Página 780 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 15 de Dezembro de 2020

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Para tanto, as impetrantes alegarame sustentaram, emsíntese, como fundamento jurídico da impetração, que é inconstitucionala inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais rurais e do Senar. Argumentaram que o tributo estadual não é um tributo incidente sobre a receita em si, mas sobre o valor das operações relativas à circulação de mercadorias, de forma que, ao se exigir a incidência de ICMS sobre as contribuições sociais rurais e ao Senar, confere-se ao termo “faturamento”sentido mais abrangente do que o consagrado pela doutrina e jurisprudência do STF.

Determinei, em duas oportunidades, que as impetrantes apresentassem planilhas de cálculo que correspondessem ao conteúdo patrimonial em discussão, providenciando ainda a complementação do adiantamento das custas processuais iniciais (Id/Num. 21051207 e Id/Num. 24960068).

Deferi a emenda da petição inicial e, na mesma decisão, determinei a notificação das Autoridades Coatoras e, depois, que fosse dado vista para manifestação pelo Ministério Público Federal. Por fim, determinei que as impetrantes procedessemà complementação das custas iniciais (Num. 27052078).

O impetrado/DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO JOSÉ DO RIO PRETO/SP prestou informação (Id/Num. 35273242), alegando, preliminarmente, inadequação da via eleita. No mérito, argumentouque seria necessário que houvesse leiespecífica para que se procedesse à exclusão pretendida pelas impetrantes.

AUNIÃO, por meio da Procuradoria Seccionalda Fazenda Nacional, manifestouinteresse emintegrar o writ (Id/Num. 35494699).

O impetrado/PRESIDENTE DO CONSELHO DELIBERATIVO DO SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM RURAL – SENAR prestou informação (Id/Num. 36614478), acompanhada de documentos (Id/Num. 36614485 a Id/Num. 36614822), alegando, preliminarmente, pela inadequação do mandado de segurança. No mérito, argumentou que é absolutamente legítima a incidência da contribuição emquestão sobre a receita bruta, alémdo que a Constituição Federalnão veda a inclusão de umtributo na base de cálculo de outro. Por fim, requereua denegação da segurança.

O Ministério Público Federal, ante a inexistência de interesse individual indisponível, interesse público ou relevante questão social a justificar sua manifestação quanto ao mérito da lide, pugnou pelo regular prosseguimento do feito (Id/Num. 40511390).

É o essencialpara o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, convémdestacar que a jurisprudência se consolidou no sentido da possibilidade da utilização do mandado de segurança para declaração do direito de compensação tributária, conforme Súmula 213 do STJ, de talforma que é incabívela alegação de inadequação da via eleita.

Trata-se o mandado de segurança de ação constitucionalcomfundamento no artigo , inciso LXIX, da Constituição Federal.

Como condição de procedibilidade é exigido que o direito cuja tutela se pretende seja líquido e certo, isto é, aquele apurávelsemnecessidade de dilação probatória, emoutras palavras, quando o fato emque se fundar o pedido puder estar estampado emprova pré-constituída.

Este é o caso dos autos, o que me leva à análise do mérito.

Objetivamas Impetrantes, por meio deste writ, a concessão da segurança a fimde que lhes seja assegurado o direito de não incluir na base de cálculo das contribuições sociais rurais e do SENAR o valor do ICMS e, ainda, para seja declarado o direito à compensação do montante indevidamente recolhido.

Inicialmente, trago à discussão a legislação aplicávelao caso.

A Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 10.256/01, estabeleceu que a contribuição devida pela agroindústria tem como base de cálculo a receita bruta proveniente da comercialização da produção, emsubstituição às previstas nos incisos I e II do art. 22 da Leide Custeio, nestes termos:

Art. 22-A. A contribuição devida pela agroindústria, definida, para os efeitos desta Lei, como sendo o produtor rural pessoa jurídica cuja atividade econômica seja a industrialização de produção própria ou de produção própria e adquirida de terceiros, incidente sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção, em substituição às previstas nos incisos I e II do art. 22 desta Lei, é de: (Incluído pela Lei nº 10.256, de 2001).

I - dois vírgula cinco por cento destinados à Seguridade Social; (Incluído pela Lei nº 10.256, de 2001).

II - zero vírgula um por cento para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei n o 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade para o trabalho decorrente dos riscos ambientais da atividade. (Incluído pela Lei nº 10.256, de 2001).

O produtor rural classificado como agroindústria contribui, ainda, com 0,25%incidente sobre a receita bruta proveniente da comerciação da produção para o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR), nos termos da Leinº 10.256/2001.

Ademais, a Constituição Federal, ao dispor sobre o financiamento da seguridade socialno artigo 195, inciso I, alínea b, delimita a incidência da contribuição a cargo da empresa sobre a receita oufaturamento. Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 574.706/PR, emsede de Repercussão Geral, concluiu que a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é inconstitucional.

Emreferido julgado prevaleceu o entendimento de que o financiamento da seguridade social deve se dar, entre outras fontes, por meio de contribuições sociais a incidiremsobre a receita ou o faturamento das empresas, sendo certo que só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre como ICMS, cujo montante é integralmente repassado aos Estados ouao Distrito Federal.

Diante disso, ainda que o presente caso envolva tributo diverso daquele discutido na tese fixada do STF, a pretensão das impetrantes de deixar de incluir na base de cálculo das contribuições sociais rurais e do SENAR o valor do ICMS encontra lógica no precedente vinculante (RE nº 574.706/PR), já que o raciocínio é o mesmo, ouseja, o imposto estadualconstituiônus fiscale não faturamento/receita bruta do contribuinte.

Nesse sentido, colaciono julgados recentes do TribunalRegionalFederalda 3ª Região:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. RECOLHIMENTO POR SUB-ROGAÇÃO. ARTIGO 30, INCISOS III E IV, DA LEI Nº 8.212/91. EMPRESA ADQUIRENTE. PRODUÇÃO RURAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO FUNRURAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. Mandado de segurança ajuizado em 09/01/2019 com o fito de obter provimento jurisdicional que assegure à impetrante o direito de efetuar o recolhimento por sub-rogação, conforme previsto no artigo 30, incisos III e IV, da Lei nº 8.212/91, sem a inclusão do ICMS na base de cálculo do FUNRURAL quanto às operações interestaduais de aquisição de animais para abate advindos de produtores rurais.

2. Enquanto empresa adquirente, a impetrante é parte legítima para discutir a legalidade da contribuição ao FUNRURAL, posto ser o sujeito passivo da obrigação tributária sub-rogada, a quem a lei impõe o dever de pagar o tributo.

3. O E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 574.706, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo que "o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social".

4. Colhe-se do sítio da Corte Suprema mantido junto à internet, em notícia veiculada no dia do julgamento (15 de março de 2017), que "prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual" e que "a tese de repercussão geral fixada foi a de que 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins'". 5. À luz do artigo 949, parágrafo único do CPC, mesmo emse tratando de contribuição diversa como aquela discutida nestes autos - contribuição para o FUNRURAL - dado o paralelismo das situações, deve ser aplicado o mencionado precedente firmado pelo c. STF quanto ao conceito de faturamento e receita bruta, razão pela qual a inclusão de outros tributos na base de cálculo da exação ora debatida não se mostra possível.

6. Apelação e remessa oficial desprovidas.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 5000026-39.2019.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 09/11/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 16/11/2020) (destaquei).

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. FUNRURAL. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA DO ART. 26-A DA LEI Nº 11.457/07. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. JULGAMENTO NÃO UNÂNIME. SUBMISSÃO AO ART. 942 DO CPC/15.

1. Diante do resultado não unânime, o julgamento teve prosseguimento conforme o disposto no art. 942 do CPC/15.

2. A discussão posta nos autos em razão da base de cálculo da questionada exação reaviva o antigo debate atinente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, daí porque entende-se aplicável à espécie o mesmo entendimento fundamentado para aquela celeuma.

3. O E. Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE nº 574.706, assentando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS,concluiu que "o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social".