Página 1280 do Diário de Justiça do Distrito Federal (DJDF) de 25 de Novembro de 2020

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0060.00106136/2020-61, 0060.00159341/2020-29, 0060.00173692/2020-42 e 0060.00180684/2020-52), que visaram à aquisição de insumos e serviços destinados à testagem em massa da população do Distrito Federal para detecção do Novo Coronavírus (COVID-19) possuem fonte orçamentária vinculada ao nº 138018816 e ao código nº 138, indicativos de origem de verba repassada por parte do FNS; b) a Lei Complementar nº 173/2020, de 27/5/2020, é expressa no sentido de que a União repassaria aos Estados e ao Distrito Federal o montante de sete bilhões de reais para ações de saúde e assistência social para o enfrentamento ao COVID-19, o que equivaleria, no Distrito Federal, ao percentual de 63,54% de recursos federais e o restante decorrente do tesouro distrital; c) o Tribunal de Contas da União, no âmbito do TC Nº 020.087/2020-0, que trata justamente de contratos que foram objeto da presente operação ?Falso Negativo?, referendou o voto do Ministro Benjamin Zymler para decretar medida cautelar para suspender quaisquer pagamentos adicionais relacionados ao contrato firmado com a empresa BIOMEGA MEDICINA DIAGNÓSTICA LTDA., corroborando a tese de que os fatos estão sujeitos ao órgão federal de fiscalização e controle de verbas da União, conforme jurisprudência, o teor da Súmula nº 208/STJ, aplicável ao caso por analogia, bem como precedente da 2ª Turma do TJDFT (HBC nº 0713992-20.2020.8.07.0000), que declarou a incompetência absoluta da 6ª Vara Criminal de Brasília em caso envolvendo também repasse de verbas do Fundo de Saúde do Distrito Federal, que também travam da fonte nº 138 de recursos. O Ministério Público manifestouse, ao ID 76978459, pela rejeição da exceção de incompetência, nos seguintes termos: a) os recursos públicos enviados por meio do Fundo Nacional da Saúde foram incorporados ao Distrito Federal, diante da gestão descentralizada do Sistema Nacional da Saúde, nos termos do art. 198, I, e art. 77 do ADCT, todos da Constituição Federal, fenômeno esse que ocorre mediante a transferências de recursos na modalidade ? Fundo a Fundo?, o que ocorreu no caso concreto, visto que cabe apenas aos gestores locais decidir sobre a definição do destino dos gastos, conforme as necessidade e prioridades de cada ente federativo; b) Aplica-se no caso, por analogia, a Súmula nº 209 do STJ, e não a Súmula nº 208/STJ, em razão da incorporação das verbas federais pelo Distrito Federal, conforme precedentes do STJ e do STF; c) recentemente, o STJ decidiu favoravelmente à competência do TCDF para fiscalização dos recursos repassados pela União no que se refere às ações de saúde local; d) existem quatro procedimentos perante o TCDF que envolve justamente as fiscalizações decorrentes às verbas transferidas às empresas BIOMEGA e LUNA PARK, relacionadas à presente operação, de atribuição precípua do Tribunal de Contas do Distrito Federal, por força do art. 78, VII, da Lei Orgânica do Distrito Federal (LODF); e) as transferências decorrente das ações de saúde são obrigatórias, nos termos dos arts. e da Lei nº 12.340/2010, em casos de calamidade pública, não se aplicando a jurisprudência relativa às transferências voluntárias, de fiscalização federal, de modo que os recursos passaram a integrar definitivamente o erário distrital. É o breve relatório. DECIDO. Cinge-se a controvérsia em saber se a ação penal e demais processos relativos à denominada operação ?Falso Negativo? é de competência absoluta da Justiça Federal ou da Justiça Distrital, diante das peculiaridades do caso e diversas teses aplicáveis, que já foram objeto de apreciação pela jurisprudência, nas mais variadas formas, e, ainda, com fundamentos que se baseiam em diversas fontes normativas, o que impediu, inclusive, o conhecimento da matéria, de plano, por meio de Habeas Corpus impetrado, mantendo-se a decisão interlocutória proferida pelo Exmo. Senhor Relator Humberto Adjuto Ulhôa, quando o feito tramitava na Corte Especial, nos seguintes termos: (...) No particular, e no que diz respeito à verba de saúde do Distrito Federal, o artigo 78 da LODF é expresso ao atribuir ao Tribunal de Contas do Distrito Federal - TCDF a competência para fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados ao Distrito Federal ou por ele transferidos mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos do tipo. É o que se observa no momento atual de pandemia, em que o TCDF tem atuado ativamente, analisando a legalidade das contratações relacionadas ao enfrentamento da Covid-19, inclusive em relação aos contratos objetos das investigações que fundamentam a presente medida cautelar. Nesse contexto, considerada a autonomia própria dos entes federados, o Tribunal de Contas do Distrito Federal vem fiscalizando a aplicação dos recursos no âmbito deste ente, que, inclusive, tem pleno e legítimo interesse na regular prestação dos serviços de saúde no seu território. Rafael Paula Parreira Costa, Procurador da República, professor universitário, ex-Promotor de Justiça e ex-Procurador Federal, em seu artigo intitulado ?DESVIOS DE VERBAS DO SUS ? PARÂMETROS PARA UMA NECESSÁRIA E URGENTE DEFINIÇÃO DA COMPETÊNCIA?, esclarece, com propriedade: ?A competência para processamento e julgamento de ações que tenham como causa de pedir desvios ou malversação de recursos repassados pela União aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios altera de acordo com a natureza das transferências. Tratando-se de verbas transferidas automaticamente e regularmente, Fundo a Fundo, a competência será da Justiça Estadual, em razão da incorporação dos recursos aos cofres do ente federativo. Por outro lado, cuidando-se de repasses derivados de transferências voluntárias, por meio de convênio, contrato de repasse ou instrumento congênere, com objeto determinado, a competência será da Justiça Federal, haja vista a não incorporação dos valores ao patrimônio do Município ou do Estado. Interpretação contrária levaria a conferir-se ao Ministério Público Federal e à Justiça Federal atuação ampla e irrestrita em relação à fiscalização da aplicação dos recursos da saúde, alijando-se totalmente o parquet e a magistratura estaduais de tal seara. Seria o mesmo que se dizer que todo e qualquer fato relacionado a verbas da saúde de todo e qualquer Estado ou Município do país escaparia das atribuições do Ministério Público Estadual e da competência da Justiça Estadual. Ora, tal entendimento não pode prosperar, sob pena de se hipertrofiar as atribuições e a competência do parquet e da magistratura federais e, assim, inviabilizá-los. E, no mesmo passo, se olvidar e desmerecer a importância do Ministério Público dos Estados e da Justiça Estadual, em um assunto de interesse de todos, o que contribuiria, demasiadamente, para a impunidade dos (ir) responsáveis e para a perpetuação da corrupção no país.? (http://www.mpf.mp.br/go/institucional/publicacoes/docs/desvios-verbas-sus-rafael-parreira.pdf Cumpre ressaltar, ainda, que a matéria ora levantada pela defesa de FRANCISCO ARAÚJO FILHO, de incompetência da Justiça Estadual, foi submetida pelo advogado do investigado ao crivo do colendo Superior Tribunal de Justiça em sede do Habeas Corpus n. 608.622-DF. Como exposto pelo eminente Ministro Rogerio Schietti Cruz, Relator do writ e quando da apreciação do pedido de liminar, ?No que tange à análise da tese de incompetência do Juízo, convém anotar que, neste caso ? por configurar matéria que exige a análise prudente de informações orçamentárias e financeiras ?, é indispensável o exame mais acurado dos autos, providência inadequada para este momento processual.? Para que haja reconsideração da decisão proferida nas medidas cautelares interpostas pelo MPDFT, de modo a declarar a incompetência deste egrégio TJDFT para o processamento e julgamento das medidas acautelatórias e eventual ação penal, a fundamentação deve apresentar irregularidades graves e muito bem fundamentadas de modo a configurar uma plausibilidade jurídica bastante robusta. Neste momento processual e cautelarmente, não há motivos suficientes para declarar a incompetência da Justiça Comum. Por fim, e no que diz respeito à indisponibilidade de bens, mantenho na íntegra os fundamentos expostos na decisão agravada. (...) Conforme dito nos autos da RelPri nº 0730123-67.2020.8.07.0001 ajuizada pelo ora excipiente, a matéria é bastante controvertida nos Tribunais e a detecção do entendimento a ser seguido é complexo. Nesse sentido, e em análise à decisão monocrática acima, verifico não haver motivos para reconhecer a incompetência absoluta da Justiça do Distrito Federal e Territórios por meio do presente pedido de relaxamento de prisão preventiva, até porque não é o meio processual adequado para a devida análise desse espinhoso tema, inclusive porque a própria Defesa juntou acórdão do TCU que decretou medidas cautelares para impedir o pagamento às empresas BIOMEGA e LUNA PARK, em razão dos mesmos fatos objeto da Operação ?Falso Negativo?, embora não tivesse sido enfrentada e nem mencionada pela Corte de Contas, a tese aqui tratada. Foi dito, ainda, que o fato de o TCU ter decretado tais medidas, por si só, não implicaria o deslocamento da competência criminal, que não se confunde com a competência administrativa, para a Justiça Federal, até porque se revelaria possível uma fiscalização conjunta de tais verbas também pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal (TCDF), de forma não exclusiva. Entretanto, cabe agora decidir definitivamente o caso, considerando-se as teses levantadas pelo excipiente e pelo Ministério Público. Pois bem. Para o deslinde da controvérsia, dotada de maior complexidade, releva-se essencial identificar e analisar os seguintes parâmetros, que poderão, de forma conjunta e a depender do caso, levar a conclusões bem diversas, especialmente em se tratando de questão relevantíssima como a competência absoluta: a) a origem da verba, se é da União (federal) ou do Distrito Federal (distrital); b) a classificação da transferência desses recursos, se obrigatória ou voluntária; c); se é ou não o caso de incorporação do dinheiro pelo ente local ou se há ou não obrigatoriedade na prestação das contas à União e d) a natureza do interesse envolvido, se federal ou estadual. Alinhadas essas condicionantes, obviamente, não se cogitam competência ou interesse federal ou estadual se não houver crime que possa ser processado e julgado por um ou outro, nos termos do art. 109, IV, da Constituição Federal. Nesse sentido, como premissa maior, a competência será fixada em razão dos PRINCIPAIS DELITOS PARA FINS DE DETERMINAÇÃO DA COMPETÊNCIA: CRIMES DE LICITAÇÃO RELATIVOS A SUPOSTAS FRAUDES EM PROCEDIMENTOS DE DISPENSAS INDEVIDAS E CRIMES DE PECULATO