Página 827 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 10 de Dezembro de 2020

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Continuando, com advento da Lei 9.900/2000, a tributação permaneceu incidindo sobre o primeiro componente da cadeia produtiva; tal passou a ocorrer, contudo, na sistemática doregime monofásico, no qual as contribuições são pagas comuma alíquota elevada, logo na primeira fase da cadeia produtiva; para as demais pessoas que participaremdas etapas seguintes, tais como distribuidores e revendedores, incidiria a alíquota zero.

E mais, o regime monofásico permaneceu (para o setor da comercialização de combustíveis), inclusive, após o advento das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que implantarama sistemática da não cumulatividade para as contribuições PIS/COFINS. Tais leis, aliás, já vedaramo direito ao crédito de PIS e de COFINS no caso de aquisição de mercadorias sujeitas à tributação monofásica, conforme artigo 3º, § 2º, de ambos os diplomas.

A Lei nº. 10.865/2004, por seuturno, modificoua redação das leis supracitadas, ampliando o alcance da sistemática da não cumulatividade para as receitas provenientes da comercialização de combustíveis.

No entanto, tal alteração alcançouapenas as empresas produtoras e importadoras, porquanto restoumantida a alíquota zero para os demais comerciantes (revendedores e distribuidores). No caso específico do etanol– objeto deste mandamus – , vale ainda destacar que a Medida Provisória n. 413/2008, ao alterar a redação do artigo da Lein. 9.718/98, não deixoudúvidas acerca do regime monofásico emquestão. Quando de sua conversão na Lein, 11.727/2008, vigente até o momento, assimficoua redação do mencionado dispositivo legal: Art. 5 o A Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool, inclusive para fins carburantes, serão calculadas com base nas alíquotas, respectivamente, de: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008).

I – 1,5%(um inteiro e cinco décimos por cento) e 6,9%(seis inteiros e nove décimos por cento), no caso de produtor ou importador; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008).

II – 3,75% (três inteiros e setenta e cinco centésimos por cento) e 17,25% (dezessete inteiros e vinte e cinco centésimos por cento), no caso de distribuidor. (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008).

§ 1 o Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta de venda de álcool, inclusive para fins carburantes, quando auferida: (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).

I – por distribuidor, no caso de venda de álcool anidro adicionado à gasolina; (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).

II – por comerciante varejista, emqualquer caso; (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).

III – nas operações realizadas em bolsa de mercadorias e futuros. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).

(...)

§ 4 o O produtor, o importador e o distribuidorde que trata o caput deste artigo poderão optar por regime especial de apuração e pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, no qual as alíquotas específicas das contribuições são fixadas, respectivamente, em: (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).

I – R$ 23,38 (vinte e três reais e trinta e oito centavos) e R$ 107,52 (cento e sete reais e cinqüenta e dois centavos) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por produtor ou importador; (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).

II – R$ 58,45 (cinqüenta e oito reais e quarenta e cinco centavos) e R$ 268,80 (duzentos e sessenta e oito reais e oitenta centavos) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por distribuidor. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).

(...)

§ 8 o Fica o Poder Executivo autorizado a fixar coeficientes para redução das alíquotas previstas no caput e no § 4 o deste artigo, as quais poderão ser alteradas, para mais ou para menos, em relação a classe de

produtores, produtos ou sua utilização. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).

§ 9 o Na hipótese do § 8 o deste artigo, os coeficientes estabelecidos para o produtor e o importador poderão ser diferentes daqueles estabelecidos para o distribuidor. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).

(...)

§ 13. Oprodutor e o importador de álcool, inclusive para fins carburantes, sujeitos ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins podem descontar créditos relativos à aquisição do produto para revenda de outro produtor ou de outro importador. (Redação dada pela Lei nº 12.859, de 2013)

(...)

Acerca de sua constitucionalidade, anoto que o artigo 149, § 4º, da CF/88, acrescentado pela EC 33/01 passoua permitir a incidência monofásica de contribuições sociais, na forma da lei, o que foifeito pela Lei n. 9.718/98, após as alterações acima relacionadas.

Portanto, inexistente qualquer inconstitucionalidade.

Em suma, mesmo após as alterações legislativas subsequentes, que instituíram o regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS, a conclusão pela ilegitimidade da impetrante em discutir a exação remanesce.

A incidência monofásica, vale destacar, tempor objetivo concentrar a tributação no início da cadeia, por política fiscal, por meio da qual a lei determina a incidência sobre o primeiro componente da cadeia de produção, comuma alíquota mais elevada, desonerando-se as etapas subsequentes de comercialização, para os quais incide a alíquota zero.

O fato gerador das exações, portanto, ocorre tão-somente nas vendas realizadas pelos fabricantes/importadores, não havendo a incidência dessas contribuições nas vendas realizadas nas etapas seguintes da cadeia econômica.

O que se pretende com a fixação da sistemática monofásica de tributação, em geral, é simplesmente concentrar a obrigação pelo recolhimento das contribuições que seriam devidas ao longo da cadeia de circulação econômica emuma determinada etapa, semque isso represente redução da carga incidente sobre os respectivos produtos. Conforme bempontuado pela e. Min. Regina Helena Costa, “cuida-se de tendência que vem sendo adotada pelo legislador tributário para setores econômicos geradores de expressiva arrecadação, por imperativo de praticidade oupraticabilidade tributária, objetivando, alémda simplificação e eficiência da arrecadação, o combate à evasão fiscal”(Voto vencedor noAgRgno REsp 1051634).

Por conseguinte, os demais agentes da cadeia produtiva – como é o caso da impetrante – não participamda relação tributária imposta no regime monofásico do PIS e da COFINS, quer seja na qualidade de sujeitos passivos, quer seja como responsáveis tributários, nos moldes do artigo 121 do CTN.

Não sendo partícipe da relação jurídico-tributária, não há espaço para que titularize qualquerpretensão vinculada a tal regime.

Portanto, a Autora não fazjus ao creditamento das contribuições emquestão, tampouco temlegitimidade para discutir a inclusão do ICMS e do ICMS-STna base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes sobre as vendas de combustíveis pelas refinarias e, por fim, para discutir as alíquotas aplicáveis das vendas de etanolpelas refinarias.

E vou além. Mesmo no caso dos créditos previstos nos artigos 16 da Leinº. 11.116/05 e 17 da Lei11.033/04, embora haja divergência sobre o tema entre as Turmas do c. STJ, alinho-me ao entendimento de que a técnica de creditamento de PIS e COFINS prevista no art. 17 da Lei nº 11.033/04, conquanto não se restrinja aos beneficiários do REPORTO (Regime Tributário Para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária), não se compatibiliza com a incidência monofásica do PIS e da COFINS, limitando-se a beneficiar os contribuintes sujeitos à sistemática de incidência plurifásica não-cumulativa das aludidas contribuições.

Nesse sentido, corroborando todo o exposto, trago julgados do e. TribunalRegionalFederla da 3ª Região:

DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. MAJORAÇÃO DAS ALÍQUOTAS POR ATO INFRALEGAL. DECRETO 9.101/2017. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.1. Consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido da ilegitimidade ad causam do revendedor ou distribuidor varejista de combustíveis, contribuinte de fato, para discutir a relação jurídico-tributária existente entre o Estado e o fabricante (refinaria) e distribuidor. 2. No caso, o impetrante, comerciante varejista de combustíveis, alegou que o Decreto 9.101/2017, reduziu a zero os coeficientes de redução da contribuição ao PIS/COFINS para a gasolina, o óleo diesel e o álcool, acarretando evidente majoração de tributos por ato infralegal, ferindo, assim, a legalidade tributária. Ademais, asseverou que Decreto 9.101/2017 foi publicado em 21/07/2017, produzindo efeitos imediatamente, em desacordo com o princípio da anterioridade nonagesimal. 3. Com efeito, o comerciante varejista de combustíveis não participa da relação tributária, sofrendo apenas as repercussões econômicas do regime monofásico da tributação de tais produtos. A substituição tributária na cadeia econômica e produtiva de combustíveis afasta o comerciante varejista da condição de contribuinte do PIS/COFINS, não tendo este, portanto, legitimidade para questionar constitucionalidade ou a legalidade da alteração das alíquotas por ato infralegal, através do Decreto 9.101/2017, sendo irrelevante, para efeito jurídico, a repercussão econômica do valor da tributação, ocorrida junto ao importador, produtor ou distribuidor, no preço de aquisição pelo comerciante varejista. 4.A repercussão econômica da tributação não legitima a pretensão fiscal de recálculo da incidência tributária, seja pelo comerciante varejista, seja pelo consumidor final, sendo este, de resto, o que efetivamente arca com o custo da tributação na cadeia econômica de produção e consumo. 5. Apelação desprovida.

(Proc. n. 5012506-38.2017.4.03.6100 - APELAÇÃO CÍVEL ..SIGLA_CLASSE: ApCiv - Relator (a): Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA – Origem: TRF - TERCEIRA REGIÃO -Órgão julgador: 3ª Turma – Data: 13/10/2020 - Data da publicação: 15/10/2020) - destaquei.