Página 730 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 2 de Dezembro de 2020

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Trata-se de Mandado de Segurança, compedido liminar, impetrado como fito de garantir o direito da impetrante ao recolhimento do PIS e da COFINS sema inclusão de ICMS destacado na nota fiscalna sua base de cálculo, declarando-se, também, o afastamento da Solução Interna Cosit n. 13/2018 e do p.u. do art. 27 da IN 1911/2019, autorizando, ainda, a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos, contados da distribuição da presente inicial, devidamente atualizados pela taxa SELIC.

Juntoudocumentos coma inicial.

Este Juízo determinou à impetrante que emendasse a inicial para adequar a ação ao rito do procedimento comum, considerando que busca a compensação de valores pretéritos, uma vez que o mandado de segurança não se coaduna coma intenção de voltar no tempo e afetar tributações do passado (id 24310754).

Aimpetrante não se manifestou, sendo determinado o prosseguimento do feito comaplicação da súmula 271 do STF (id 25665686).

AUnião ingressouno feito (id 26786239).

Notificada, a autoridade coatora prestouinformações, defendendo a legalidade do ato impugnado, ressaltando o efeito vinculante da Solução de Consulta Interna (SCI) Cosit n. 13, de 18 de outubro de 2018 e, subsidiariamente, emcaso de concessão da segurança, requereua compensação apenas a partir do trânsito emjulgado da sentença a ser proferida (id 27397133).

O pedido liminar foideferido (id 28260040).

O Ministério Público Federalmanifestou-se pela ausência de interesse emintervir na causa (id 28427100).

É o relatório do essencial. Passo a decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

O busílis deste feito está emse saber se o ICMS deve ounão integrar a base de cálculo da COFINS e do PIS.

Inicialmente, cabe umpequeno bosquejo acerca do Programa de Integracao Social.

ALeiComplementar nº 7, de 07 de setembro de 1970 instituiuo PIS, que emseuartigo 1º assimestabelece:

Art. 1º. É instituído, na forma prevista nesta lei, o Programa de Integracao Social, destinado a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas.

Já o artigo 3º definiuque o Fundo será constituído por duas parcelas, a saber:

art. 3º (...)

a) a primeira, mediante dedução do Imposto de Renda devido, na forma estabelecida no § 1º, deste artigo, processando-se o seu recolhimento ao Fundo juntamente com o pagamento do Imposto de Renda;

b) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento, como segue:

no exercício de 1971, 0,15%;

no exercício de 1972, 0,25%;

no exercício de 1973, 0,40%;

no exercício de 1974 e subseqüentes, 0,50%.

Quanto à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, a Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991 instituiu a COFINS, com base no artigo 195, I da Constituição Federal. É a redação do artigo 1º:

Art. . Sem prejuízo da cobrança das contribuições para o Programa de Integracao SocialPIS e para o Programa de Formacao do Patrimonio do Servidor PúblicoPASEP, fica instituída contribuição social para financiamento da Seguridade Social, nos termos do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas, inclusive as a elas equiparadas pela legislação do Imposto sobre a Renda, destinadas exclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social.

Seuartigo 2º estabelece:

Art. 2º. A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor:

a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal;

b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente.

Conforme leitura do artigo da LC 70, vê-se que a COFINS sucedeuo FINSOCIAL, in verbis:

Art. 9º. A contribuição social sobre o faturamento de que trata esta Lei Complementar não extingue as atuais fontes de custeio da Seguridade Social, salvo a prevista no artigo 23, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, a qual deixará de ser cobrada a partir da data em que for exigível a contribuição ora instituída.

Pela análise dos dísticos tributários relevantes, nota-se que se mantiveram os pontos de similitude de forma a permitir a conclusão de que a contribuição denominada FINSOCIAL foi substituída por outra, denominada COFINS.

Quanto ao ICMS, trata-se de imposto indireto, pois que o seu valor integra sua própria base de cálculo. Assim, esse imposto compõe o preço da mercadoria e por este motivo entendeu-se que não poderia ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS, que são compostas pelo faturamento, nos moldes das Leis Complementares 7/70 e 70/91, já mencionadas e neste sentido, a matéria cristalizou-se coma edição da Súmula 68 do Superior Tribunalde Justiça, verbis:

“SÚMULA Nº 68. A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS”.

E por ter a COFINS substituído a contribuição ao FINSOCIALeminterpretação análoga, na Súmula nº 94 do Egrégio Superior Tribunalde Justiça:

“A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL”.

Todavia, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 240785, o Supremo Tribunal Federalentendeuque o ICMS não compõe a base de incidência da COFINS, uma vezque umtributo não pode compor a base de incidência de outro. Trago o julgado:

Ementa

TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.

Destaco daquele julgado o voto do relator, que merece, pela sua clareza, transcrição integral: