, que sejam "seguidas de modo reiterado e uniforme pela coletividade. São obedecidas com tamanha frequência, que acabam se tornando, praticamente, regras imperativas, ante a sincera convicção social da necessidade de sua observância. Tampouco se vislumbra, no caso em análise, uma causa excludente da ilicitude como o estado de necessidade, eis que não age em estado de necessidade o agente que, sabedor da ilicitude do jogo do bicho, dele aufere rendimentos na função de" apontador ", não excluindo o crime a alegação de estar vivendo sérias dificuldades de natureza econômica. Assim sendo, o jogo do bicho continuará sendo uma contravenção, pelo que continuarão passiveis de se verem processados, todos aqueles que com ele se envolverem, quer na condição de donos de bancas, de cambistas ou de apostadores." Leciona a jurisprudência: "APELAÇÃO. CONDENAÇÃO POR INFRAÇÃO AO ARTIGO 58 DO DECRETO-LEI 6.259 /44. CONTRAVENÇÃO PENAL DENOMINADA" JOGO DO BICHO ". PLEITO DEFENSIVO VISANDO À ABSOLVIÇÃO POR PRECARIEDADE DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. Materialidade e autoria comprovadas. Laudo de Exame de Material de Jogo às fls. 36/37 que confirma tratar-se de material destinado à prática da referida contravenção. FAC do apelante que aponta 17 anotações, a maioria por delito idêntico ao apurado nestes autos. Condenação que se impõe. IMPROVIMENTO DO RECURSO para manter a sentença combatida nos exatos termos em que foi proferida." (APELAÇÃO 0025068-42.2008.8.19.0203. Órgão julgador: 3ª Câmara Criminal do e. TJ/RJ. Data do julgamento: 31/01/2012. Relator: DES. PAULO RANGEL). "APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRAVENÇÃO PENAL. JOGO DO BICHO (ART. 58 § 1ª, B DL 6259/44). PRETENSÃO DEFENSIVA DE ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA POR APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. O acusado confessou a prática do delito, entendendo, o Juízo monocrático, por condená- lo à pena de 4 (quatro) meses de prisão simples e 10 (dias-multa), no valor mínimo legal. Substituída a pena corporal por multa substitutiva de 40 dias-multa. 2. Inexistindo, até o momento, revogação formal e expressa pelo legislador federal do art. 58 do DL 6259 /44, a atividade do jogo do bicho há que ser tida como contravenção penal, imputável a todos que com ela estiverem envolvidos, seja na condição de donos de bancas, intermediários ou apostadores. 4 - O princípio da adequação social, assim como o da Insignificância e o da Intervenção Mínima, deve ser aplicado com moderação, não bastando que a conduta seja tolerada socialmente, sendo necessário que a ofensa ao bem jurídico protegido seja ínfima. 5- Nossos Tribunais Superiores vem reiteradamente rejeitando a tese de atipicidade da conduta daquele que se envolve com o jogo do bicho, entendendo como inaplicável à espécie o Princípio da Adequação Social. Precedentes: RESP 25115-RO (RT 705/387), RESP 54716- PR, RESP 127711-RJ, RESP 215153, RESP 208037. RECURSO CONHECIDO, MAS DESPROVIDO". (AP. CRIMINAL 0336317-38.2008.8.19.0001 . Órgão julgador: 7ª Câmara Criminal do e. TJ/RJ. Data do julgamento: 27/09/2011. Relator: DES. SIDNEY ROSA DA SILVA)."APELAÇÃO. CONTRAVENÇÃO. JOGO DO BICHO. RECURSO DEFENSIVO VISANDO ABSOLVIÇÃO AO ARGUMENTO DA AUSÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE DA PENA E A INTENSIDADE OU MAGNITUDE DA LESÃO AO BEM JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO. PRINCÍPIOS DA ADEQUAÇÃO SOCIAL E INSIGNIFICÂNCIA. Não há a menor dúvida de que o apelante estava realizando o denominado aponte da corretagem zoológica, denominado "jogo do bicho", quando foi preso em flagrante delito. Os princípios acenados são posições doutrinárias que pretendem expurgar do mundo jurídico o tipo penal em comento, mas somente por lei tal é possível, sob pena de violação do Estado de Direito, o que nos é caro. Sanções que merecem arrefecimento, com imposição do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, modalidade de prestação de serviços à comunidade. RECURSO CONHECIDO E, PARCIALMENTE, PROVIDO."(AP. CRIMINAL 0078108-60.2008.8.19.0001 . Órgão julgador: 8ª Câmara Criminal do e. TJ/RJ. Data do julgamento: 26/11/2009. Relator: DES. GILMAR AUGUSTO TEIXEIRA). Por conta de tais considerações, NEGO PROVIMENTO ao recurso. Mantenho, na íntegra, a r. sentença monocrática que, na forma regimental, é adotada como fundamentação adicional." (grifei). No que pertine à pena, a pena privativa de liberdade foi exasperada, em cada uma das seis infrações penais, em 15 dias na primeira fase da dosimetria da pena em virtude de o Juízo de piso ter entendido que a apelante apresentava conduta social desfavorável por ter diversas anotações criminais, todas sem "condenação com trânsito em julgado", pela mesma contravenção penal ("jogo do bicho"), tendo tal pena, em razão da ausência de circunstâncias legais e de causas de aumento e de diminuição, se tornado definitiva. Examinando a certidão de fl. 43 dos autos do processo nº 0003597-31.2013.8.19.0029 , vê-se que a apelante tem sete anotações, sendo certo que seis delas por "jogo do bicho", não se podendo perder de vista, ainda, que outras seis anotações (processos nºs. 0003343-87.2015.8.19.0029 , 0001492-13.2015.8.19.0029 , 0001434-10.2015.8.19.0029 , 0012607-65.2014.8.19.0029 , 0012169-39.2014.8.19.0029 e 0010925-75.2014.8.19.0029 ) não se encontram na aludida certidão, sendo certo que as apelações referentes a esses seis processos (todos por "jogo do bicho") foram julgadas em conjunto por esta 2ª Turma Recursal Criminal no dia 24/04/2017, a qual negou provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida, que condenou a apelante, por infringência à norma de conduta insculpida no art. 58 , § 1º , alínea b, seis vezes, do Decreto-lei n.º 6.259 /44, na forma do art. 71 , caput, do Código Penal , às penas de 9 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de prisão simples, a ser cumprida no regime inicialmente aberto, e 30 (trinta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente (o acórdão ainda não transitou em julgado, haja vista que, de acordo com o site do TJ/RJ, a apelante foi intimada da súmula de julgamento em 16/05/2017). Destarte, tendo sido evidenciado que a apelante tem doze anotações por "jogo do bicho" (seis delas com sentença condenatória mantida em 2ª instância), não resta dúvida que esta efetivamente apresenta uma conduta social reprovável, pois, ao invés de trabalhar honestamente, faz da contravenção penal seu meio de vida. No que pertine à fração de aumento da pena-base, vê-se que esta foi de apenas 1/12 (um doze avos) em virtude da existência de uma circunstância judicial desfavorável à apelante (conduta social reprovável), quando a jurisprudência dominante é no sentido de que o aumento por cada circunstância judicial tem de ser de 1/6 (um sexto). Dessa forma, vê-se que a exasperação da pena-base, que se tornou definitiva para cada uma das infrações penais, foi, inclusive, em fração favorável à apelante, só não sendo aumentada em razão de ausência de recurso ministerial para esse fim. No tocante à fração de aumento relativa à continuidade delitiva, vê-se que esta foi de apenas 1/5 (um quinto), quando o correto seria a fração de aumento ser de 1/3 (um terço), já que deve ser considerado o aumento de 1/6 (um sexto) para cada infração penal a partir da segunda (in casu, 1/6 + 1/6 = 1/3), limitado o aumento máximo, por força do diposto no art. 71 , caput, do Código Penal , a 2/3 (dois terços). Destarte, vê-se que o aumento em razão da continuidade delitiva, que tornou a pena definitiva, foi, inclusive, em fração favorável à apelante, só não sendo aumentada em razão de ausência de recurso ministerial para esse fim. Urge destacar que a substituição da pena privativa de liberdade pela de multa não pode se dar com espeque no art. 60 , § 2º , do Código Penal não só em razão de a pena privativa de liberdade concretizada na sentença ter sido superior a 6 (seis) meses, como também em virtude do teor do verbete nº 171 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ("Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa"). Também não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por prestação pecuniária, em decorrência de a conduta social reprovável da apelante indicar que essa substituição não é suficiente (art. 44 , III , do Código Penal ). Impossível, ainda, a suspensão da pena, em virtude de a conduta social reprovável da apelante não autorizar a concessão do benefício (art. 77 , II , do Código Penal ). ISTO POSTO, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto. Rio de Janeiro, 26 de maio de 2017. FLÁVIO ITABAIANA DE OLIVEIRA NICOLAU Juiz Relator Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Conselho Recursal 2ª Turma Recursal Criminal FL. 9

TJ-RJ - APELAÇÃO CRIMINAL APR 00035973120138190029 RIO DE JANEIRO MAGE J VIO E ESP ADJ CRIM (TJ-RJ)

JurisprudênciaData de publicação: 01/06/2017

Conselho Recursal 2ª. Turma Recursal Criminal Processos nºs. 0003597-31.2013.8.19.0029 0004369-91.2013.8.19.0029 0010706-96.2013.8.19.0029 Apelante: LUCIMAR ALVES DE ARAÚJO Apelado : MINISTÉRIO PÚBLICO Juiz Relator: Flávio Itabaiana de Oliveira Nicolau R E L A T Ó R I O Vistos etc. Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por LUCIMAR ALVES DE ARAÚJO contra a sentença de fls. 102v./104v. dos autos do processo nº 0003597-31.2013.8.19.0029, prolatada pelo Juízo do Juizado da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e Especial Adjunto Criminal da Comarca de Magé, que condenou a apelante, por infringência à norma de conduta insculpida no art. 58 , § 1º , alínea b, três vezes, do Decreto-lei n.º 6.259 /44, na forma do art. 71 , caput, do Código Penal , às penas de 7 (sete) meses e 24 (vinte e quatro) dias de prisão simples, a ser cumprida no regime inicialmente aberto, e 30 (trinta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente. Em suas razões de apelação, a apelante pugnou pela sua absolvição por entender ser atípica a conduta em razão da teoria da adequação social e, ainda, por ter agido em estado de necessidade, tendo ainda pleiteado, subsidiariamente, a redução da pena privativa de liberdade para 6 (seis) meses de prisão simples e a substituição desta, com fulcro no art. 44 , II , do Código Penal , por prestação pecuniária. Em suas contrarrazões de apelação, o Ministério Público requereu, em síntese, a manutenção da sentença guerreada. Em seu parecer, o Parquet em 2.º grau opinou, em síntese, pelo conhecimento e improvimento do recurso. V O T O A aplicação do princípio da adequação social há de ser afastada, uma vez que o mesmo é dirigido ao legislador e não ao aplicador do direito. Afinal, mesmo se a conduta fosse socialmente aceita, que não é o caso, não caberia ao Poder Judiciário descriminalizá-la, pois a competência para tanto é do Poder Legislativo. Urge ressaltar que o fato de muitos descumprirem a lei não a torna ineficaz, pois somente uma lei nova tem o condão de revogar outra anterior, consoante se pode constatar pelo art. 2º do Decreto-lei nº 4.657 /42 ("Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue"), não se podendo perder de vista, ainda, que, sendo o costume método de integração da norma, este, por força do disposto no art. 4º do referido Decreto-lei nº 4.657 /42 ("Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito"), só pode ser aplicado pelo juiz quando a lei for omissa, o que não é o caso em comento. Impende salientar, ainda, que o fato de o Poder Público explorar jogos de azar não autoriza a exploração do "jogo do bicho" - este, além de ser uma atividade ilícita, acaba por envolver outras infrações penais de maior gravidade -, já que a exploração de jogos de azar pelo Poder Público, além de ser autorizada, tem por finalidade estimular a atividade econômica através da geração de empregos e tributos, sendo certo que parte do que é arrecadado nesses jogos de azar lícitos possui previsão de destinação social. No tocante à alegação de estado de necessidade, a mesma não pode ser acolhida em virtude de inexistir situação de perigo capaz de justificar a prática da infração penal em questão, urgindo ressaltar que a apelante tinha várias alternativas de trabalho lícito e não era forçado a trabalhar em desconformidade com a lei, não se podendo deixar de consignar, ainda, que entender diversamente seria fomentar as práticas ilícitas como meio de subsistência. Não obstante os argumentos expendidos, impende salientar que à apelante cabia o ônus de provar a aludida excludente de ilicitude por força do disposto no art. 156 , 1ª parte, do Código de Processo Penal , não tendo, contudo, logrado êxito em fazer tal prova. Esse, aliás, é o entendimento de JULIO FABBRINI MIRABETE, consoante se pode constatar na pág. 220 de sua obra " CÓDIGO DE PROCESSO PENAL INTERPRETADO", Editora Atlas S.A., 3.ª edição, ao comentar o retro mencionado art. 156 do Código de Processo Penal , ad litteram: "... No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato típico (incluindo dolo e culpa) e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento da pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas que excluem a antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição da pena (atenuantes, causas de diminuição da pena etc.), ou concessão de benefícios penais ..." (grifei). Outro não é o entendimento de FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, conforme se pode verificar na pág. 360 do volume 1 de sua obra " CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMENTADO", Editora Saraiva, 5.ª edição, ao comentar o aludido art. 156 do Código de Processo Penal , verbo ad verbum: "Ônus da prova nada mais é senão o encargo, que compete à parte que fizer a alegação, de demonstrá-la. Provar não é obrigação; é simples encargo. Se a parte que fizer a alegação não prová-la, sofrerá amarga decepção. Cabe à Acusação demonstrar, e isto de modo geral, a materialidade e a autoria. Já à Defesa incumbe provar eventual alegação de exclusão da antijuridicidade do fato típico (causas excludentes da criminalidade, excludentes da antijuridicidade, causas justificativas ou descriminantes) ou excludentes de culpabilidade. Se o réu invoca um álibi, o ônus da prova é seu. Se argúi legítima defesa, estado de necessidade etc, o onus probandi é inteiramente seu... Se alegar e não provar, a decepção também será sua" (grifei). A respeito da impossibilidade de aplicação do princípio da adequação social e da excludente de ilicitude do estado de necessidade no que concerne à infração penal do "jogo do bicho", vale reproduzir o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, in verbis: "RECURSO ESPECIAL Nº 1.464.860 - SP (2014/0158731-7) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA RECORRENTE : TIAGO CARLOS PESSOA DA SILVA ADVOGADOS : GUILHERME LOUREIRO BARBOZA ROBERTO SIMÕES GOTTARDI RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 333 DO CÓDIGO PENAL E ART. 58, § 1º, 'D', DO DECRETO-LEI N.º 6.259 /44. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. MODIFICAÇÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. ANULAÇÃO DAS PROVAS COLHIDAS SEM MANDADO JUDICIAL. INVIABILIDADE. CONTRAVENÇÃO PENAL. NATUREZA PERMANENTE. REGIME INICIAL SEMIABERTO E INDEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO RECLUSIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE ABSTRATA E ELEMENTOS INERENTES ÀS INFRAÇÕES PENAIS. DIREITO AO REGIME MENOS GRAVOSO E À SUBSTITUIÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. ...No mérito, o recurso não comporta provimento. Inicialmente, cumpre consignar que o apelante é confesso em relação à prática da contravenção penal prevista no art. 58 do Decreto Lei6.259 /44, tendo contestado, no que toca à existência do crime, apenas a prática do crime de corrupção ativa. A materialidade da contravenção penal está comprovada pelos documentos que compõem o auto de prisão em flagrante, em especial pelos documentos apreendidos, conforme auto de exibição e apreensão (fls. 20/29). A autoria é certa, imputada pelos agentes policiais que deflagraram o flagrante e corroborada pelo acusado. A pretendida absolvição por atipicidade da conduta, lastreada na adequação social do fato, é improcedente. O princípio da adequação social não tem o condão de revogar tipos penais e se sobrepor à lei imperativa, nos termos preceituados pelo art. 2o da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro:"Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue". O entendimento consagra o princípio da continuidade das leis, segundo o qual a lei (lato sensu) só é revogada por outra norma da mesma ou de superior hierarquia, com o que desuso, decurso do tempo ou costumes não têm aptidão para revogar norma cogente. Deste modo, aquele que é capturado realizando a conduta típica, presentes os elementos cognitivo e volitivo, e ausentes excludentes e dirimentes, pratica infração penal, de modo a afastar a pretensão absolutória pautada nesta tese...." (grifei). "TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL TJ-RJ - APELACAO APL 02451388620098190001 RJ 0245138-86.2009.8.19.0001 (TJ-RJ) Data de publicação: 29/08/2013 RELATOR: DES. JOÃO CARLOS BRAGA GUIMARÃES Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRAVENÇÃO PENAL. JOGO DO BICHO. ARTIGO 58 , § 1º , DO DECRETO-LEI 6259 /44. AUTORIA E MATERIALIDADE ROBUSTAMENTE COMPROVADAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ALEGAÇÃO DE QUE A PRÁTICA DE APONTADOR DE JOGO DE BICHO É ACEITA PELA SOCIEDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA POR APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. INEXISTÊNCIA DE REVOGAÇÃO FORMAL E EXPRESSA PELO LEGISLADOR DO ARTIGO 58 , DO DECRETO-LEI 6259 /44. ESTADO DE NECESSIDADE NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ...A autoria e materialidade foram robustamente comprovadas nos autos. A ré não negou a prática da contravenção, mas sustenta que trabalhava apontando o jogo do bicho para sustentar seus 06 (seis) filhos e que hoje tal prática não é mais reprovada pela sociedade. Tais argumentos não podem ser aceitos. A alegação de estado de necessidade não pode ser acolhida. A ré tinha várias opções de trabalho e não era forçada a ser apontadora do jogo do bicho. Não se configura o estado de necessidade neste caso. A alegação de atipicidade da conduta por aplicação do princípio da adequação social, não se aplica ao caso, uma vez que não houve revogação expressa ou formal do artigo 58 , da do Decreto-Lei 6259 /44, pelo Legislador. Não basta que a conduta seja tolerada socialmente para a descriminalização da contravenção, é necessário, também, que o bem jurídico seja ínfimo ou sem valor. O que não é o caso no jogo do bicho. A d. Procuradora de Justiça, Drª MARIA APARECIDA ARAÚJO, fundamenta sua r. promoção, às fls. 151, verbis:"Ademais, a aceitação social de um fato reputado delituoso pela lei penal, o qual, em virtude da reiterada prática, passa a constituir um costume (p. ex.: jogo do bicho), não tem o condão de descriminalizá-lo. De mais a mais, para que uma conduta seja caracterizada como fonte de direito - costumes -, não basta que sua prática seja aceita e praticada por apenas determinado grupo social, de forma isolada e em desconformidade com os anseios gerais da sociedade, mas sim, que sejam "seguidas de modo reiterado e uniforme pela coletividade. São obedecidas com tamanha frequência, que acabam se tornando, praticamente, regras imperativas, ante a sincera convicção social da necessidade de sua observância. Tampouco se vislumbra, no caso em análise, uma causa excludente da ilicitude como o estado de necessidade, eis que não age em estado de necessidade o agente que, sabedor da ilicitude do jogo do bicho, dele aufere rendimentos na função de" apontador ", não excluindo o crime a alegação de estar vivendo sérias dificuldades de natureza econômica. Assim sendo, o jogo do bicho continuará sendo uma contravenção, pelo que continuarão passiveis de se verem processados, todos aqueles que com ele se envolverem, quer na condição de donos de bancas, de cambistas ou de apostadores." Leciona a jurisprudência: "APELAÇÃO. CONDENAÇÃO POR INFRAÇÃO AO ARTIGO 58 DO DECRETO-LEI 6.259 /44. CONTRAVENÇÃO PENAL DENOMINADA" JOGO DO BICHO ". PLEITO DEFENSIVO VISANDO À ABSOLVIÇÃO POR PRECARIEDADE DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. Materialidade e autoria comprovadas. Laudo de Exame de Material de Jogo às fls. 36/37 que confirma tratar-se de material destinado à prática da referida contravenção. FAC do apelante que aponta 17 anotações, a maioria por delito idêntico ao apurado nestes autos. Condenação que se impõe. IMPROVIMENTO DO RECURSO para manter a sentença combatida nos exatos termos em que foi proferida." (APELAÇÃO 0025068-42.2008.8.19.0203. Órgão julgador: 3ª Câmara Criminal do e. TJ/RJ. Data do julgamento: 31/01/2012. Relator: DES. PAULO RANGEL). "APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRAVENÇÃO PENAL. JOGO DO BICHO (ART. 58 § 1ª, B DL 6259/44). PRETENSÃO DEFENSIVA DE ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA POR APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. O acusado confessou a prática do delito, entendendo, o Juízo monocrático, por condená- lo à pena de 4 (quatro) meses de prisão simples e 10 (dias-multa), no valor mínimo legal. Substituída a pena corporal por multa substitutiva de 40 dias-multa. 2. Inexistindo, até o momento, revogação formal e expressa pelo legislador federal do art. 58 do DL 6259 /44, a atividade do jogo do bicho há que ser tida como contravenção penal, imputável a todos que com ela estiverem envolvidos, seja na condição de donos de bancas, intermediários ou apostadores. 4 - O princípio da adequação social, assim como o da Insignificância e o da Intervenção Mínima, deve ser aplicado com moderação, não bastando que a conduta seja tolerada socialmente, sendo necessário que a ofensa ao bem jurídico protegido seja ínfima. 5- Nossos Tribunais Superiores vem reiteradamente rejeitando a tese de atipicidade da conduta daquele que se envolve com o jogo do bicho, entendendo como inaplicável à espécie o Princípio da Adequação Social. Precedentes: RESP 25115-RO (RT 705/387), RESP 54716- PR, RESP 127711-RJ, RESP 215153, RESP 208037. RECURSO CONHECIDO, MAS DESPROVIDO". (AP. CRIMINAL 0336317-38.2008.8.19.0001 . Órgão julgador: 7ª Câmara Criminal do e. TJ/RJ. Data do julgamento: 27/09/2011. Relator: DES. SIDNEY ROSA DA SILVA)."APELAÇÃO. CONTRAVENÇÃO. JOGO DO BICHO. RECURSO DEFENSIVO VISANDO ABSOLVIÇÃO AO ARGUMENTO DA AUSÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE DA PENA E A INTENSIDADE OU MAGNITUDE DA LESÃO AO BEM JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO. PRINCÍPIOS DA ADEQUAÇÃO SOCIAL E INSIGNIFICÂNCIA. Não há a menor dúvida de que o apelante estava realizando o denominado aponte da corretagem zoológica, denominado "jogo do bicho", quando foi preso em flagrante delito. Os princípios acenados são posições doutrinárias que pretendem expurgar do mundo jurídico o tipo penal em comento, mas somente por lei tal é possível, sob pena de violação do Estado de Direito, o que nos é caro. Sanções que merecem arrefecimento, com imposição do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, modalidade de prestação de serviços à comunidade. RECURSO CONHECIDO E, PARCIALMENTE, PROVIDO."(AP. CRIMINAL 0078108-60.2008.8.19.0001 . Órgão julgador: 8ª Câmara Criminal do e. TJ/RJ. Data do julgamento: 26/11/2009. Relator: DES. GILMAR AUGUSTO TEIXEIRA). Por conta de tais considerações, NEGO PROVIMENTO ao recurso. Mantenho, na íntegra, a r. sentença monocrática que, na forma regimental, é adotada como fundamentação adicional." (grifei). No que pertine à pena, a pena privativa de liberdade foi exasperada, em cada uma das seis infrações penais, em 15 dias na primeira fase da dosimetria da pena em virtude de o Juízo de piso ter entendido que a apelante apresentava conduta social desfavorável por ter diversas anotações criminais, todas sem "condenação com trânsito em julgado", pela mesma contravenção penal ("jogo do bicho"), tendo tal pena, em razão da ausência de circunstâncias legais e de causas de aumento e de diminuição, se tornado definitiva. Examinando a certidão de fl. 43 dos autos do processo nº 0003597-31.2013.8.19.0029 , vê-se que a apelante tem sete anotações, sendo certo que seis delas por "jogo do bicho", não se podendo perder de vista, ainda, que outras seis anotações (processos nºs. 0003343-87.2015.8.19.0029 , 0001492-13.2015.8.19.0029 , 0001434-10.2015.8.19.0029 , 0012607-65.2014.8.19.0029 , 0012169-39.2014.8.19.0029 e 0010925-75.2014.8.19.0029 ) não se encontram na aludida certidão, sendo certo que as apelações referentes a esses seis processos (todos por "jogo do bicho") foram julgadas em conjunto por esta 2ª Turma Recursal Criminal no dia 24/04/2017, a qual negou provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida, que condenou a apelante, por infringência à norma de conduta insculpida no art. 58 , § 1º , alínea b, seis vezes, do Decreto-lei n.º 6.259 /44, na forma do art. 71 , caput, do Código Penal , às penas de 9 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de prisão simples, a ser cumprida no regime inicialmente aberto, e 30 (trinta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente (o acórdão ainda não transitou em julgado, haja vista que, de acordo com o site do TJ/RJ, a apelante foi intimada da súmula de julgamento em 16/05/2017). Destarte, tendo sido evidenciado que a apelante tem doze anotações por "jogo do bicho" (seis delas com sentença condenatória mantida em 2ª instância), não resta dúvida que esta efetivamente apresenta uma conduta social reprovável, pois, ao invés de trabalhar honestamente, faz da contravenção penal seu meio de vida. No que pertine à fração de aumento da pena-base, vê-se que esta foi de apenas 1/12 (um doze avos) em virtude da existência de uma circunstância judicial desfavorável à apelante (conduta social reprovável), quando a jurisprudência dominante é no sentido de que o aumento por cada circunstância judicial tem de ser de 1/6 (um sexto). Dessa forma, vê-se que a exasperação da pena-base, que se tornou definitiva para cada uma das infrações penais, foi, inclusive, em fração favorável à apelante, só não sendo aumentada em razão de ausência de recurso ministerial para esse fim. No tocante à fração de aumento relativa à continuidade delitiva, vê-se que esta foi de apenas 1/5 (um quinto), quando o correto seria a fração de aumento ser de 1/3 (um terço), já que deve ser considerado o aumento de 1/6 (um sexto) para cada infração penal a partir da segunda (in casu, 1/6 + 1/6 = 1/3), limitado o aumento máximo, por força do diposto no art. 71 , caput, do Código Penal , a 2/3 (dois terços). Destarte, vê-se que o aumento em razão da continuidade delitiva, que tornou a pena definitiva, foi, inclusive, em fração favorável à apelante, só não sendo aumentada em razão de ausência de recurso ministerial para esse fim. Urge destacar que a substituição da pena privativa de liberdade pela de multa não pode se dar com espeque no art. 60 , § 2º , do Código Penal não só em razão de a pena privativa de liberdade concretizada na sentença ter sido superior a 6 (seis) meses, como também em virtude do teor do verbete nº 171 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ("Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa"). Também não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por prestação pecuniária, em decorrência de a conduta social reprovável da apelante indicar que essa substituição não é suficiente (art. 44 , III , do Código Penal ). Impossível, ainda, a suspensão da pena, em virtude de a conduta social reprovável da apelante não autorizar a concessão do benefício (art. 77 , II , do Código Penal ). ISTO POSTO, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto. Rio de Janeiro, 26 de maio de 2017. FLÁVIO ITABAIANA DE OLIVEIRA NICOLAU Juiz Relator Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Conselho Recursal 2ª Turma Recursal Criminal FL. 9

TJ-RJ - APELAÇÃO CRIMINAL APR 00043699120138190029 RIO DE JANEIRO MAGE J VIO E ESP ADJ CRIM (TJ-RJ)

JurisprudênciaData de publicação: 01/06/2017

Conselho Recursal 2ª. Turma Recursal Criminal Processos nºs. 0003597-31.2013.8.19.0029 0004369-91.2013.8.19.0029 0010706-96.2013.8.19.0029 Apelante: LUCIMAR ALVES DE ARAÚJO Apelado : MINISTÉRIO PÚBLICO Juiz Relator: Flávio Itabaiana de Oliveira Nicolau R E L A T Ó R I O Vistos etc. Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por LUCIMAR ALVES DE ARAÚJO contra a sentença de fls. 102v./104v. dos autos do processo nº 0003597-31.2013.8.19.0029, prolatada pelo Juízo do Juizado da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e Especial Adjunto Criminal da Comarca de Magé, que condenou a apelante, por infringência à norma de conduta insculpida no art. 58 , § 1º , alínea b, três vezes, do Decreto-lei n.º 6.259 /44, na forma do art. 71 , caput, do Código Penal , às penas de 7 (sete) meses e 24 (vinte e quatro) dias de prisão simples, a ser cumprida no regime inicialmente aberto, e 30 (trinta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente. Em suas razões de apelação, a apelante pugnou pela sua absolvição por entender ser atípica a conduta em razão da teoria da adequação social e, ainda, por ter agido em estado de necessidade, tendo ainda pleiteado, subsidiariamente, a redução da pena privativa de liberdade para 6 (seis) meses de prisão simples e a substituição desta, com fulcro no art. 44 , II , do Código Penal , por prestação pecuniária. Em suas contrarrazões de apelação, o Ministério Público requereu, em síntese, a manutenção da sentença guerreada. Em seu parecer, o Parquet em 2.º grau opinou, em síntese, pelo conhecimento e improvimento do recurso. V O T O A aplicação do princípio da adequação social há de ser afastada, uma vez que o mesmo é dirigido ao legislador e não ao aplicador do direito. Afinal, mesmo se a conduta fosse socialmente aceita, que não é o caso, não caberia ao Poder Judiciário descriminalizá-la, pois a competência para tanto é do Poder Legislativo. Urge ressaltar que o fato de muitos descumprirem a lei não a torna ineficaz, pois somente uma lei nova tem o condão de revogar outra anterior, consoante se pode constatar pelo art. 2º do Decreto-lei nº 4.657 /42 ("Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue"), não se podendo perder de vista, ainda, que, sendo o costume método de integração da norma, este, por força do disposto no art. 4º do referido Decreto-lei nº 4.657 /42 ("Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito"), só pode ser aplicado pelo juiz quando a lei for omissa, o que não é o caso em comento. Impende salientar, ainda, que o fato de o Poder Público explorar jogos de azar não autoriza a exploração do "jogo do bicho" - este, além de ser uma atividade ilícita, acaba por envolver outras infrações penais de maior gravidade -, já que a exploração de jogos de azar pelo Poder Público, além de ser autorizada, tem por finalidade estimular a atividade econômica através da geração de empregos e tributos, sendo certo que parte do que é arrecadado nesses jogos de azar lícitos possui previsão de destinação social. No tocante à alegação de estado de necessidade, a mesma não pode ser acolhida em virtude de inexistir situação de perigo capaz de justificar a prática da infração penal em questão, urgindo ressaltar que a apelante tinha várias alternativas de trabalho lícito e não era forçado a trabalhar em desconformidade com a lei, não se podendo deixar de consignar, ainda, que entender diversamente seria fomentar as práticas ilícitas como meio de subsistência. Não obstante os argumentos expendidos, impende salientar que à apelante cabia o ônus de provar a aludida excludente de ilicitude por força do disposto no art. 156 , 1ª parte, do Código de Processo Penal , não tendo, contudo, logrado êxito em fazer tal prova. Esse, aliás, é o entendimento de JULIO FABBRINI MIRABETE, consoante se pode constatar na pág. 220 de sua obra " CÓDIGO DE PROCESSO PENAL INTERPRETADO", Editora Atlas S.A., 3.ª edição, ao comentar o retro mencionado art. 156 do Código de Processo Penal , ad litteram: "... No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato típico (incluindo dolo e culpa) e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento da pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas que excluem a antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição da pena (atenuantes, causas de diminuição da pena etc.), ou concessão de benefícios penais ..." (grifei). Outro não é o entendimento de FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, conforme se pode verificar na pág. 360 do volume 1 de sua obra " CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMENTADO", Editora Saraiva, 5.ª edição, ao comentar o aludido art. 156 do Código de Processo Penal , verbo ad verbum: "Ônus da prova nada mais é senão o encargo, que compete à parte que fizer a alegação, de demonstrá-la. Provar não é obrigação; é simples encargo. Se a parte que fizer a alegação não prová-la, sofrerá amarga decepção. Cabe à Acusação demonstrar, e isto de modo geral, a materialidade e a autoria. Já à Defesa incumbe provar eventual alegação de exclusão da antijuridicidade do fato típico (causas excludentes da criminalidade, excludentes da antijuridicidade, causas justificativas ou descriminantes) ou excludentes de culpabilidade. Se o réu invoca um álibi, o ônus da prova é seu. Se argúi legítima defesa, estado de necessidade etc, o onus probandi é inteiramente seu... Se alegar e não provar, a decepção também será sua" (grifei). A respeito da impossibilidade de aplicação do princípio da adequação social e da excludente de ilicitude do estado de necessidade no que concerne à infração penal do "jogo do bicho", vale reproduzir o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, in verbis: "RECURSO ESPECIAL Nº 1.464.860 - SP (2014/0158731-7) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA RECORRENTE : TIAGO CARLOS PESSOA DA SILVA ADVOGADOS : GUILHERME LOUREIRO BARBOZA ROBERTO SIMÕES GOTTARDI RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 333 DO CÓDIGO PENAL E ART. 58, § 1º, 'D', DO DECRETO-LEI N.º 6.259 /44. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. MODIFICAÇÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. ANULAÇÃO DAS PROVAS COLHIDAS SEM MANDADO JUDICIAL. INVIABILIDADE. CONTRAVENÇÃO PENAL. NATUREZA PERMANENTE. REGIME INICIAL SEMIABERTO E INDEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO RECLUSIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE ABSTRATA E ELEMENTOS INERENTES ÀS INFRAÇÕES PENAIS. DIREITO AO REGIME MENOS GRAVOSO E À SUBSTITUIÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. ...No mérito, o recurso não comporta provimento. Inicialmente, cumpre consignar que o apelante é confesso em relação à prática da contravenção penal prevista no art. 58 do Decreto Lei6.259 /44, tendo contestado, no que toca à existência do crime, apenas a prática do crime de corrupção ativa. A materialidade da contravenção penal está comprovada pelos documentos que compõem o auto de prisão em flagrante, em especial pelos documentos apreendidos, conforme auto de exibição e apreensão (fls. 20/29). A autoria é certa, imputada pelos agentes policiais que deflagraram o flagrante e corroborada pelo acusado. A pretendida absolvição por atipicidade da conduta, lastreada na adequação social do fato, é improcedente. O princípio da adequação social não tem o condão de revogar tipos penais e se sobrepor à lei imperativa, nos termos preceituados pelo art. 2o da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro:"Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue". O entendimento consagra o princípio da continuidade das leis, segundo o qual a lei (lato sensu) só é revogada por outra norma da mesma ou de superior hierarquia, com o que desuso, decurso do tempo ou costumes não têm aptidão para revogar norma cogente. Deste modo, aquele que é capturado realizando a conduta típica, presentes os elementos cognitivo e volitivo, e ausentes excludentes e dirimentes, pratica infração penal, de modo a afastar a pretensão absolutória pautada nesta tese...." (grifei). "TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL TJ-RJ - APELACAO APL 02451388620098190001 RJ 0245138-86.2009.8.19.0001 (TJ-RJ) Data de publicação: 29/08/2013 RELATOR: DES. JOÃO CARLOS BRAGA GUIMARÃES Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRAVENÇÃO PENAL. JOGO DO BICHO. ARTIGO 58 , § 1º , DO DECRETO-LEI 6259 /44. AUTORIA E MATERIALIDADE ROBUSTAMENTE COMPROVADAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ALEGAÇÃO DE QUE A PRÁTICA DE APONTADOR DE JOGO DE BICHO É ACEITA PELA SOCIEDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA POR APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. INEXISTÊNCIA DE REVOGAÇÃO FORMAL E EXPRESSA PELO LEGISLADOR DO ARTIGO 58 , DO DECRETO-LEI 6259 /44. ESTADO DE NECESSIDADE NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ...A autoria e materialidade foram robustamente comprovadas nos autos. A ré não negou a prática da contravenção, mas sustenta que trabalhava apontando o jogo do bicho para sustentar seus 06 (seis) filhos e que hoje tal prática não é mais reprovada pela sociedade. Tais argumentos não podem ser aceitos. A alegação de estado de necessidade não pode ser acolhida. A ré tinha várias opções de trabalho e não era forçada a ser apontadora do jogo do bicho. Não se configura o estado de necessidade neste caso. A alegação de atipicidade da conduta por aplicação do princípio da adequação social, não se aplica ao caso, uma vez que não houve revogação expressa ou formal do artigo 58 , da do Decreto-Lei 6259 /44, pelo Legislador. Não basta que a conduta seja tolerada socialmente para a descriminalização da contravenção, é necessário, também, que o bem jurídico seja ínfimo ou sem valor. O que não é o caso no jogo do bicho. A d. Procuradora de Justiça, Drª MARIA APARECIDA ARAÚJO, fundamenta sua r. promoção, às fls. 151, verbis:"Ademais, a aceitação social de um fato reputado delituoso pela lei penal, o qual, em virtude da reiterada prática, passa a constituir um costume (p. ex.: jogo do bicho), não tem o condão de descriminalizá-lo. De mais a mais, para que uma conduta seja caracterizada como fonte de direito - costumes -, não basta que sua prática seja aceita e praticada por apenas determinado grupo social, de forma isolada e em desconformidade com os anseios gerais da sociedade, mas sim, que sejam "seguidas de modo reiterado e uniforme pela coletividade. São obedecidas com tamanha frequência, que acabam se tornando, praticamente, regras imperativas, ante a sincera convicção social da necessidade de sua observância. Tampouco se vislumbra, no caso em análise, uma causa excludente da ilicitude como o estado de necessidade, eis que não age em estado de necessidade o agente que, sabedor da ilicitude do jogo do bicho, dele aufere rendimentos na função de" apontador ", não excluindo o crime a alegação de estar vivendo sérias dificuldades de natureza econômica. Assim sendo, o jogo do bicho continuará sendo uma contravenção, pelo que continuarão passiveis de se verem processados, todos aqueles que com ele se envolverem, quer na condição de donos de bancas, de cambistas ou de apostadores." Leciona a jurisprudência: "APELAÇÃO. CONDENAÇÃO POR INFRAÇÃO AO ARTIGO 58 DO DECRETO-LEI 6.259 /44. CONTRAVENÇÃO PENAL DENOMINADA" JOGO DO BICHO ". PLEITO DEFENSIVO VISANDO À ABSOLVIÇÃO POR PRECARIEDADE DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. Materialidade e autoria comprovadas. Laudo de Exame de Material de Jogo às fls. 36/37 que confirma tratar-se de material destinado à prática da referida contravenção. FAC do apelante que aponta 17 anotações, a maioria por delito idêntico ao apurado nestes autos. Condenação que se impõe. IMPROVIMENTO DO RECURSO para manter a sentença combatida nos exatos termos em que foi proferida." (APELAÇÃO 0025068-42.2008.8.19.0203. Órgão julgador: 3ª Câmara Criminal do e. TJ/RJ. Data do julgamento: 31/01/2012. Relator: DES. PAULO RANGEL). "APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRAVENÇÃO PENAL. JOGO DO BICHO (ART. 58 § 1ª, B DL 6259/44). PRETENSÃO DEFENSIVA DE ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA POR APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. O acusado confessou a prática do delito, entendendo, o Juízo monocrático, por condená- lo à pena de 4 (quatro) meses de prisão simples e 10 (dias-multa), no valor mínimo legal. Substituída a pena corporal por multa substitutiva de 40 dias-multa. 2. Inexistindo, até o momento, revogação formal e expressa pelo legislador federal do art. 58 do DL 6259 /44, a atividade do jogo do bicho há que ser tida como contravenção penal, imputável a todos que com ela estiverem envolvidos, seja na condição de donos de bancas, intermediários ou apostadores. 4 - O princípio da adequação social, assim como o da Insignificância e o da Intervenção Mínima, deve ser aplicado com moderação, não bastando que a conduta seja tolerada socialmente, sendo necessário que a ofensa ao bem jurídico protegido seja ínfima. 5- Nossos Tribunais Superiores vem reiteradamente rejeitando a tese de atipicidade da conduta daquele que se envolve com o jogo do bicho, entendendo como inaplicável à espécie o Princípio da Adequação Social. Precedentes: RESP 25115-RO (RT 705/387), RESP 54716- PR, RESP 127711-RJ, RESP 215153, RESP 208037. RECURSO CONHECIDO, MAS DESPROVIDO". (AP. CRIMINAL 0336317-38.2008.8.19.0001 . Órgão julgador: 7ª Câmara Criminal do e. TJ/RJ. Data do julgamento: 27/09/2011. Relator: DES. SIDNEY ROSA DA SILVA)."APELAÇÃO. CONTRAVENÇÃO. JOGO DO BICHO. RECURSO DEFENSIVO VISANDO ABSOLVIÇÃO AO ARGUMENTO DA AUSÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE DA PENA E A INTENSIDADE OU MAGNITUDE DA LESÃO AO BEM JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO. PRINCÍPIOS DA ADEQUAÇÃO SOCIAL E INSIGNIFICÂNCIA. Não há a menor dúvida de que o apelante estava realizando o denominado aponte da corretagem zoológica, denominado "jogo do bicho", quando foi preso em flagrante delito. Os princípios acenados são posições doutrinárias que pretendem expurgar do mundo jurídico o tipo penal em comento, mas somente por lei tal é possível, sob pena de violação do Estado de Direito, o que nos é caro. Sanções que merecem arrefecimento, com imposição do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, modalidade de prestação de serviços à comunidade. RECURSO CONHECIDO E, PARCIALMENTE, PROVIDO."(AP. CRIMINAL 0078108-60.2008.8.19.0001 . Órgão julgador: 8ª Câmara Criminal do e. TJ/RJ. Data do julgamento: 26/11/2009. Relator: DES. GILMAR AUGUSTO TEIXEIRA). Por conta de tais considerações, NEGO PROVIMENTO ao recurso. Mantenho, na íntegra, a r. sentença monocrática que, na forma regimental, é adotada como fundamentação adicional." (grifei). No que pertine à pena, a pena privativa de liberdade foi exasperada, em cada uma das seis infrações penais, em 15 dias na primeira fase da dosimetria da pena em virtude de o Juízo de piso ter entendido que a apelante apresentava conduta social desfavorável por ter diversas anotações criminais, todas sem "condenação com trânsito em julgado", pela mesma contravenção penal ("jogo do bicho"), tendo tal pena, em razão da ausência de circunstâncias legais e de causas de aumento e de diminuição, se tornado definitiva. Examinando a certidão de fl. 43 dos autos do processo nº 0003597-31.2013.8.19.0029 , vê-se que a apelante tem sete anotações, sendo certo que seis delas por "jogo do bicho", não se podendo perder de vista, ainda, que outras seis anotações (processos nºs. 0003343-87.2015.8.19.0029 , 0001492-13.2015.8.19.0029 , 0001434-10.2015.8.19.0029 , 0012607-65.2014.8.19.0029 , 0012169-39.2014.8.19.0029 e 0010925-75.2014.8.19.0029 ) não se encontram na aludida certidão, sendo certo que as apelações referentes a esses seis processos (todos por "jogo do bicho") foram julgadas em conjunto por esta 2ª Turma Recursal Criminal no dia 24/04/2017, a qual negou provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida, que condenou a apelante, por infringência à norma de conduta insculpida no art. 58 , § 1º , alínea b, seis vezes, do Decreto-lei n.º 6.259 /44, na forma do art. 71 , caput, do Código Penal , às penas de 9 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de prisão simples, a ser cumprida no regime inicialmente aberto, e 30 (trinta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente (o acórdão ainda não transitou em julgado, haja vista que, de acordo com o site do TJ/RJ, a apelante foi intimada da súmula de julgamento em 16/05/2017). Destarte, tendo sido evidenciado que a apelante tem doze anotações por "jogo do bicho" (seis delas com sentença condenatória mantida em 2ª instância), não resta dúvida que esta efetivamente apresenta uma conduta social reprovável, pois, ao invés de trabalhar honestamente, faz da contravenção penal seu meio de vida. No que pertine à fração de aumento da pena-base, vê-se que esta foi de apenas 1/12 (um doze avos) em virtude da existência de uma circunstância judicial desfavorável à apelante (conduta social reprovável), quando a jurisprudência dominante é no sentido de que o aumento por cada circunstância judicial tem de ser de 1/6 (um sexto). Dessa forma, vê-se que a exasperação da pena-base, que se tornou definitiva para cada uma das infrações penais, foi, inclusive, em fração favorável à apelante, só não sendo aumentada em razão de ausência de recurso ministerial para esse fim. No tocante à fração de aumento relativa à continuidade delitiva, vê-se que esta foi de apenas 1/5 (um quinto), quando o correto seria a fração de aumento ser de 1/3 (um terço), já que deve ser considerado o aumento de 1/6 (um sexto) para cada infração penal a partir da segunda (in casu, 1/6 + 1/6 = 1/3), limitado o aumento máximo, por força do diposto no art. 71 , caput, do Código Penal , a 2/3 (dois terços). Destarte, vê-se que o aumento em razão da continuidade delitiva, que tornou a pena definitiva, foi, inclusive, em fração favorável à apelante, só não sendo aumentada em razão de ausência de recurso ministerial para esse fim. Urge destacar que a substituição da pena privativa de liberdade pela de multa não pode se dar com espeque no art. 60 , § 2º , do Código Penal não só em razão de a pena privativa de liberdade concretizada na sentença ter sido superior a 6 (seis) meses, como também em virtude do teor do verbete nº 171 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ("Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa"). Também não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por prestação pecuniária, em decorrência de a conduta social reprovável da apelante indicar que essa substituição não é suficiente (art. 44 , III , do Código Penal ). Impossível, ainda, a suspensão da pena, em virtude de a conduta social reprovável da apelante não autorizar a concessão do benefício (art. 77 , II , do Código Penal ). ISTO POSTO, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto. Rio de Janeiro, 26 de maio de 2017. FLÁVIO ITABAIANA DE OLIVEIRA NICOLAU Juiz Relator Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Conselho Recursal 2ª Turma Recursal Criminal FL. 9

TJ-RJ - APELAÇÃO CRIMINAL APR 00104241020148190066 RIO DE JANEIRO VOLTA REDONDA I J VIO E ESP CRIM (TJ-RJ)

JurisprudênciaData de publicação: 01/06/2017

Conselho Recursal 2ª. Turma Recursal Criminal Processo nº. 0010424-10.2014.2012.8.19.0066 - Apelação Apelante: LUIZ GONZAGA DOS SANTOS Apelado : MINISTÉRIO PÚBLICO Juiz Relator: Flávio Itabaiana de Oliveira Nicolau R E L A T Ó R I O Vistos etc. Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por LUIZ GONZAGA DOS SANTOS contra a sentença de fls. 50/68, prolatada pelo Juízo do I Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e Especial Criminal da Comarca de Volta Redonda, que condenou o apelante, por infringência à norma de conduta insculpida no art. 58 do Decreto-lei n.º 6.259 /44, à pena de 4 (quatro) meses de prisão simples, que foi substituída por prestação pecuniária no valor de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), e 10 (dez) dias-multa à razão unitária mínima. Em suas razões de apelação (fls. 86/94), o apelante pugnou, preliminarmente, pela nulidade do feito por ausência de oferta ao apelante do benefício da suspensão condicional do processo, e, no mérito, pela sua absolvição por entender ser atípica a conduta em razão da teoria da adequação social e, ainda, por insuficiência de provas para a condenação. Em suas contrarrazões de apelação (fls. 97/100), o Ministério Público requereu, em síntese, a manutenção da sentença guerreada. Em aditamento às razões de apelação (fls. 103/107), o apelante alegou que o art. 58 , § 1º , b, do Decreto-lei6.259 /44 não foi recepcionado pela Carta Magna em virtude da incompabilidade do referido dispositivo legal e "o direito geral de liberdade, à livre iniciativa e a dignidade da pessoa humana insertos na Constituição da República", porque o "jogo do bicho" "já se incorporou ao imaginário e à vida da população como conduta aceita, motivo pelo qual merece não figurar no rol de condutas criminalmente puníveis", tendo ainda salientado que "o próprio Estado patrocina jogos de azar, sendo ele o explorador dos jogos via Caixa Econônica Federal" e que "o cidadão tem a liberdade de optar pela atividade profissional de sua preferência". Alegou, também, que a sentença hostilizada não apresentou fundamentação para não substituir a pena privativa de liberdade por multa, nos moldes do art. 60 , § 2º , do Código Penal , tendo requerido, em razão disso, a anulação da sentença por inconstitucionalidade (desconsideração do art. 93 , IX , da Constituição da República) ou a aplicação da multa substitutiva. Parecer do Parquet em 2.º grau às fls. 109/115, opinando, em síntese, pelo conhecimento e provimento parcial do recurso, com a substituição da pena privativa de liberdade por multa. V O T O No que pertine à preliminar arguida (nulidade do feito por ausência de oferta ao apelante do benefício da suspensão condicional do processo), a mesma não pode ser acolhida. Afinal, a FAC de fls. 28/31v., esclarecida às fls. 38/38v., evidencia que o apelante, quando o Ministério Público se recusou a lhe propor o benefício da suspensão condicional do processo (fl. 39), tinha quatro anotações pela prática, em tese, da infração penal denominada "jogo do bicho" (em uma delas, obteve o benefício da transação penal, mas três delas eram ações penais tramitando), o que evidencia que, por força do disposto no art. 89 , caput, da Lei nº 9.099 /95, o apelante não fazia jus à suspensão condicional do processo não só por ter ações penais tramitando contra si, mas também em virtude de as referidas quatro anotações, aliadas à presente ação penal, deixarem inequívoco que o apelante tem uma conduta social reprovável, pois, ao invés de trabalhar honestamente, fazia do "jogo do bicho" seu meio de vida, não estando presente, portanto, um dos requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal ). Quanto ao fato de estar respondendo a uma ação penal ser óbice para a concessão do benefício da suspensão condicional do processo, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento dos Habeas Corpus nºs. 84090/RS e 299781/SP, e o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Habeas Corpus nº 1096585/RS e do REsp nº 1110742/SP, já se pronunciaram nesse sentido, não havendo, por conseguinte, qualquer ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência. De meritis, a aplicação do princípio da adequação social há de ser afastada, uma vez que o mesmo é dirigido ao legislador e não ao aplicador do direito. Afinal, mesmo se a conduta fosse socialmente aceita, que não é o caso, não caberia ao Poder Judiciário descriminalizá-la, pois a competência para tanto é do Poder Legislativo. Urge ressaltar que o fato de muitos descumprirem a lei não a torna ineficaz, pois somente uma lei nova tem o condão de revogar outra anterior, consoante se pode constatar pelo art. 2º do Decreto-lei nº 4.657 /42 ("Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue"), não se podendo perder de vista, ainda, que, sendo o costume método de integração da norma, este, por força do disposto no art. 4º do referido Decreto-lei nº 4.657 /42 ("Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito"), só pode ser aplicado pelo juiz quando a lei for omissa, o que não é o caso em comento. Impende salientar, ainda, que o fato de o Poder Público explorar jogos de azar não autoriza a exploração do "jogo do bicho" - este, além de ser uma atividade ilícita, acaba por envolver outras infrações penais de maior gravidade -, já que a exploração de jogos de azar pelo Poder Público, além de ser autorizada, tem por finalidade estimular a atividade econômica através da geração de empregos e tributos, sendo certo que parte do que é arrecadado nesses jogos de azar lícitos possui previsão de destinação social. Cumpre destacar que a hipótese dos autos também não é de estado de necessidade por inexistir situação de perigo capaz de justificar a prática da infração penal em questão, urgindo ressaltar que o apelante tinha várias alternativas de trabalho lícito e não era forçado a trabalhar em desconformidade com a lei, não se podendo deixar de consignar, ainda, que entender diversamente seria fomentar as práticas ilícitas como meio de subsistência. Não obstante os argumentos expendidos, impende salientar que ao apelante cabia o ônus de provar eventual excludente de ilicitude por força do disposto no art. 156 , 1ª parte, do Código de Processo Penal , não tendo, contudo, logrado êxito em fazer tal prova. Esse, aliás, é o entendimento de JULIO FABBRINI MIRABETE, consoante se pode constatar na pág. 220 de sua obra " CÓDIGO DE PROCESSO PENAL INTERPRETADO", Editora Atlas S.A., 3.ª edição, ao comentar o retro mencionado art. 156 do Código de Processo Penal , ad litteram: "... No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato típico (incluindo dolo e culpa) e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento da pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas que excluem a antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição da pena (atenuantes, causas de diminuição da pena etc.), ou concessão de benefícios penais ..." (grifei). Outro não é o entendimento de FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, conforme se pode verificar na pág. 360 do volume 1 de sua obra " CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMENTADO", Editora Saraiva, 5.ª edição, ao comentar o aludido art. 156 do Código de Processo Penal , verbo ad verbum: "Ônus da prova nada mais é senão o encargo, que compete à parte que fizer a alegação, de demonstrá-la. Provar não é obrigação; é simples encargo. Se a parte que fizer a alegação não prová-la, sofrerá amarga decepção. Cabe à Acusação demonstrar, e isto de modo geral, a materialidade e a autoria. Já à Defesa incumbe provar eventual alegação de exclusão da antijuridicidade do fato típico (causas excludentes da criminalidade, excludentes da antijuridicidade, causas justificativas ou descriminantes) ou excludentes de culpabilidade. Se o réu invoca um álibi, o ônus da prova é seu. Se argúi legítima defesa, estado de necessidade etc, o onus probandi é inteiramente seu... Se alegar e não provar, a decepção também será sua" (grifei). A respeito da impossibilidade de aplicação do princípio da adequação social e da excludente de ilicitude do estado de necessidade no que concerne à infração penal do "jogo do bicho", vale reproduzir o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro: "RECURSO ESPECIAL Nº 1.464.860 - SP (2014/0158731-7) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA RECORRENTE : TIAGO CARLOS PESSOA DA SILVA ADVOGADOS : GUILHERME LOUREIRO BARBOZA ROBERTO SIMÕES GOTTARDI RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 333 DO CÓDIGO PENAL E ART. 58, § 1º, 'D', DO DECRETO-LEI N.º 6.259 /44. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. MODIFICAÇÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. ANULAÇÃO DAS PROVAS COLHIDAS SEM MANDADO JUDICIAL. INVIABILIDADE. CONTRAVENÇÃO PENAL. NATUREZA PERMANENTE. REGIME INICIAL SEMIABERTO E INDEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO RECLUSIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE ABSTRATA E ELEMENTOS INERENTES ÀS INFRAÇÕES PENAIS. DIREITO AO REGIME MENOS GRAVOSO E À SUBSTITUIÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. ...No mérito, o recurso não comporta provimento. Inicialmente, cumpre consignar que o apelante é confesso em relação à prática da contravenção penal prevista no art. 58 do Decreto Lei6.259 /44, tendo contestado, no que toca à existência do crime, apenas a prática do crime de corrupção ativa. A materialidade da contravenção penal está comprovada pelos documentos que compõem o auto de prisão em flagrante, em especial pelos documentos apreendidos, conforme auto de exibição e apreensão (fls. 20/29). A autoria é certa, imputada pelos agentes policiais que deflagraram o flagrante e corroborada pelo acusado. A pretendida absolvição por atipicidade da conduta, lastreada na adequação social do fato, é improcedente. O princípio da adequação social não tem o condão de revogar tipos penais e se sobrepor à lei imperativa, nos termos preceituados pelo art. 2o da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro:"Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue? O entendimento consagra o princípio da continuidade das leis, segundo o qual a lei (lato sensu) só é revogada por outra norma da mesma ou de superior hierarquia, com o que desuso, decurso do tempo ou costumes não têm aptidão para revogar norma cogente. Deste modo, aquele que é capturado realizando a conduta típica, presentes os elementos cognitivo e volitivo, e ausentes excludentes e dirimentes, pratica infração penal, de modo a afastar a pretensão absolutória pautada nesta tese...."(grifei)."TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL TJ-RJ - APELACAO APL 02451388620098190001 RJ 0245138-86.2009.8.19.0001 (TJ-RJ) Data de publicação: 29/08/2013 RELATOR: DES. JOÃO CARLOS BRAGA GUIMARÃES Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRAVENÇÃO PENAL. JOGO DO BICHO. ARTIGO 58 , § 1º , DO DECRETO-LEI 6259 /44. AUTORIA E MATERIALIDADE ROBUSTAMENTE COMPROVADAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ALEGAÇÃO DE QUE A PRÁTICA DE APONTADOR DE JOGO DE BICHO É ACEITA PELA SOCIEDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA POR APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. INEXISTÊNCIA DE REVOGAÇÃO FORMAL E EXPRESSA PELO LEGISLADOR DO ARTIGO 58 , DO DECRETO-LEI 6259 /44. ESTADO DE NECESSIDADE NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ...A autoria e materialidade foram robustamente comprovadas nos autos. A ré não negou a prática da contravenção, mas sustenta que trabalhava apontando o jogo do bicho para sustentar seus 06 (seis) filhos e que hoje tal prática não é mais reprovada pela sociedade. Tais argumentos não podem ser aceitos. A alegação de estado de necessidade não pode ser acolhida. A ré tinha várias opções de trabalho e não era forçada a ser apontadora do jogo do bicho. Não se configura o estado de necessidade neste caso. A alegação de atipicidade da conduta por aplicação do princípio da adequação social, não se aplica ao caso, uma vez que não houve revogação expressa ou formal do artigo 58 , da do Decreto-Lei 6259 /44, pelo Legislador. Não basta que a conduta seja tolerada socialmente para a descriminalização da contravenção, é necessário, também, que o bem jurídico seja ínfimo ou sem valor. O que não é o caso no jogo do bicho. A d. Procuradora de Justiça, Drª MARIA APARECIDA ARAÚJO, fundamenta sua r. promoção, às fls. 151, verbis: "Ademais, a aceitação social de um fato reputado delituoso pela lei penal, o qual, em virtude da reiterada prática, passa a constituir um costume (p. ex.: jogo do bicho), não tem o condão de descriminalizá-lo. De mais a mais, para que uma conduta seja caracterizada como fonte de direito - costumes -, não basta que sua prática seja aceita e praticada por apenas determinado grupo social, de forma isolada e em desconformidade com os anseios gerais da sociedade, mas sim, que sejam"seguidas de modo reiterado e uniforme pela coletividade. São obedecidas com tamanha frequência, que acabam se tornando, praticamente, regras imperativas, ante a sincera convicção social da necessidade de sua observância. Tampouco se vislumbra, no caso em análise, uma causa excludente da ilicitude como o estado de necessidade, eis que não age em estado de necessidade o agente que, sabedor da ilicitude do jogo do bicho, dele aufere rendimentos na função de "apontador", não excluindo o crime a alegação de estar vivendo sérias dificuldades de natureza econômica. Assim sendo, o jogo do bicho continuará sendo uma contravenção, pelo que continuarão passiveis de se verem processados, todos aqueles que com ele se envolverem, quer na condição de donos de bancas, de cambistas ou de apostadores."Leciona a jurisprudência:"APELAÇÃO. CONDENAÇÃO POR INFRAÇÃO AO ARTIGO 58 DO DECRETO-LEI 6.259 /44. CONTRAVENÇÃO PENAL DENOMINADA "JOGO DO BICHO". PLEITO DEFENSIVO VISANDO À ABSOLVIÇÃO POR PRECARIEDADE DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. Materialidade e autoria comprovadas. Laudo de Exame de Material de Jogo às fls. 36/37 que confirma tratar-se de material destinado à prática da referida contravenção. FAC do apelante que aponta 17 anotações, a maioria por delito idêntico ao apurado nestes autos. Condenação que se impõe. IMPROVIMENTO DO RECURSO para manter a sentença combatida nos exatos termos em que foi proferida."(APELAÇÃO 0025068-42.2008.8.19.0203. Órgão julgador: 3ª Câmara Criminal do e. TJ/RJ. Data do julgamento: 31/01/2012. Relator: DES. PAULO RANGEL)."APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRAVENÇÃO PENAL. JOGO DO BICHO (ART. 58 § 1ª, B DL 6259/44). PRETENSÃO DEFENSIVA DE ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA POR APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. O acusado confessou a prática do delito, entendendo, o Juízo monocrático, por condená- lo à pena de 4 (quatro) meses de prisão simples e 10 (dias-multa), no valor mínimo legal. Substituída a pena corporal por multa substitutiva de 40 dias-multa. 2. Inexistindo, até o momento, revogação formal e expressa pelo legislador federal do art. 58 do DL 6259 /44, a atividade do jogo do bicho há que ser tida como contravenção penal, imputável a todos que com ela estiverem envolvidos, seja na condição de donos de bancas, intermediários ou apostadores. 4 - O princípio da adequação social, assim como o da Insignificância e o da Intervenção Mínima, deve ser aplicado com moderação, não bastando que a conduta seja tolerada socialmente, sendo necessário que a ofensa ao bem jurídico protegido seja ínfima. 5- Nossos Tribunais Superiores vem reiteradamente rejeitando a tese de atipicidade da conduta daquele que se envolve com o jogo do bicho, entendendo como inaplicável à espécie o Princípio da Adequação Social. Precedentes: RESP 25115-RO (RT 705/387), RESP 54716- PR, RESP 127711-RJ, RESP 215153, RESP 208037. RECURSO CONHECIDO, MAS DESPROVIDO". (AP. CRIMINAL 0336317-38.2008.8.19.0001 . Órgão julgador: 7ª Câmara Criminal do e. TJ/RJ. Data do julgamento: 27/09/2011. Relator: DES. SIDNEY ROSA DA SILVA)."APELAÇÃO. CONTRAVENÇÃO. JOGO DO BICHO. RECURSO DEFENSIVO VISANDO ABSOLVIÇÃO AO ARGUMENTO DA AUSÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE DA PENA E A INTENSIDADE OU MAGNITUDE DA LESÃO AO BEM JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO. PRINCÍPIOS DA ADEQUAÇÃO SOCIAL E INSIGNIFICÂNCIA. Não há a menor dúvida de que o apelante estava realizando o denominado aponte da corretagem zoológica, denominado "jogo do bicho", quando foi preso em flagrante delito. Os princípios acenados são posições doutrinárias que pretendem expurgar do mundo jurídico o tipo penal em comento, mas somente por lei tal é possível, sob pena de violação do Estado de Direito, o que nos é caro. Sanções que merecem arrefecimento, com imposição do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, modalidade de prestação de serviços à comunidade. RECURSO CONHECIDO E, PARCIALMENTE, PROVIDO."(AP. CRIMINAL 0078108-60.2008.8.19.0001 . Órgão julgador: 8ª Câmara Criminal do e. TJ/RJ. Data do julgamento: 26/11/2009. Relator: DES. GILMAR AUGUSTO TEIXEIRA). Por conta de tais considerações, NEGO PROVIMENTO ao recurso. Mantenho, na íntegra, a r. sentença monocrática que, na forma regimental, é adotada como fundamentação adicional." (grifei). No que tange à alegação do apelante, assistido pela Defensoria Pública em 2º grau, de que o art. 58, § 1º, b, do Decreto-lei6.259 /44 não foi recepcionado pela Constituição da República (vide aditamento às razões de apelação de fls. 103/107), a mesma não pode prosperar. Com efeito, o apelante alegou que o art. 58 , § 1º , b, do Decreto-lei6.259 /44 não foi recepcionado pela Carta Magna em virtude da incompabilidade do referido dispositivo legal e "o direito geral de liberdade, a livre iniciativa e a dignidade da pessoa humana insertos na Constituição da República", tendo salientado, para fundamentar seu entendimento, que o "jogo do bicho" "já se incorporou ao imaginário e à vida da população como conduta aceita, motivo pelo qual merece não figurar no rol de condutas criminalmente puníveis". Ocorre que, mesmo se a conduta fosse socialmente aceita, que não é o caso, não caberia ao Poder Judiciário descriminalizá-la, pois a competência para tanto é do Poder Legislativo, urgindo ressaltar, ainda, que o fato de muitos descumprirem a lei não a torna ineficaz, pois somente uma lei nova tem o condão de revogar outra anterior, consoante se pode constatar pelo art. 2º do Decreto-lei nº 4.657 /42, não se podendo perder de vista, ainda, que, sendo o costume método de integração da norma, este, por força do disposto no art. 4º do referido Decreto-lei nº 4.657 /42, só pode ser aplicado pelo juiz quando a lei for omissa, o que não é o caso em comento. Ainda para sustentar sua tese, o apelante asseverou que "o próprio Estado patrocina jogos de azar, sendo ele o explorador dos jogos via Caixa Econônica Federal", se esquecendo, contudo, que o fato de o Poder Público explorar jogos de azar não autoriza a exploração do "jogo do bicho" - este, além de ser uma atividade ilícita, acaba por envolver outras infrações penais de maior gravidade -, já que a exploração de jogos de azar pelo Poder Público, além de ser autorizada, tem por finalidade estimular a atividade econômica através da geração de empregos e tributos, sendo certo que parte do que é arrecadado nesses jogos de azar lícitos possui previsão de destinação social. E para sustentar que o art. 58 , § 1º , b, do Decreto-lei6.259 /44 é incompatível com o direito à livre iniciativa o apelante alegou que "o cidadão tem a liberdade de optar pela atividade profissional de sua preferência". É verdade que "o cidadão tem a liberdade de optar pela atividade profissional de sua preferência", mas desde que se trate de uma atividade profissional lícita, que não é o caso das atividades relacionados ao "jogo do bicho". Em suma, o art. 58 , § 1º , b, do Decreto-lei6.259 /44 não tem qualquer incompatibilidade com o direito geral de liberdade, com a livre iniciativa nem com a dignidade da pessoa humana. No que pertine ao pleito absolutório por insuficiência de provas, o mesmo também não pode prosperar. Afinal, a materialidade está positivada pelo auto de apreensão de fl. 04 e pelo laudo de fl. 15, o qual, na resposta ao 2º quesito, informa "que o material examinado apresenta características típicas do que é utilizado na prática contravencional conhecida como 'JOGO DO BICHO'". A autoria, por sua vez, restou comprovada pelo depoimento prestado em juízo, sob o crivo do contraditório, pelo policial civil Carlos Augusto Ponce de Leon (vide mídia de fl. 37) - este, em síntese, ratificou as declarações prestadas em sede distrital, tendo ainda esclarecido que já prendeu o apelante outras vezes pela prática de "jogo do bicho" -, que comprovou a veracidade do fato narrado na denúncia, não se podendo perder de vista, ainda, que o apelante tem, sem contar com esta ação penal, quatro anotações em sua FAC de fls. 28/31v., esclarecida às fls. 38/38v., referentes ao "jogo do bicho", o que corrobora ainda mais a prova testemunhal produzida. No tocante à validade da palavra do policial civil, impende destacar que, não estando impedido legalmente de depor como testemunha, o depoimento de um policial merece ter valor como o de qualquer outra pessoa que presta o compromisso a que faz alusão o art. 203 do Código de Processo Penal . E isso, inclusive, já foi muito bem abordado pela Suprema Corte e pelo Egrégio Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, como se pode verificar pelos seguintes trechos de acórdãos, transcritos por DAMÁSIO E. DE JESUS em sua obra " CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ANOTADO", Editora Saraiva, 5ª. edição, 4ª. tiragem, pág. 140, ipsis verbis: "A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita (STF, RTJ 68/54). Assim, como já foi decidido, é"inaceitável a preconceituosa alegação de que o depoimento de policial deve ser recebido sempre com reservas, porque parcial. O policial não está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve ser analisado no contexto de um exame global do quadro probatório"(TACrimSP, RT 530/372). A propósito, esse também é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, conforme se pode verificar pelo verbete n.º 70 de sua súmula de jurisprudência, ad litteram:"O fato de restringir-se a prova oral a depoimentos de autoridades policiais e seus agentes não desautoriza a condenação". No que diz respeito ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade pela de multa com espeque no art. 60 , § 2º , do Código Penal , o mesmo não pode se dar não só em virtude do teor do verbete nº 171 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ("Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa")- note-se que o Decreto-lei6.259 /44 é uma lei especial que dispõe sobre o serviço de loterias e dá outras providências -, como também em razão de tal substituição não atender à"finalidade utilitária da pena, que é a reeducação do indivíduo e sua recuperação"(MAGALHÃES NORONHA,"Direito Penal", Edição Saraiva, São Paulo, 3.ª edição, 1.º volume, pág. 253), haja vista que, ao pagar uma multa irrisória (e teria de ser irrisória por força do disposto no art. 60, caput, do Estatuto Repressivo) pela infração penal que cometeu, o apelante certamente iria concluir que compensa delinquir e"comprar"sua liberdade com o pagamento de uma multa ínfima, o que certamente não ocorreria na hipótese de ter de pagar uma prestação pecuniária no valor de R$ 880,00, sob pena de ocorrer o disposto no § 4º do art. 44 do Código Penal , não se podendo perder de vista, ainda, que o apelante também não faz jus à substituição prevista no art. 60 , § 2º , do Código Penal em decorrência de sua conduta social reprovável (consoante já evidenciado anteriormente, as quatro anotações da FAC em razão da prática de"jogo do bicho"- três delas ações penais em tramitação -, aliadas à presente ação penal, deixam inequívoco que o apelante tem uma conduta social reprovável, pois, ao invés de trabalhar honestamente, faz do"jogo do bicho"seu meio de vida). Desse modo, a sentença recorrida não merece qualquer reparo, devendo ser confirmada por seus próprios fundamentos, aos quais me reporto, em consonância com a decisão do Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral do tema contido no RE 635.729, reafirmando a jurisprudência da referida Corte no sentido de que a invocação dos fundamentos da sentença do juízo a quo, como razões de decidir, não afronta o Art. 93 , inciso IX , da Constituição Federal , o que pode ser constatado pelo aresto que se segue, ipsis litteris:"Ementa. Juizado Especial. Parágrafo 5º do art. 82 da Lei nº 9.099 /95. Ausência de fundamento. Artigo 93 , inciso IX , da Constituição Federal . Não ocorrência. Possibilidade de o colégio recursal fazer remissão aos fundamentos adotados na sentença. Jurisprudência pacificada na Corte. Matéria com repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal"( RE 635729 RG/SP - São Paulo, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário, Relator Ministro Dias Toffoli, Julgamento: 30/06/2011). ISTO POSTO, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto. Rio de Janeiro, 26 de maio de 2017. FLÁVIO ITABAIANA DE OLIVEIRA NICOLAU Juiz Relator Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Conselho Recursal 2ª Turma Recursal Criminal Processo n.º 0010424-10.2014.2012.8.19.0066 FL. 13

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