Art. 3 do Estatuto da Igualdade Racial - Lei 12288/10 em Todos os Documentos

Nº CNJ : 0010533-19.2018.4.02.5101 (2018.51.01.010533-7) RELATOR : Desembargador (a) Federal ALCIDES MARTINS APELANTE : ALINE MARIA AMERICO FRANCISCO ADVOGADO : RJ000830 - HUMBERTO ADAMI SANTOS JUNIOR APELADO : UNIÃO FEDERAL E OUTRO PROCURADOR : ADVOGADO DA UNIÃO E OUTRO ORIGEM : 20ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00105331920184025101) EME NTA ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO HETEROIDENTIFICAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. IMPROVIMENTO. 1-Trata-se de remessa necessária e apelação cível, interposta por ALINE MARIA AMÉRICO FRANCISCO, objetivando a reforma da sentença de fls. 374/385, proferida na ação ordinária movida pela apelante contra a UNIÃO e LEONARDO VIANNA MACHADO, objetivando a condenação da 1ª ré , ora apelada, na obrigação de adotar cr i tér ios de heterodeterminação para a verificação de autodeclaração do candidato LEONARDO VIANNA MACHADO, ora apelado. Requereu, ainda, a condenação da UNIÃO, ora recorrida, na obrigação de destinar-lhe a vaga reservada aos cotistas, no Curso de Formação de Oficiais (CFO), especialidade prótese dentária. 2-Como é cediço, o concurso público é meio pelo qual a administração pública escolhe os candidatos mais aptos a preencher os cargos disponíveis, oferecendo tratamento isonômico a todos os postulantes ao cargo. 3-Neste desiderato, a administração pública fixa critérios objetivos prévios que devem ser seguidos por todos os participantes do certame, sendo as r egras do concurso vinculantes para o administrador e o candidato. 4-No caso vertente, a autora, ora apelada, objetiva a condenação da UNIÃO na obrigação de adotar critérios de heterodeterminação para a verificação de autodeclaração do candidato LEONARDO VIANNA 1 MACHADO, tendo a autora, ora apelante alegado que: (i) prestou concurso para ingresso no Corpo de Saúde da Marinha para a modalidade CIRURGIÕES-DENTISTAS (CD)/ESPECIALIDADE: PRÓTESE DENTÁRIA, concorrendo às vagas destinadas a candidatos pretos ou pardos, acrescentando que no edital foram ofertadas quatro vagas para a especialidade escolhida, sendo uma delas reservada à cota racial; (ii) logrou aprovação na segunda colocação da lista de candidatos que concorrem à reserva de vagas - 9ª colocação na ampla concorrência, sendo o primeiro colocado o candidato LEONARDO VIANNA MACHADO - 5º colocado na ampla concorrência; (iii) obteve aprovação na segunda colocação da lista de candidatos que concorrem à reserva de vagas (9ª colocação na ampla concorrência), sendo o primeiro colocado o candidato LEONARDO VIANNA MACHADO (5º colocado na ampla concorrência); (iv) contudo, a autodeclaração de cor ou raça do candidato LEONARDO não é verdadeira, não podendo ele beneficiar-se da política de cotas raciais; (v) diante dos fatos, apresentou requerimento à Marinha, tendo obtido da Administração Militar resposta no sentido de que, nos termos do subitem 2.6.2 do Edital, poderão concorrer às vagas reservadas aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no Concurso Público. 5-A política pública de ações afirmativas foi introduzida no direito pátrio, sob a modalidade de cotas raciais, com o advento do Estatuto da Igualdade Racial (Lei nº 12.288 /10), destinado a garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica" (art. 1º). Para tanto, o Estatuto declarou que considera-se população negra o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que a dotam autodefinição análoga (art. 1º, par. único, IV). 6-Logo após a edição do Estatuto da Igualdade Racial , foi promulgada a Lei nº 12.990 /2014, dando maior abrangência à política de ações afirmativas, ao prever, no seu artigo 1º , caput, a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União. Outrossim, o seu artigo 2º prevê que poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, consignando o parágrafo único do referido dispositivo que na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o 2 contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. 7-Criou-se, assim, o princípio legal da "autodeclaração", também chamada de "autoidentificação", tendo a jurisprudência majoritária, em princípio, emprestado-lhe caráter de presunção absoluta, com base em uma interpretação literal. Entretanto, a ocorrência de abusos no uso do instituto fez com que a jurisprudência passasse a considerar tal presunção apenas relativa, com apoio em uma interpretação racional e teleológica, evitando, assim, que o instituto da autodeclaração se transformasse em escancarado instrumento de fraude à lei, em prejuízo justamente do segmento social que o estatuto pretendia beneficiar. 8-A Comissão de Heteroidentificação nomeada, constituída por 5 (cinco) membros, através de procedimento de heteroindentificação complementar à autodeclaração do candidato Leonardo Vianna Machado deliberou no sentido de que o mesmo preenche os requisitos contidos no art. 1º , da Lei 12.990 /14 (fls. 361/362). 9-O Juiz, na direção do processo, é dotado de competência discricionária para selecionar a prova requerida pelos litigantes, não podendo se cogitar em cerceamento de defesa caso o julgador considere desnecessária a produção de determinado tipo de prova, tendo entendido o magistrado que já existiam nos autos elementos suficientes para decidir a lide e se tivesse j ulgado necessário teria determinado a produção de prova pericial. 10-Alega a apelante que uma vez que o edital do concurso em comento é de 21.09.2017, a Portaria Normativa nº 38/GM-Ministério da Defesa, publicada em 29.06.2018, não poderia ser aplicada ao presente concurso porquanto o artigo 15 da mesma preceitua que: "Não se aplicam as disposições desta Portaria Normativa aos processos seletivos cujos editais de abertura tenham sido publicados até a data de sua entrada em vigor." 11-Sustenta a recorrente que o instrumento normativo aplicável ao certame seria a Portaria Normativa nº 04 de 06.04.2018 editada pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, sendo descabido tal argumento, eis que o artigo 16 desta estatui que: "Não se aplicam as disposições desta Portaria Normativa aos concursos públicos cujos editais de abertura estejam publicados na data de sua entrada em vigor". Com efeito, o edital do concurso já tinha sido publicado quando a referida portaria começou a viger. 12-Na verdade, a norma regulamentadora aplicável à espécie é a Orientação Normativa nº 03, de 01.08.2016, editada pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, sendo seus preceitos diretrizes, não descendo os mesmos em minúcias. Desse modo, ao se observar este e contrastar com a Portaria Normativa n. 38/GM-Ministério da Defesa, ressai que restaram observadas as diretrizes estabelecidas. 13-A decisões da comissão de avaliação da Marinha do Brasil, no exercício de sua legítima função, advém da discricionariedade administrativa, tendo a banca examinadora constatado a presença dos 3 fenótipos no candidato LEONARDO VIANNA MACHADO, entendendo a mesma que o referido candidato deveria participar do certame c oncorrendo às vagas destinadas à candidatos negros/pardos. 14-Não há nos autos motivos para considerar ilegal a formação da comissão nomeada, muito menos o seu resultado, tomado de forma unânime, considerando a sua discrionariedade para entender como correto ou não o enquadramento do candidato à luz de critérios fenótipo, bem como em razão da presunção de veracidade e legalidade de que gozam os atos administrativos. Com efeito, a apelante não demonstrou ter havido qualquer ato ilegítimo da comissão que examinou o candidato apelado. 15-Ademais, é vedado ao Judiciário, substituindo-se à banca de concurso público, examinar se determinado candidato preenche o critério, fenótipo visível, para concorrer às vagas destinadas aos negros e pardos. A atuação do judiciário restringe-se ao exame da legalidade do procedimento, sob p ena de ofensa ao princípio da separação dos poderes ( CF , art. 2º ). 16-Com efeito, não é aceitável que a conclusão da Comissão Avaliadora tenha um viés de arbitrariedade, mas por certo tem um traço ponderável de subjetividade que é próprio do critério do fenótipo (conjunto de caracteres visíveis de um indivíduo ou de um organismo, em relação à sua constituição e às condições do seu meio ambiente, ou seja, aparência) adotado pelo edital e não contrariado pela apelante, até sofrer a desclassificação. Destarte, afigura-se aplicável à espécie recente aresto do STF que entendeu pelo não cabimento de revisão judicial de critério subjetivo de resultado de prova, que originariamente cabe à banca (AI 80.5328 AgR, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 25/09/2012,