Página 809 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 11 de Novembro de 2020

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Vistos.Trata-se de ação penalpública emque o réuDARCYSTOCKER, qualificado nos autos, foicondenado à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 12 dias multa, no valor de 1/30 do salário mínimo por dia vigente emdezembro de 2005, pela prática em05/2002, 13/2003 e 01/2003 a 13/2004, do crime previsto no art. 168-A, caput, c.c. o art. 71, ambos do Código Penal, emralação à NFLD nº 35.736.659-0. Apena privativa de liberdade foisubstituída por restritiva de direitos, conforme sentença proferida em19/12/2019 (fls. 791/799v).Asentença transitouemjulgado para a acusação.Os autos vieramconclusos para análise de eventualprescrição.Decido.Verifico que o último marco interruptivo da prescrição foio recebimento da denúncia em31/03/2008 (fls. 204).Asentença foipublicada no dia 07/01/2020 (fls. 805) e transitouem julgado para a acusação em20/01/2020 (fls. 811).Calha destacar que, depois de recebida a denúncia, o processo ficoususpenso conforme previsão do art. 366 do CPP de 13/08/2010 (fls. 428) a 28/11/2014 (fls. 536 e 540), por 4 anos, 3 meses, e 15 dias.Comefeito, o tipo previsto no art. 168-Ado Código Penalé delito material, portanto, é necessário observar a data da constituição do crédito tributário.Tendo emvista a ausência de questionamento da defesa durante o curso da ação penale analisando a documentação acostada, observo que a NFLD 35.736.659-0 foiconsolidada em22/12/2005 (apenso) e pré-cadastrada nessa mesma data na Procuradoria Seccionalda Fazenda para inclusão do débito emDívidaAtiva da União (fls. 136 do apenso). Tambémverifico que a Representação Fiscalpara Fins Penais foilavrada em22/12/2005 (fls. 400/404 do apenso). Concluo, assim, que o crédito tributário foiconsolidado em22/12/2005.Nos termos do art. 110 do CP, coma redação anterior à dada pela Lei12.234/2010, a prescrição depois de transitar emjulgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada. Ainda, emseu1º, mencionado artigo estabelece que a prescrição, depois da sentença condenatória comtrânsito emjulgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada.É este o caso dos autos.O réufoicondenado à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão (sentença de fls. 791/799v).Tomada por base a pena concretamente aplicada na decisão condenatória, a hipótese é de enquadramento na previsão do art. 109, IV, do CP de que a pena prescreve emoito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro, emcombinação como art. 115 do CP, que estabelece:Os prazos de prescrição são reduzidos de metade quando o criminoso era, ao tempo do crime ouna data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.Neste caso, como o réutinha mais de 70 anos de idade na data da sentença (nasceu27/12/1948; fls. 163/164 e 205), a prescrição reduzida pela metade se dará em04 (quatro) anos.Entre a data do recebimento da denúncia (22/12/2005) e a data da publicação da sentença (07/01/2020), que fixoua pena concretamente, bemcomo entre a primeira e a data do trânsito emjulgado para a acusação (20/01/2020) passaram-se mais de quinze anos. Subtraindo-se desse totalo período de suspensão do processo e do prazo prescricional (4 anos, 3 meses, e 15 dias), seguramente, o tempo hábila ser computado para fins de cálculo prescricionalsuperouos dezanos. Por consequência, é de rigor o reconhecimento da prescrição retroativa (entre a data do trânsito emjulgado para a acusação e a data do recebimento da denúncia).Ante o exposto, DECRETO AEXTINÇÃO DAPUNIBILIDADE do réuDARCYSTOCKER, brasileiro, industrial, nascido no dia 27/12/1948 12/12/1954 emPelotas/RS, RG 30.846.898-3 SSP/SP, CPF 141.933.610-04, filho de Renilda Stocker, por reconhecer a prescrição emrelação ao crime previsto no art. 168-Ado Código Penal, quanto aos fatos relacionados à NLFD 35.736.659-0, com fundamento no art. 107, inciso IV, primeira parte, 109, inciso IV, 110, todos do Código Penal(na redação de 1984), e artigo 61 do Código de Processo Penal.Emvirtude da decretação da prescrição, não se operamos efeitos da sentença condenatória.Semcustas.Após o trânsito emjulgado, comuniquem-se os órgãos de estatística forense. Remetam-se os autos ao SEDI para as anotações devidas. Se nada mais for requerido oudeterminado, ao arquivo.Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.

AÇÃO PENAL- PROCEDIMENTO ORDINARIO

0004237-35.2017.403.6120- MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (Proc. 2705 - RUDSON COUTINHO DASILVA) X JOSE ROGERIO MAGNI (SP172948 - PATRICIAGIGLIO) X MARCOS ANTONIO DOS SANTOS (SP235326 - MAGNEI DONIZETE DOS SANTOS E SP332141 - CESARAUGUSTO SPINA) XAURELIANO RIBEIRO PORTO JUNIOR (SP174181 - EDER FASANELLI RODRIGUES) X JULIANAREGINAREMONDINI JURCOVICH X MARIAHELENAGRANATABENATTI XADILSON PEDRO MOLENAX VANESSACAMILACARLOS Vistos.O Ministério Público Federalofereceudenúncia emface de JOSÉ ROGÉRIO MAGNI, chefe do setor de compras e licitações do município de Fernando Prestes/SP, pela prática de conduta prevista no art. 90 c.c. o art. 84, , da Lei8.666/1993 c.c. o art. 29 do Código Penal, e emface de MARCOS ANTONIO DOS SANTOS, sócio e administrador da empresa Montesanto Engenharia e Construções Ltda, CNPJ 07.713.492/0001-01, eAURELIANO RIBEIRO PORTO JÚNIOR, sócio e administrador da empresa SulpavTerraplanageme Construções Ltda, CNPJ 07.855.006/0001-90, ambos por fatos tipificados no art. art. 90 da Lei8.666/1993 c.c. o art. 29 do Código Penal, todos qualificados nos autos.O parquet federalafirmouna inicial (fls. 65/69) que os denunciados, agindo emcomunhão de propósitos e mediante ajuste e combinação, frustrarame fraudaramo caráter competitivo de processo licitatório aberto em29/09/2010 pelo município de Fernando Prestes/SP, comrecursos do Contrato de Repasse 0298289-67/2009 do Ministério das Cidades, (envelopes abertos em15/10/2010) como intuito de obter para sie para outremvantagemdecorrente de adjudicação do objeto da licitação na modalidade Carta Convite 18/2010 à empresa Sulpave consequente assinatura do Contrato 25/2010 entre a Prefeitura e Sulpavem21/10/2010.Consta da inicialque o repasse do Ministério era destinado à contratação de empresa de engenharia para a execução indireta de 3.350 m2 de pavimentação asfáltica emconcreto betuminoso usinado a quente (CBUQ); 830,40mlineares de implantação de guias e sarjetas emconcreto extrusado padrão Prefeitura; 47,58 m2 de sinalização viária horizontal; e 3,66 m2 de sinalização viária verticalemvias do bairro Vila Carlim.Segundo o MPF, a licitação ocorreuna modalidade Carta Convite e, das três empresas convidadas, a Sulpavpropôs R$ 141.414,73, a Montesanto, R$ 167.812,30 e a Leão Engenharia não ofereceuproposta. Acresceuque o convite formalàs empresas Montesanto e Leão deu-se como único intuito de dar aparente legalidade ao certame, previamente ajustado para que a empresa representada pelo denunciado AURELIANO se lograsse vencedora, pois, na data agendada, 15/10/2010 às 10h, apenas a Sulpav, representada pela procuradora, compareceuà abertura dos envelopes, e a Montesanto ainda envioujunto comsua documentação de habilitação uma declaração de que não teria representante oupreposto ao ato público, declarando tambémque renunciava desde logo à possibilidade de interpor recurso contra o resultado final.Ao final, Sulpav e Montesanto foramhabilitadas e aceitas, restando vencedora a empresa Sulpavcoma proposta de R$ 141.414,73, valor que o MPF apontouser superior ao estimado no edital.O MPF avalioua competição do seguinte modo:não havia três propostas válidas, porque a Leão Engenharia nada apresentou; a Montesanto apresentoupreço muito acima da referência máxima tanto globalquanto unitária; nenhuma das propostas apresentava composição analítica de custos e detalhamento da composição do BDI, confrontando o art. 7º, 2º, II, da Lei8.666/1993.Salientouque, mesmo ciente das irregularidades, o denunciado JOSÉ ROGÉRIO, que alémde chefe do setor de Compras assessorava e comandava a Comissão de Licitações, não desclassificouas propostas e não refeza licitação, que foihomologada, ao arrepio da Súmula 248 do Tribunalde Contas da União. No resumo cronológico dos fatos, o órgão ministerialinformouque o contrato de repasse é de 31/12/2009, a planilha orçamentária é de 10/01/2010, o processo de licitação foiaberto em29/09/2010, a expedição de convites ocorreuentre 01 e 04/10/2020, a ordemde execução do serviço data de 21/10/2010, o recebimento definitivo é de 28/12/2010 e a nota fiscalfoiemitida em18/11/2011.Requereua fixação de valor mínimo para a reparação dos danos causados.Para a apuração dos fatos, a polícia federalinstaurouo inquérito policial0220/2016, a partir de desmembramento do IPL351/2014. Ficha cadastralJucesp das empresas Montesanto (fls. 05/07) e Sulpav (fls. 08/10). Termo de declarações deAURELIANO (fls. 21/22). Juntada de CD comcópia do IPL351/2014 no qualforamouvidas diversas pessoas, inclusive JOSÉ ROGÉRIO (fls. 26). Declarações de MARCOS (fls. 29 e 31). Relatório da autoridade policial, narrando não ter vislumbrado elementos que caracterizassemocorrência de dolo (fls. 32/36).Cota de oferecimento da denúncia (fls. 40/41) e documentos juntados pelo PMF (fls. 42/62).Apenso contendo documentação reunida pelo MPF no Inquérito Civiln. 1.047/2013, relativos ao Processo de Licitação n. 38/2010 da Prefeitura Municipalde Fernando Prestes/SP e do qualfazparte a Carta Convite n. 18/2010 (Apenso I, volume I).Adenúncia foirecebida em12 de junho de 2017, emdesfavor dos três denunciados (fls. 70/72).Juntados, a requerimento do MPF, documentos relativos aos pagamentos efetuados pela Prefeitura de Fernando Prestes à empresa Sulpavrelacionados à Carta Convite 18/2010 (fls. 84/116).O réuMARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS, por seudefensor constituído, apresentouresposta à acusação na quala defesa afirmouque os fatos cuja autoria é atribuída ao acusado, sócio administrador da Montesanto, não constituemcrime, pois a apresentação de proposta acima do valor orçado não constituifato típico, ainda mais no caso presente, no qual, entre a data da planilha orçamentária da prefeitura e a apresentação da proposta pela empresa se passaramnove meses, tempo suficiente para alterações nas referências de preços praticados pelo mercado. Ainda quanto ao valor proposto, aduziuque o empresário observouas condições da empresa e considerouo prazo de execução da obra e a data futura para receber pela execução que poderia se estender até março de 2011, mas na prática a nota de liquidação foiemitida datada de 08/11/2011. Negoua prática de preço excessivo ouqualquer atitude dolosa e afirmouque a ausência de recurso tambémnão configura crime, mas simumdireito do licitante. Segundo a defesa, a denúncia é genérica ao relacionar o valor da proposta da Montesanto a uma prática ilícita, uma vezque não estão presentes o nexo causal, o dolo oua culpa do réu. Requereua absolvição sumária (fls. 150/156). Juntou documentos (fls. 157/323).Emsua resposta à denúncia, a defesa deAURELIANO RIBEIRO PORTO JUNIOR, sócio da Sulpav, arguiuinépcia da inicialpor ausência de justa causa, diante da inexistência de lastro probatório mínimo de conluio, dolo ouprejuízo aos cofres públicos, principalmente porque a própria denúncia esclareceuque a proposta vencedora foia de menor valor, e, assimsendo, toda a acusação não passa de mera presunção do MPF. Requereua rejeição da denúncia e a absolvição do acusado (fls. 327/331). Arroloutestemunha. Documentos (fls. 332/335).Certidões de citação (fls. 341/350 e 377/378).Adefesa de JOSÉ ROGÉRIO MAGNI, emresposta à acusação, afirmouque os fatos atribuídos ao réunão constituemcrime e o pedido de reparação de danos não temcabimento, pois a obra foirealizada e não causouprejuízo ao ente público. Aduziunão ter competência para nomear integrantes da comissão julgadora de licitação, porque era responsávelpelo setor de licitações, mas não presidia ouintegrava a comissão, e não poderia praticar atos tais como refazer a licitação, apreciar recursos ouadjudicar, nos termos dos artigos 43, Ve VI, 44 e 109, 4º, da Lei8.666/1993. Assegurouque apesar da matéria sumulada pelo TCU sobre a necessidade de três propostas válidas, essa exigência não vigora no STJ. Afirmouque o certame seguiutodas as orientações do TCESP. Conforme salientou, a ausência de percentualde BDI não causouprejuízo, uma vezque as planilhas continhamos valores unitários. Requereua absolvição sumária oua expedição de ofício e a produção de provas (fls. 352/355). Arroloutestemunhas (fls. 356) e juntoudocumentos (fls. 357/373).Por ocasião da análise das respostas à denúncia, foramafastadas a inépcia da denúncia e a ausência de justa causa, e, não havendo hipóteses de absolvição sumária, pois foramalegadas matérias de mérito, foideterminado o prosseguimento do feito (fls. 379/380).Emaudiência realizada no juízo deprecado e gravada emdois CDs foramouvidas as testemunhas comuns Juliana Regina RemondiniJurcovichi, Maria Helena Granata BenattieAdilsonPedro Molena e as de defesa Fábio Domingues de Oliveira, Samuel Pinheiro deAlmeida, WilsonAparecido Molena, Bento LuchettiJúnior, Tamires Marta Pecorare e José SaulMartins. Das testemunhas arroladas, não foramouvidos Geraldo da Costa Babas, emvirtude de falecimento, e Valdemir Zaniboni, por desistência tácita da defesa do réuJOSÉ ROGÉRIO (fls. 447/448).Os réus foraminterrogados emaudiência gravada por sistema audiovisualdigital. Na fase do art. 402 do CPP nada foirequerido pelas partes (fls. 466/468).O Ministério Público Federalemalegações finais afirmouser evidente que os denunciados praticaramo crime previsto no art. 90 da Lei9.666/1993 e requereua condenação dos três corréus (fls. 470/476). Afirmouque o processo licitatório foiconduzido pelo chefe do setor de compras e licitações do município, JOSÉ ROGÉRIO MAGNI, há 22 anos atuando no setor, que tambémera o responsávelpor escolher os membros da comissão de licitação e escolher as empresas participantes das licitações, e sabia previamente qualempresa seria vencedora da Carta Convite 18/2010. Segundo o MPF, uma das três empresas convidadas, Leão Engenharia, não enviouproposta e as outras duas foramhabilitadas:Montesanto, comproposta de R$ 167.812,30, e Sulpav, apresentando o valor R$ 141.414,73. Afirmouque, por óbvio, a empresa vencedora foia Sulpav, pois o processo licitatório foiconduzido já se sabendo, previamente, quemseria o vencedor, tanto é que a Montesanto envioudocumentação desistindo de antemão de recorrer do resultado. Aduziuque emjuízo os membros da comissão de licitação tentaramafastar a responsabilidade de JOSÉ ROGÉRIO, porém, emsede policialos depoimentos são desfavoráveis ao réu, que emsuas declarações à autoridade policialdisse que ele escolhia as empresas para participar da licitação. Conforme salientou, os participantes e o chefe do setor de compras estavammancomunados para fraudar. O processo não cumpriua Súmula 248 do TCU, pois não tinha três propostas válidas, e os participantes não apresentaramcomposição analítica e custos, percentuale detalhamento da composição do BID, contrariando o art. 7º, 2º, II, da Lei8.666/1993. Acresceuque o fato de o TCE e a Caixa não teremapontado irregularidade não afasta o crime. O papelde MARCOS consistiuemoferecer proposta muito acima do valor para simular competição e o papeldeAURELIANO foie de atuar emconjunto comos demais para que sua empresa vencesse semocorrer de fato competição. Requereua condenaçãoOs réusAURELIANO e MARCOS apresentaramsuas alegações finais emduas etapas, tendo emvista o despacho de fls. 497. A defesa deAURELIANO RIBEIRO PORTO JÚNIOR, da Sulpav, emalegações finais (fls. 483/488, reiteradas às fls. 523), afirmouque as provas obtidas nas duas fases do processo não são suficientes para justificar a ação, pois não demonstrama prática dos alegados atos de improbidade pelos réus, bemcomo não ficaramevidenciados o interesse e a vontade de fraudar oufrustrar a licitação pelo réu, isto é, não houve dolo e inexistiuato de improbidade. Ao contrário disso, conforme a defesa, as provas demonstraramque houve competição de preços, pois a empresa vencedora foia de proposta mais vantajosa para a administração pública, o serviço contratado foi prestado semressalvas, a empresa recebeuapenas a importância devida, que foipaga somente umano depois de finalizadas as obras. Aduziuque a prova oralconfirmounão ter havido qualquer acordo prévio entre as empresas participantes. Salientouque a diferença nos preços apresentados está muitas vezes relacionada à capacidade de orçamento e de acesso a insumos de cada empresa, portanto, preços diferentes são normais. Ao complementar as alegações finais, a defesa destacouque o índice utilizado pelo MPF, o IPCA, não se aplica ao setor de construções, que segue o índice INCC-M, que superouo IPCA, e ainda teria que levar emconta as variações do combustível, tendo emvista a utilização de máquinas e veículos nos serviços prestados e a matéria prima derivada do petróleo. Assegurouque, se o MPF fizesse o cálculo combase no índice da construção e considerasse a variação do combustível, o valor de referência da administração seria de R$ 155.924,61, não sendo possívelafirmar que a proposta do réu, de R$ 167.812,30 foide valor muito elevado. Conforme destacou, está comprovado que por se tratar de cidade pequena e por isso não contratar obras grandes, o interesse de empresas emparticipar é bastante reduzido. Alegoutambémque o réucumpriutodas as formalidades do edital; o Tribunalde Contas não apresentouqualquer parecer desfavorável; se houve prejuízo, quemo suportoufoio réu, que só recebeuda administração umano depois; os serviços foramprestados adequadamente; o proponente temo direito de apresentar proposta que lhe dê condições de executar comeficiência os trabalhos, conforme art. 48, II, da Lei8.666/1993; renunciar ao prazo de recurso é umdireito previsto no art. 43, III, da leide licitações. Assegurouque a planilha referencialjá contêmBDI de 20%. Alegouque a referência a uma condenação do réuMARCOS feita pelo MPF emsuas alegações finais deve ser desconsiderada, pois se trata de homônimo, assimcomo ocorre comas certidões referentes ao réu. Requereua improcedência dos pedidos e a absolvição do réucomfundamento no art. 386, III, do CPP. Afirmou:Não é plausíveladmitirmos que os participantes de processos devamformar um verdadeiro cartel, instituído valores similares e absolutos para seus produtos e serviços, afinal, como é sabido, o processo licitatório visa justamente apreciar diferentes orçamentos para umproduto ouserviço específico, no intuito de que seja contratado aquele de menor valor. Talcomo se deuno caso emapreço.Emalegações finais, a defesa de MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS (fls. 489/496, complementadas às fls. 500/506) afirmouque os únicos atos praticados pelo acusado por sua vontade forama confecção da proposta e seuexpresso desinteresse emrecorrer, sobre os quais não cabe qualquer acusação de ilicitude, estando as demais dúvidas levantadas pela acusação atreladas a atos alheios à participação do réu, não existindo nexo de causalidade entre a conduta do réue a da administração. Negouexistir prova de eventualinteresse emfraudar oudolo ouculpa emseus atos. Aduziu que a acusação não demonstrouque os preços da proposta do réuestavamde fato acima do valor de mercado, pois os cálculos apresentados pelo MPF tiveramcomo ponto inicial, por premissa, os valores de referência apresentados pela administração como se refletissemo mercado emépoca presente e não na época de sua confecção, e o acusado apresentousua proposta baseando-se emvalores de mercado, uma vezque os preços de referência estavamdefasados. Conforme ressaltou, a acusação tambémnão demonstrouhaver preço excessivo na proposta do acusado. Requereua improcedência da ação e a absolvição do réu. Juntoudocumentos (fls. 507/522).Adefesa de JOSÉ ROGÉRIO MAGNI emalegações finais (fls. 524/561, repetidas às fls. 554/581) arguiupreliminarmente inépcia da denúncia por não descrever a vantagema ser auferida pelo réue o dolo específico exigido pelo tipo do art. 90 da Lei8.666/1993. Afirmouque o processo foiregular e legítimo, foramconvidadas três empresas e ainda que apenas uma delas atendesse à convocação não seria necessário repetir o certame se a proposta acatasse as exigência do convite e fosse benéfica à administração pública. Destacouque a orientação jurídica recebida foino sentido de prosseguir coma licitação, pois não havia mácula e era praxe no