Página 336 da Judiciário do Diário de Justiça do Estado do Amazonas (DJAM) de 11 de Dezembro de 2020

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Notas Fiscais (páginas 97 a 244) atinentes aos anos de 2008 a 2012, nos quais constam o aluguel de andaime, comprovando-se, assim, a exclusiva locação (obrigação de dar), não constando qualquer indício de que essa também engloba a prestação de serviços. Ressaltese que, a maioria dos documentos de locação informam que os andaimes alugados eram retirados e devolvidos pelo locatário. No entanto, conforme suscitado pelo Requerido, os documentos de páginas 150, 160, 165 e 201 mencionam a entrega dos andaimes alugados pela Requerente. Cumpre salientar que tal fato não descaracteriza o puro e simples aluguel, isso porque materializa apenas meio necessário à disponibilização do objeto, senão vejamos: EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - AGRAVO RETIDO - INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA. Enquanto destinatário da prova, conforme o disposto no art. 130 do Código de Processo Civil/1973 e art. 370 do Código de Processo Civil/2015, cabe ao juiz determinar a realização daquelas que sejam efetivamente pertinentes, afastando as diligências que entender inúteis, sem que com isso incorra em cerceamento de defesa, em especial nas hipóteses em que as provas até então produzidas se mostrem suficientes para o deslinde da demanda. ISSQN - PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - CARÊNCIA DE AÇÃO - EXTINÇÃO DO FEITO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, EM RELAÇÃO À TAL PEDIDO. Em se tratando de ISSQN, imposto por sua natureza indireto, não está o contribuinte de direito autorizado a realizar a repetição sem que demonstre os pressupostos delineados pelo art. 166 do Código Tributário Nacional. ISSQN - LOCAÇÃO DE ANDAIMES - INCIDÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - MANUTENÇÃO. O só fato da locação envolver a montagem dos materiais, não supõe a desqualificação da operação de locação, mormente quando o art. 566 do Código Civil Brasileiro é taxativo no sentido de que se encontra na obrigação do locador a entregar ao locatário a coisa alugada, com suas pertenças, em estado de servir ao uso a que se destina, e a mantê-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo cláusula expressa em contrário e o art. 110 do Código Tributário Nacional no sentido de que a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Nestes termos, aplica-se à espécie o conteúdo da Súmula Vinculante 31 do Supremo Tribunal Federal, taxativa no sentido de que é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis. Agravo retido não provido. Confirmada a sentença, no reexame necessário, prejudicado o recurso voluntário do Município de Belo Horizonte. Parcialmente provido o recurso da autora. (TJMG- Apelação Cível 1.0024.13.297402-3/003, Relator (a): Des.(a) Judimar Biber , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 06/10/2016, publicação da sumula em 08/11/2016) (Destacou-se). EMENTA APELAÇÃO CÍVEL NO MANDADO DE SEGURANÇA. LOCAÇÃO DE ANDAIMES. NÃO RECOLHIMENTO DO ISSQN. ATIVIDADE MEIO. ATIVIDADE FIM. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A Súmula Vinculante nº 31, não se aplica às hipóteses de contratação de natureza mista, mas apenas aquelas em que vertida uma obrigação de dar, como no aluguel puro e simples. 2. A locação pressupõe uma obrigação de dar a coisa locada em condições de uso, servível ao fim a que se destina, surgindo daí a necessidade de prévia montagem do equipamento, enquanto atividade-meio para o alcance do objeto da locação, que é a estrutura montada, ou seja, o andaime, e não o mero conjunto de peças. 3. A obrigação de fazer incutida na locação, ou seja, a montagem desta gama de peças que compõem o produto final, materializa tão somente o meio necessário à disponibilização do objeto do contrato para o uso, pois este é o produto a ser usufruído pelo locatário. Trata-se de uma atividade auxiliar, acessória, que não se reveste, da autonomia necessária a configurar um serviço individualizado, dissociado da locação, a tornar, portanto, inviável sua caracterização como fato gerador do ISS. Precedentes. 4. Recurso conhecido e não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Primeira Câmara Cível, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao apelo, nos termos do voto do Relator. Vitória/ES, de de 2017 PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Apelação, 035150194203, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/12/2017, Data da Publicação no Diário: 19/12/2017) (Destacou-se) Assim, comprovado que a Parte Autora prestou atividades de locação de andaimes sem a combinação de outra prestação de serviço, deveria o Requerido ter se desincumbindo do ônus da prova de fato contrário, o que não logrou êxito, tendo em vista que não colacionou qualquer documento nesse sentido. É sabido que, a configuração do Fato Gerador do Tributo e a constituição do Crédito Tributário são atividades vinculadas, não sendo possível presumir que, da locação do bem móvel, sempre haverá a prestação de serviço a isso correlata. Assim é o posicionamento dos Tribunais Pátrios: Ementa: (...) É firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não incide Imposto sobre Serviços (ISS) sobre locação de bens móveis. A caracterização de parte da atividade como prestação de serviço não pode ser meramente pressuposta, dado que a constituição do crédito tributário é atividade administrativa plenamente vinculada, que não pode destoar do que permite a legislação (proibição do excesso da carga tributária) e o próprio quadro fático (motivação, contraditório e ampla defesa). (...) Possibilidade de as autoridades fiscais exercerem as faculdades conferidas pela lei para aferirem quais receitas são oriundas da isolada locação de bens móveis.” (STF - AI 758697 AgR, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgamento em 6.4.2010, DJe de 7.5.2010) (Destacou-se) AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. CESSÃO DE ESTRUTURAS DE USO TEMPORÁRIO. TAPUMES E DIVISÓRIAS. SUBITEM 3.05 DA LISTA ANEXA À LC 116/2003. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE EMBARGANTE. 1. Error in procedendo. Inocorrência. Decisum recorrido devidamente fundamentado. Inexistência de omissão no julgado. 2. Tributo que tem como fato gerador a prestação do serviço. Art. 156, inciso III da CF/88. 3. Controvérsia que se situa na conceituação da atividade envolvendo a cessão de tapumes e divisórias para fins de incidência da exação: locação de bens móveis (obrigação de dar) ou prestação de serviços (obrigação de fazer). 4. Declaração incidental de inconstitucionalidade da exigência de ISS sobre locação de bem móvel, proferida no julgamento do RE 116.121-3/SP, pelo STF, por não se tratar de prestação de serviço. 5.Inconstitucionalidade da cobrança de ISS sobre locação de bens móveis, consolidada através da Súmula vinculante 31 do STF. 6. Notas fiscais acostadas aos autos que não relacionam a prestação de serviço, tão somente retratando a existência de locação pura. 7. Inexigibilidade do tributo configurada, impondo-se a extinção da execução fiscal. Reforma da sentença recorrida. PROVIMENTO DO APELO. (TJRJ Apelação 0043229-77.2015.8.19.0002 - Des (a). SERGIO RICARDO DE ARRUDA FERNANDES - Julgamento: 16/07/2019 - PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL - Data de Publicação: 16/07/2019) (Destacou-se) Desse modo, forçosa a anulação dos Autos de infração em debate, pois ausento o Fato Gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza ISSQN. No que diz respeito ao pedido de condenação do requerido à litigância de má-fé, em sede de réplica, por supostamente tentar alterar a verdade dos fatos, entendo que esse não merece prosperar, tendo em vista que as afirmações do Fisco Municipal consubstanciaram-se apenas em interpretação diversa daquela explanada pela Requerente. Nesses termos: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - AUSÊNCIA DO INTUITO MALICIOSO - MULTA DECOTADA. Ausente o intuito malicioso na desconformidade entre as assertivas autorais e a realidade demonstrada nos autos, resolvendo-se a questão no âmbito probatório, deve ser excluída a condenação por litigância de má-fé. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.20.015228-8/001, Relator (a): Des.(a) Maria das Graças Rocha Santos (JD Convocada) , 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/10/0020, publicação da sumula em 23/10/2020) DISPOSITIVO Face à exposição feita alhures, JULGO PROCEDENTE a presente Ação, a fim de ANULAR os Autos de Infração nº 20125000131, 20125000132, 20125000133 e 20125000134. Dessa forma, JULGO EXTINTO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, o presente feito, com fulcro no Artigo 487, Inciso I, do Novel Código de Processo Civil. No ensejo, CONDENO o Município de Manaus ao ressarcimento das Custas Processuais dispendidas pela Requerente, bem como ao pagamento de Honorários Advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o Valor da Causa atualizado (a ser decidido no Processo de Impugnação do Valor da Causa nº 0241736-04.2015.8.04.0001), nos termos do Artigo 85, § 3º, Inciso I, da Lei Adjetiva Civil. Sentença não subordinada ao Duplo Grau de Jurisdição Obrigatório, por força do disposto